Conclusie
Rolnr. C03/308HR
Mr D.W.F. Verkade
Zitting 28 januari 2005
Conclusie inzake
1. Cordis Europa NV
2. Cordis BV
tegen
Medinol Ltd.
1. Inleiding
1.1. Na een door het gerechtshof aan thans-eiseressen tot cassatie (hierna Cordis c.s.) bij wijze van provisionele voorziening opgelegd verbod om octrooi-inbreuk te plegen, klaagt het cassatiemiddel over 's hofs uitleg van het desbetreffende Europees octrooi en de daarbij toegekende rol aan de verleningsgeschiedenis.
1.2. Het octrooi in kwestie is evenwel, na het bestreden arrest en nadat het geding in cassatie aanhangig was gemaakt, op 31 maart 2004 herroepen. Daarmee is prealabel de vraag aan de orde gekomen of Cordis c.s. nog ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. Voor zover in cassatie van belang, kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2. Aan verweerster in cassatie (hierna: Medinol) is op 9 september 1998 het Europees octrooi EP 0 762 856 (hierna: het octrooi), met gelding in onder meer Nederland, verleend voor een "flexible expandable stent". Stents zijn (kort gezegd) kleine protheses die worden gebruikt om vernauwde (hart)vaten te verwijden en open te houden.
2.3. Tegen het verleende octrooi is bij het Europees Octrooibureau oppositie ingesteld.
2.4. Cordis c.s. brengen sinds 1999 zogenaamde BX Velocity-stents op de markt, die naar het oordeel van Medinol inbreuk maken op het octrooi.
2.5. Bij inleidende dagvaarding van 24 maart 2000 heeft Medinol (toen tezamen met andere eiseressen) Cordis c.s. (toen tezamen met nog meer gedaagden) in versneld regime gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en, voor zover thans in cassatie van belang, gevorderd Cordis c.s. te verbieden inbreuk te maken op het octrooi en hen te veroordelen tot schadevergoeding en/of winstafdracht, met nevenvorderingen. Daarnaast vorderden zij bij wijze van provisionele voorziening een inbreukverbod versterkt met dwangsommen. Op deze incidentele vordering heeft het onderhavige geding in cassatie betrekking.
2.6. Bij provisioneel vonnis van 14 maart 2001 heeft de rechtbank de provisionele vorderingen afgewezen.
2.7. Medinol is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage. Met succes, want bij arrest van 3 juli 2003, verbeterd bij arrest van 10 juli 2003, heeft het hof het provisionele vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Cordis c.s. - kort gezegd - verboden om vanaf 48 uur na betekening en na zekerheidsstelling door Medinol, inbreuk te maken op het octrooi totdat een einduitspraak is gedaan in de hoofdzaak dan wel door de Technische Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau in het beroep van de beslissing van de oppositieafdeling, zulks op straffe van een dwangsom. Het hof bepaalde de door Medinol te stellen zekerheid op € 10.000.000,-.
2.8. Bij exploit van 28 augustus 2003 zijn Cordis c.s. op de voet van art. 401a lid 1 Rv. (tijdig) in cassatie gekomen tegen 's hofs arrest met een middel dat zich keert tegen 's hofs uitleg van het octrooi en tegen overwegingen over de rol van de verleningsgeschiedenis bij die uitleg.
2.9. Medinol heeft voor antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Cordis c.s. in hun cassatieberoep, subsidiair tot verwerping daarvan.
3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Volgens Medinol kunnen Cordis c.s. bij gebrek aan belang niet in hun cassatieberoep worden ontvangen omdat, zo stelt Medinol bij conclusie van antwoord, het 'bestreden arrest, voor zover daarin nadelig voor hen is beslist, zijn betekenis geheel heeft verloren,' aangezien Medinols octrooi op 31 maart 2004 (na het bestreden arrest en nadat het geding in cassatie aanhangig was gemaakt) door de Technische Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau geheel en definitief is herroepen, terwijl Medinol uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van de door de rechtbank en het hof aan haar ten laste van Cordis c.s. toegewezen proceskosten, en zij zich voorts bereid heeft verklaard om de door de rechtbank en het hof ten gunste van Cordis c.s. toegewezen proceskosten alsmede alle eventueel te liquideren proceskosten van Cordis c.s. in het onderhavige geding in cassatie vrijwillig en integraal aan Cordis c.s. te voldoen.
3.2. Cordis c.s. hebben de herroeping van het octrooi en Medinols opstelling ten aanzien van de proceskosten uitdrukkelijk bevestigd.
3.3. Ik stel voorop dat de Hoge Raad in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep acht kan slaan op de (nieuwe) omstandigheid dat het octrooi is herroepen. Art. 419 Rv Pro. is immers niet van toepassing waar het gaat om de vraag of ontwikkelingen die zich na de bestreden uitspraak hebben voorgedaan aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg staan (vgl. HR 26 april 2002, NJ 2002, 324, rov. 4.2).
3.4. De einduitspraak van Technische Kamer van Beroep van 31 maart 2004 is definitief en treft het gehele octrooi. Door deze uitspraak is het provisionele verbod, conform het dictum van het bestreden arrest, vanaf die datum geëindigd. Ten aanzien van de periode tussen het ingangstijdstip van het verbod tot 31 maart 2004 geldt dat de herroeping van het octrooi terugwerkende kracht heeft; zie art. 50 Rijksoctrooiwet Pro 1995 (ROW) en art. 68 Verdrag Pro inzake de verlening van Europese octrooien, Trb. 1975, 108 (EOV). Het octrooi wordt geacht van de aanvang af geen rechtsgevolg te hebben gehad. Derhalve is de bodem onder 's hofs bestreden arrest weggeslagen; het verbod was, achteraf bezien, 'op lucht gebouwd'. Ten overvloede merk ik op dat art. 50 lid 2 ROW Pro niet van toepassing is.
3.5. Medinol heeft de consequenties hiervan onder ogen gezien. Zowel bij conclusie van antwoord als in de namens haar gegeven schriftelijke toelichting is zijdens Medinol gesteld dat het 'bestreden arrest, voor zover daarin nadelig voor hen [Cordis c.s.] is beslist, zijn betekenis geheel heeft verloren'. In haar schriftelijke toelichting van 25 juni 2004 (onder 3.1) heeft zij daar nog aan toegevoegd dat haar opstelling meebrengt dat Cordis c.s. geen rechtens te respecteren belang meer hebben bij het voortzetten van het cassatieberoep.
3.6. Dit een en ander laat zich niet anders verstaan dan dat Medinol onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand heeft gedaan van alle rechten die zij (nog) zou kunnen ontlenen aan het bestreden arrest.
Bijgevolg hebben Cordis c.s. geen belang bij haar beroep in cassatie omdat het bestreden arrest niet tegen Cordis c.s. ten uitvoer gelegd zal kunnen worden (vgl. HR 11 februari 2000, NJ 2000, 238, rov. 3.2).
3.7. Dat Medinol deze afstand heeft gedaan ligt, gelet op de herroeping van haar octrooi, natuurlijk alleszins voor de hand. Voor wat betreft de proceskosten heeft Medinol de afstand van haar aanspraken ook specifiek aangegeven.
In hun conclusie van repliek stellen Cordis c.s. evenwel dat de advocaat van Medinol in een brief van 7 juni 2004 aan de advocaat van Cordis c.s. zou hebben meegedeeld dat Medinol slechts bereid is toe te zeggen geen aanspraak te doen op eventueel te incasseren dwangsommen, indien Cordis c.s. toezeggen geen/niet langer schadevergoeding ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest te vorderen. Volgens Cordis c.s. blijkt hieruit dat Medinol geen afstand zou willen doen van verbeurde dwangsommen.
Zou aan dit draadje nog een resterend belang van Cordis c.s. bij hun cassatieberoep hangen?
3.8. Medinol heeft op deze stellingen niet meer op kunnen reageren, zodat de juistheid ervan niet kan worden beoordeeld. Die juistheid kan echter in het midden blijven, nu Medinol in haar schriftelijke toelichting van 25 juni 2004 (onder 3.1) - derhalve ná de beweerdelijke brief van 7 juni 2004 - aan haar eerdere stellingname heeft toegevoegd dat haar opstelling meebrengt dat Cordis geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij het voortzetten van het cassatieberoep. De afstandsverklaring moet derhalve worden geacht volledig te zijn en dus ook mogelijke aanspraken op dwangsommen te omvatten. Anders zouden Cordis c.s. immers nog wél een rechtens te respecteren belang hebben bij hun cassatieberoep.
3.9. Overigens merk ik ten overvloede op dat eventuele tenuitvoerlegging van het arrest c.q. incasso van eventueel verbeurde dwangsommen kansloos zou zijn. Zou dat aan de orde zijn, dan levert dat in de gegeven omstandigheden misbruik van executiebevoegdheid op, en de rechter in een executiegeschil zal de staking van de executie gelasten (vgl. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 nt. WHH; H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, diss. 1992, blz. 271 e.v.; P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, Mon. NBW A4, nr. 26; H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 428 met verdere jurisprudentieverwijzigingen.
3.10. Zou Uw Raad van oordeel zijn dat Cordis c.s. toch ontvankelijk zouden zijn in hun cassatieberoep, en zou op basis van de cassatiemiddelen alsnog een beoordeling dienen plaats te hebben van 's hofs uitleg van het - inmiddels herroepen - octrooi in zijn rov. 6.3, 6.4, 6.5 en 6.6, alsmede van de door het hof in rov. 7 aan de betekenis van het verleningsdossier gewijde beschouwingen, dan houd ik mij op afroep beschikbaar om daarover aanvullend te concluderen.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Cordis c.s. in hun beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.1-4.5 van het bestreden arrest alsmede rov. 1.1-1.4 van het vonnis van de rechtbank van 14 maart 2001.