Conclusie
Rolnr. C04/089HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 4 februari 2005
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
(hierna tezamen: [eiser] c.s.)
tegen
[verweerster]
1. Feiten en omstandigheden.
1.1 In cassatie dient van de volgende feiten omstandigheden te worden uitgegaan: [eiser 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van de als holdingvennootschap functionerende besloten vennootschap [eiseres 1], die enig aandeelhoudster en enig bestuurster was van (onder meer) NVM Hypotheekshop [A] BV (hierna: de Hypotheekshop).
1.2 [Verweerster] was van 1 januari 1996 tot 15 oktober 1998 in dienst van de Hypotheekshop; in 1998 heeft zij de kantonrechter verzocht haar arbeidsovereenkomst te ontbinden en een ontslagvergoeding toe te kennen. Bij beschikking van 13 oktober 1998 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van [verweerster] met (abusievelijk) de besloten vennootschap [B] BV ontbonden per 15 oktober 1998, onder toekenning van een ontslagvergoeding van fl.55.000,--. Bij beschikking van 12 februari 1999 heeft de kantonrechter de beschikking van 13 oktober 1998 wegens een kennelijke misslag gerectificeerd in die zin, dat als verwerende partij (en werkgeefster) de Hypotheekshop BV dient te worden aangemerkt en dat aan de verzoekende partij [verweerster] de genoemde vergoeding van fl.55.000,-- wordt toegekend.
1.3 De raadsman van de Hypotheekshop mr. Van Gastel had bij brief van 3 april 1998 laten weten dat de Hypotheekshop in staat noch bereid was [verweerster] financiëel tegemoet te komen volgens de kantonrechtersformule maar een vergoeding te willen aanbieden van maximaal fl.25.000,--. Bij brief van 23 april 1998 liet mr. Van Gastel [verweerster] weten dat de Hypotheekshop tezamen met een andere makelaar de hypotheekadviezen bij een andere hypotheekadviseur had ondergebracht. Bij brief van 23 november 1998 heeft [verweerster] verzocht om betaling van de toegekende schadevergoeding. Op 26 januari 1999 is namens de Hypotheekshop aan (de raadsman van) [verweerster] meegedeeld dat zij niet in staat is de verschuldigde fl.55.000,-- te voldoen; een balans van 15 december 1998 werd meegezonden. Bij brief van 31 maart 1999 heeft [verweerster] de beschikking gekregen over de balans van de Hypotheekshop d.d. 31 december 1998.
1.4 [Verweerster] heeft vervolgens op 16, 19 en 23 april 1999 beslag laten leggen ten laste van de Hypotheekshop onder Amersfoortse Verzekeringen NV, ABN AMRO Bank NV en Delta Lloyd Schadeverzekering NV en op 27 juli 1999 op roerende zaken onder de Hypotheekshop zelf. De raadsman van de Hypotheekshop liet bij brief van 28 juli 1999 weten dat de Hypotheekshop geen roerende goederen in bezit heeft en sinds een aantal jaren geen bedrijfsactiviteiten ontplooit.
1.5 Op 16 juni 2000 heeft [verweerster] beslag laten leggen ten laste van [eiseres 1] onder [B] BV, [C] BV, [D] BV, en onder [eiseres 1] ten laste van haar directeur en enig aandeelhouder [eiser 2].(1) Deze exploiten zijn op 20 juni 2000 overbetekend aan [eiseres 1] en [eiser 2] persoonlijk. In een brief van 3 juli 2000 laat accountantskantoor [E] weten aan [eiseres 1] dat er sprake is van betalingsonmacht en er op 13 oktober 1998 bij hen (accountant) geen financiële informatie voorhanden was waaruit zou blijken dat de Hypotheekshop de betalingsverplichting jegens [verweerster] niet had kunnen nakomen en voorts dat zulks op grond van de bedrijfsresultaten van 1996 en 1997 ook niet was te verwachten.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding d.d. 28 juni 2002 en eisvermeerdering van 1 september 2002 vordert [verweerster] gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van ten 1e fl.55.000,-- en wettelijke rente over deze hoofdsom zijnde de door de kantonrechter aan [verweerster] toegekende ontslagvergoeding, en ten 2e fl.2.985,73 zijnde de beslagkosten inclusief wettelijke rente vanaf 28 juni 2000 ten ten 3e de proceskosten met wettelijke rente.
2.2 Aan haar vordering legt [verweerster] ten grondslag dat [eiser 2] en [eiseres 1] op 13 oktober 1998 de Hypotheekshop een verbintenis uit overeenkomst van arbeidsbeëindiging hebben laten aangaan waarvan zij wisten of redelijkerwijs konden inzien dat de rechtspersoon zelf niet (binnen redelijke termijn) zou kunnen voldoen aan de daaruit ontstane verplichtingen en geen verhaal zou bieden voor de gevolgen van dat verzuim. Dit levert onrechtmatig handelen op van gedaagden, die daarom voor de schade aansprakelijk zijn. [Verweerster] voert aan dat de Hypotheekshop al jaren geleden haar bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd en deze heeft ondergebracht bij [F] BV. Door dit feitelijk inactief maken van de Hypotheekshop beletten de bestuurders het genereren van opbrengsten waaruit de vordering van [verweerster] voldaan zou kunnen worden. [Verweerster] stelt dat het door haar na de uitspraak van 13 oktober 1998 terugbetaalde bedrag aan nettoloon van fl.7000,-- is verdwenen terwijl de vorderingen van rekeningcouranthouders, waaronder [eiseres 1] en [eiser 2] persoonlijk, wel zijn betaald; [verweerster] leidt hieruit af dat [eiseres 1] en [eiser 2] doelbewust de Hypotheekshop hebben leeggehaald ten koste van haar crediteur [verweerster], terwijl geen middelen ter beschikking zijn gesteld om haar, [verweerster], te voldoen.
2.3 [Eiseres 1] en [eiser 2] voeren het volgende verweer: [eiser 2] wist op het moment van de schikking niet dat de Hypotheekshop in betalingsonmacht verkeerde; omdat de gevorderde ontbindingsvergoeding veel hoger was dan fl.55.000,-- stond [eiser 2] voor de keuze tussen akkoord gaan met de door [verweerster] voorgestelde schikkingsvergoeding en het aan laten komen op een door de kantonrechter te bepalen ontbindingsvergoeding, die vermoedelijk veel hoger zou zijn geweest. In het belang van de vennootschap koos [eiser 2] voor het eerste. Verder was op de dag van de ontbindingsbeschikking 13 oktober 1998 niet te voorzien dat de financiële situatie van de Hypotheekshop dusdanig zou verslechteren dat de betaling van de vordering van [verweerster] in gevaar zou komen. Zij leggen de mededeling van accountantskantoor [E] d.d. 3 juli 2000 over die inhoudt, dat op 13 oktober 1998 bij [E] geen financiële informatie beschikbaar was waaruit betalingsonmacht zou kunnen blijken. Hieruit concluderen [eiser 2] en [eiseres 1] dat hun niets verweten kan worden en [verweerster] door deze handelswijze niet is benadeeld. Verder stellen zij dat [verweerster] wist dat de Hypotheekshop zonder haar arbeid geen inkomsten kon genereren aangezien zij de enige werkneemster was. Tengevolge van haar langdurige ziekteverloven leidde de Hypotheekshop dan ook een 'kwijnend' bestaan en uiteindelijk is de onderneming gestaakt; van 'leeghalen' was geen sprake. Ten aanzien van de schuld van de Hypotheekshop aan [eiser 2] ad fl.4673,-- wordt gesteld dat deze is voldaan door verrekening. Eisers menen dat de beslagkosten voor rekening van [verweerster] dienen te blijven, nu zij nooit heeft gepoogd zekerheidstelling te verkrijgen; de beslagmaatregelen jegens [B] waren niet terecht.
2.4 [Verweerster] voert als reactie op dit verweer van eisers het volgende aan: Gegeven de brief d.d. 3 april 1998 van mr. Van Gastel mag ervan worden uitgegaan dat de Hypotheekshop wist dat zij niet aan haar afspraken zou kunnen voldoen. Verder geven eisers geen inzicht in de exacte financiële situatie van de Hypotheekshop op 13 oktober 1998 en de daaropvolgende periode. Onduidelijk blijft of er sprake was van betalingsonmacht; uit de genoemde brief blijkt duidelijk dat [eiser 2] de hypotheekadviezen bij een andere hypotheekadviseur heeft ondergebracht. [Verweerster] stelt dat de conservatoire beslagen niets hebben te maken met de vraag van het werkgeverschap maar met de vraag wie aan [verweerster] gelden schuldig zijn.
2.5 De rechtbank oordeelt over het voorgaande als volgt: De wetenschap die eisers hadden of behoorden te hebben omtrent de financiële positie van de Hypotheekshop op het moment van toekennen van de ontbindingsvergoeding, kan niet leiden tot onrechtmatigheid aan de zijde van eisers, omdat [verweerster] zelf verzocht had om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en daarnaast om een vergoeding. [Eiser 2] had in die situatie geen andere mogelijkhed dan een zo laag mogelijke vergoeding te bedingen en van benadeling van [verweerster] was geen sprake. Nu vaststaat dat [eiseres 1] en [eiser 2] de door [verweerster] gerestitueerde fl.7000,-- aan nettoloon in ontvangst hebben genomen, hebben zij onrechtmatig gehandeld omdat zij wisten of moesten weten dat het geld in een bodemloze put terecht zou komen. Door dit handelen heeft [verweerster] fl.7000,-- schade geleden. Vervolgens is van belang, of eisers bewust de verhaalsmogelijkheden voor [verweerster] hebben gefrusteerd. [Verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat de Hypotheekshop in 1996 en 1997 behoorlijke winsten zijn gemaakt, de goodwill is afgeboekt en diverse activa zijn verdwenen. De rechtbank stelt vast dat het eigen vermogen van de Hypotheekshop per 31 december 1997 fl.57.057,92 bedroeg, maar een jaar later was veranderd in fl.186.149,81 negatief. Deze vermogensachteruitgang van omstreeks fl.243.000,- is samengesteld uit fl.55.000,-- voorziening in de vordering van [verweerster], fl.188.000,-- afboeking van goodwill, vaste activa en debiteuren. Omdat niet duidelijk is hoe en waarom deze activa het vermogen van de Hypotheekshop hebben verlaten, draagt de rechtbank bij tussenvonnis van 23 maart 2001 eisers op voldoende feitelijke gegevens over de financiën van de Hypotheekshop rond 13 oktober 1998 te verschaffen om [verweerster] aanknopingspunten te bieden voor het bewijs van haar stelling dat het vermogen van de Hypotheekshop is weggesluisd. In dit tussenvonnis bepaalt de rechtbank tevens dat de door [verweerster] gelegde conservatoire beslagen onder [B] BV o.g. niet ten onrechte waren gelegd, nu de vordering van [verweerster] van fl.7000,-- toewijsbaar is en bovendien het beslag niet ten laste van de Makelaardij zelf is gelegd.
2.6 De gegevens die hierop door [eiseres 1] en [eiser 2] zijn verstrekt heeft [verweerster] door een accountantskantoor laten onderzoeken. Het rapport dat werd uitgebracht concludeert, dat uit de bedrijfsmiddelen een bedrag van ongeveer fl.50.000,-- beschikbaar had kunnen zijn waarmee de verplichtingen jegens [verweerster] grotendeels nagekomen hadden kunnen worden.
2.7 De rechtbank komt tot het oordeel dat de in 1997 op fl.120.000,-- gewaardeerde goodwill in 1998 niet verdwenen kan zijn. [Verweerster] heeft genoegzaam aangetoond dat de activiteiten van de Hypotheekshop zijn overgenomen door andere onderdelen binnen het concern, welke onderdelen aldus van deze goodwill hebben geprofiteerd; hiervoor had tenminste een vergoeding bedongen kunnen worden ten bate van de verplichtingen die de Hypotheekshop aan [verweerster] had. Dit geldt eveneens voor de andere bedrijfsmiddelen die elders in het concern zijn aangewend. Eisers hebben de afschrijving van debiteuren wel afdoende aannemelijk gemaakt; de onjuistheid hiervan kan [verweerster] niet aantonen. Ofschoon daartoe wel in de gelegenheid hebben eisers de stellingen van [verweerster] verder niet gemotiveerd betwist.
2.8 De rechtbank wijst de vordering van [verweerster] toe en veroordeelt [eiseres 1] en [eiser 2] hoofdelijk tot betaling van € 24.957,90 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 oktober 1998. Hiertegen zijn de [eiser] c.s. met zes grieven in hoger beroep gekomen, welke door [verweerster] bij memorie van antwoord zijn bestreden; bij antwoord heeft [verweerster] tegen het tussenvonnis van 23 maart 2001 één incidentele grief opgeworpen. In cassatie zijn met name de grieven III em IV en de incidentele grief van belang. Grief III komt op tegen ro. 4.2 van het tussenvonnis, waar de rechtbank de stelling van [verweerster] overneemt dat de Hypotheekshop in 1996 en 1997 nog behoorlijke winsten heeft behaald, de goodwill is afgeboekt en diverse activa verdwenen zijn. Grief IV klaagt over het oordeel van de rechtbank in ro. 2.6 van het eindvonnis dat [eiseres 1] en [eiser 2] de verhaalsmogelijkheden van [verweerster] door hun toedoen hebben gefrustreerd. De bij memorie van antwoord in incidenteel appèl ingediende grief richt zich tegen ro. 4.1 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat de veronderstelde wetenschap die [eiseres 1] en [eiser 2] hadden omtrent de slechte financiële situatie van de Hypotheekshop niet kan leiden tot aansprakelijkheid, omdat [verweerster] zelf om een ontbindingsregeling had verzocht en [eiser 2] in die situatie geen andere mogelijkheid had dan te komen tot een zo laag mogelijke ontbindingsvergoeding.
2.9. Het hof geeft bij tussenarrest van 13 mei 2003 te kennen nadere informatie te wensen van [eiseres 1] en [eiser 2] omtrent de overgang van (de activiteiten van) de Hypotheekshop naar andere wegen van bestaan, in het bijzonder met betrekking tot de goodwill en het klantenbestand. Nadat [verweerster] gelegenheid heeft gekregen daarop bij akte te antwoorden wijst het hof op 2 december 2003 arrest. Het hof laat de beslissing van de rechtbank in stand, met inbegrip van het feit dat in het dictum de wettelijke rente niet werd vermeld ofschoon zij in ro. 2.7 wel toewijsbaar werd geacht, nu daartegen geen incidentele grief was gericht.
2.10 Nadat appellanten op de vragen van het hof hun inlichtingen hebben gegeven en geïntimeerde daarop heeft gereageerd, heeft het hof vastgesteld dat de Hypotheekshop niet betrokken is geweest bij enige fusie en als zodanig is blijven bestaan; voorts dat ondanks de lange afwezigheid van werkneemster [verweerster] een andere werknemer bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet waardoor in ieder geval in 1997 omzet is gegenereerd ten bedrage van f.133.520,--. Hieruit leidt het hof af dat [eiser 2] en [eiseres 1] in 1998 bewust bedrijfsactiviteiten elders hebben ondergebracht waardoor geen opbrengsten meer werden gerealiseerd terwijl de kosten over 1998 voortduurden. Daarom wisten of behoorden [eiser 2] en [eiseres 1] te weten dat de Hypotheekshop voor betaling van de ontbindingsvergoeding aan [verweerster] binnen redelijke termijn geen verhaal bood. Dit is [eiseres 1] en [eiser 2] te verwijten; zij hebben hierdoor onrechtmatig jegens [verweerster] gehandeld en zijn voor de daardoor geleden schade aansprakelijk. Tenslotte laat het hof ook de veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten in stand, nu die conservatoire beslagen waren gelegd ter bewaring van de vordering tot schadevergoeding van [verweerster] op [eiseres 1] en [eiser 2], terwijl dezen verder niet hebben onderbouwd waarom [verweerster] hun eerst de gelegenheid had moeten bieden zekerheidsstelling te verschaffen.
2.11 Tegen dit arrest van 2 december 2003 stellen [eiseres 1] en [eiser 2] onder aanvoering van een middel dat uit vijf onderdelen bestaat tijdig - 2 maart 2004 - cassatieberoep in. De daarin vervatte stellingen zijn schriftelijk door eisers toegelicht; aan [verweerster] is verstek verleend.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen ro. 5.8 en 5.9 en de daarop gebaseerde conclusie van het hof, dat [eiseres 1] en [eiser 2] een verwijt treft en onrechtmatig jegens [verweerster] hebben gehandeld waardoor zij aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door [verweerster] gelden schade. Het hof concludeert in ro. 5.8, voortbouwend op ro. 5.5 - 5.7 waarin het hof de resultaten van de bewijsopdracht uit het tussenvonnis vaststelt
"dat [eiseres 1] en [eiser 2] er begin 1998 bewust voor hebben gekozen de bedrijfsactiviteiten elders onder te brengen en de Hypotheekshop voor het overige te laten voortbestaan. Tussen partijen is niet - meer - in discussie dat [eiseres 1] en [eiser 2] op 13 oktober 1998 wisten dat NVM Hypotheekshop [A] BV bij gebreke van bedrijfsactiviteiten geen opbrengsten meer zou realiseren terwijl de kosten doorliepen. ... onder deze omstandigheden ... behoorden zij ... te begrijpen dat NVM Hypotheekshop [A] BV de verplichting tot het betalen van een ontbindingsvergoeding van f.55.000,-- niet of niet binnen redelijke termijn zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor schade ten gevolge van dit tekortschieten, zodat [eiseres 1] en [eiser 2] terzake een verwijt treft en zij jegens [verweerster] onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die zij daardoor lijdt".
Het middel zegt zonder nadere motivering niet te kunnen inzien 'welk voldoende ernstig verwijt' de eisers tot cassatie kan worden gemaakt, in het bijzonder vanwege de - in feitelijke instanties aangevoerde - navolgende omstandigheden:
- het verzoek om een ontbindingsregeling is van [verweerster] zelf afkomstig geweest;
- op het moment van het sluiten van de ontbindingsovereenkomst had de Hypotheekshop haar financiële verplichtingen aan [verweerster] voldaan;
- eisers tot cassatie hebben onder druk van de omstandigheden, namelijk ter vermijding van het risico een bij kantonrechtersbeschikking mogelijk hogere vergoeding te moeten betalen, met de overeenkomst ingestemd. Het hof had het aangaan van de ontbindingsovereenkomst niet relevant mogen achten voor zijn oordeel van 'voldoende ernstig verwijt', met name omdat door de handelwijze van eisers een verplichting tot betaling van een waarschijnlijk hogere ontbindingsvergoeding is voorkomen.
3.2 Het middel dient mijns inziens niet te slagen. Ik begrijp r.o. 5.7 en 5.8 van het bestreden arrest als volgt: [eiseres 1] en [eiser 2] hebben bij het overeenkomen van een bepaalde schikking die in de later nog weer gerectificeerde beschikking van de rechtbank van 13 oktober 1998 is neergelegd een b.v., te weten de Hypotheekshop, als wederpartij van [verweerster] doen optreden waarvan zij wisten dan wel behoorden te weten dat deze als gevolg van het onderbrengen van haar bedrijfsactiviteiten elders niet in staat zou zijn de bij de desbetreffende schikking aangegane en in een beschikking van de kantonrechter neergelegde verplichting jegens [verweerster] te voldoen. Het hof heeft overwogen dat een dergelijk handelen jegens [verweerster] als een verwijtbaar onrechtmatig handelen dient te gelden. Hiermee geeft het hof naar mijn mening aan dat [eiseres 1] en [eiser 2] van dit handelen een "voldoende ernstig persoonlijk verwijt" gemaakt kan worden, zoals het middel verlangt. De omstandigheid dat het verzoek tot het vaststellen van een vergoeding van [verweerster] zelf afkomstig was, de omstandigheid dat de Hypotheekshop op het moment van contracteren geen openstaande financiële verplichtingen jegens [verweerster] had en de druk die [eiseres 1] en [eiser 2] door de betrokken kantonrechter en [verweerster] op zich uitgeoefend voelden, kunnen geen afbreuk doen aan de eigen verantwoordelijkheid die op [eiseres 1] en [eiser 2] rust om ervoor zorg te dragen dat er geen verplichting namens een b.v. wordt aangegaan waarvan zij weten dan wel behoren te weten dat deze niet nagekomen zal kunnen worden.
3.3 Onderdeel 2 gaat onder verwijzing naar onderdeel 1 verder in op ro. 5.8 in samenhang met ro. 5.6 en 5.7; het noemt zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom [eiseres 1] en [eiser 2] een voldoende ernstig verwijt gemaakt zou moeten worden, ook als moet worden uitgegaan van 's hofs vaststelling, dat doelbewust bedrijfsactiviteiten elders zijn ondergebracht terwijl voor het overige de Hypotheekshop in tact is gelaten. Het hof heeft, volgens het middelonderdeel, niet duidelijk gemaakt dat het herplaatsen van bedrijfsactiviteiten bewust gericht was op het frustreren van aanspraken van [verweerster]. Het feit dat op [verweerster]' eigen verzoek een aanspraak op de Hypotheekshop ontstond, zoals in onderdeel 1 reeds gereleveerd, mag daaraan volgens middelonderdeel 2 niet afdoen.
3.4 Ook dit onderdeel slaagt niet. De door het hof in ro. 5.8 van zijn bestreden arrest aangenomen onrechtmatigheid is gelegen in het door [eiseres 1] en [eiser 2] op de Hypotheekshop doen leggen van een verplichting met het besef dat de Hypotheekshop deze verplichting niet kan nakomen, nadat haar bedrijfsactiviteiten waren overgeplaatst en niet, zoals het middel kennelijk veronderstelt, in het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van [verweerster]. Het hof heeft een en ander voldoende gemotiveerd inzichtelijk gemaakt in de bestreden rechtsoverwegingen. Hiermee mist het middel feitelijke grondslag.
3.5 Onderdeel 3 noemt 's hofs conclusie in ro. 5.8, dat [eiseres 1] en [eiser 2] elders bedrijfsactiviteiten hebben ondergebracht, onbegrijpelijk inzoverre het hof daartoe mocht zijn gekomen door de constatering, dat de netto omzet in 1997 f.133.520,-- was. Onbegrijpelijk vindt het middelonderdeel dat het hof niet heeft meegewogen althans dat het hof daarvan geen blijk geeft te hebben meegewogen de - in de woorden van het middel - marginale winstresultaten in 1996 en 1997, aangezien beslissingen over herplaatsen van bedrijfsactiviteiten niet alleen op basis van omzetcijfers moeten worden genomen, maar ook op basis van andere omstandigheden, zoals in casu de langdurige afwezigheid van [verweerster]. Zonder nadere motivering is daarom de conclusie dat hier een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden aan bestuurders vanwege onrechtmatig handelen, niet gerechtvaardigd, mede vanwege in het licht van het eerder aangevoerde feit dat het ontbindingsverzoek van [verweerster] zelf afkomstig was.
3.6. Het middelonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. De kern van het oordeel van het hof is dat De [eiseres 1] en [eiser 2] verwijtbaar onrechtmatig handelden doordat zij de Hypotheekshop een verplichting lieten aangaan, terwijl zij wisten, althans behoorden te weten dat de Hypotheekshop deze verplichting niet kon nakomen. Het hof verwijt betrokkenen niet dat zij bepaalde bedrijfsactiviteiten hebben verplaatst of de Hypotheekshop magere resultaten boekte.
3.7. Onderdeel 4 komt op tegen het door het hof in ro. 5.9 gepasseerde verweer van eisers tot cassatie dat [verweerster] geen schade heeft geleden nu zij hoe dan ook een vordering op de Hypotheekshop zou hebben gekregen. Het middelonderdeel betoogt dat het verweer van afwezigheid van schade door het hof niet gepasseerd had kunnen worden op de grond dat onzeker is of en tot welk bedrag [eiseres 1] en [eiser 2] zouden zijn veroordeeld als zij het verweer hadden gevoerd niet tot betaling in staat te zijn.
3.8 Het middelonderdeel ontbeert feitelijke grondslag, nu het hof in ro. 5.9 verwijzend naar ro. 5.8 benadrukt, dat de Hypotheekshop de verplichting is aangegaan terwijl De [eiseres 1] en [eiser 2] kennelijk in de wetenschap van betalingsonmogelijkheid verkeerden. Hierdoor is voor [verweerster] wel degelijk schade ingetreden.
3.9. Onderdeel 5 noemt onvoldoende duidelijk waarop het hof doelt met zijn verwijzing in de slotzin van ro. 5.9 naar "hetgeen hierboven onder 5.8 is overwogen." Het middelonderdeel stelt dat als het hof daar doelt op het aangaan van de betalingsverplichting van f.55.000,--, zulks de beslissing evenmin kan dragen op de in onderdeel 1 aangevoerde gronden. Daarnaast kan zonder nadere motivering dit aangaan van genoemde verplichting (onder de omstandigheden van dit geval(2)) niet gezegd worden schade te hebben veroorzaakt van een bedrag gelijk aan de ontbindingsvergoeding, aangezien hierbij relevant is dat waarschijnlijk de kantonrechter, wanneer partijen zelf niet over een ontbindingsvergoeding tot overeenstemming zouden zijn gekomen, een hogere evenmin te verhalen ontslagvergoeding zou hebben vastgesteld.
3.10 In zoverre dit middelonderdeel verwijst naar onderdeel 1 dient het te delen in het lot daarvan; daartoe zij verwezen naar hetgeen bij onderdeel 1 werd gezegd. Verder maakt het hof voldoende inzichtelijk dat de ongewisheid over de hoogte van de ontbindingsvergoeding die door de kantonrechter zelf zou zijn vastgesteld indien partijen niet tot een ontbindingsovereenkomst waren gekomen, niet afdoet aan de schade die is ontstaan door het aangaan van een overeenkomst die door de schuldenaar niet kan worden nagekomen. Het doet niet ter zake wat de positie van [verweerster] zou zijn geweest, wanneer er geen schikking bereikt zou zijn en de kantonrechter een andere beslissing dan in de schikking is overeengekomen genomen zou hebben over de hoogte van de aan [verweerster] toe te kennen vergoeding. In het licht van de gegeven omstandigheden levert dit geen onbegrijpelijk of onjuist oordeel van het hof op.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De hypotheekbemiddelingsactiviteiten werden (1998) door [eiser 2] ondergebracht bij [C] BV, danwel [D] BV, zie dagvaarding onder 11/ CvA productie 1 (verweerschrift kantongerechtsprocedure) onder 4.
2 Het verzoek tot ontbinding is door [verweerster] zelf gedaan en de ontbindingsovereenkomst is aangegaan in de verwachting, dat een kantonrechtersbeschikking hoger zou uitvallen.