Conclusie
Rek.nr. R04/100HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 10 dec. 2004
conclusie inzake
De Centrale Autoriteit als bedoeld in art. 4 Wet Pro van 2 mei 1990, Stb. 202, zowel optredende voor zichzelf als voor [de vader]
tegen
[de moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek onder het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV) tot teruggeleiding naar Israël van een kind dat volgens de Centrale Autoriteit door de moeder in strijd met het gezagsrecht van de vader in Nederland wordt achtergehouden. Centraal in cassatie staat de vraag of volgens het recht van Israël het gezagsrecht over het kind als bedoeld in art. 4 HKOV Pro gezamenlijk aan de ouders toekomt, dan wel uitsluitend aan de moeder.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, liggen als volgt (zie r.o. 1 van de beschikking van de rechtbank en r.o. 2.1 t/m 2.4 van de beschikking van het hof).
(i) Thans verweerster in cassatie, hierna: de moeder, heeft de Nederlandse en Israëlische nationaliteit. De vader, [de vader], heeft de Israëlische nationaliteit.
(ii) De moeder en de vader zijn op 18 april 1997 te Israël met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1998 in Israël een dochter geboren, [de dochter]. Het huwelijk is op 28 april 2002 ontbonden.
(iii) Tussen de moeder en de vader is op 18 februari 2002 een door hen op dezelfde datum ondertekend echtscheidingsconvenant opgemaakt. Dit convenant is geaccordeerd door de rechtbank Kfar Saba (Israël) bij uitspraak van 11 maart 2002.
(iv) In het convenant zijn de moeder en de vader blijkens de door beëdigd tolk/vertaler Hebreeuws [betrokkene 1] opgemaakte - gedeeltelijke - vertaling uit het Hebreeuws onder meer overeengekomen:
"4. Onderhoud van het kind
4.1. Het kind zal onder het gezag van de echtgenote blijven tot het bereiken van de leeftijd van 18 jaar.
4.2. De echtgenote verplicht zich voor het kind te zorgen, haar te verzorging (verzorgen?) en haar met toewijding groot te brengen en haar tot respect voor vader en moeder op te voeden.
4.3. In alle zaken die belangrijk zijn voor de opvoeding (schoolinstellingen en -inrichtingen) en de gezondheid van het kind, zullen de beslissingen met onderlinge instemming van de partijen worden genomen."
Voorts is in het convenant een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld. Daarnaast is in het convenant vermeld onder welke voorwaarden partijen met [de dochter] naar het buitenland mogen reizen. Bij gebreke aan een Nederlandse vertaling door een beëdigd vertaler luidt blijkens de Engelse vertaling van de door de vader overgelegde uitspraak van de rechtbank te Kfar Saba (Israël) van 4 mei 2004 de daarop betrekking hebbende passage uit het convenant als volgt:
"5.2.1. The wife undertakes not to travel together with the child abroad, without notice thereof to be given to the husband, two weeks in advance.
5.2.2. The husband will not be authorized to travel abroad together with the child, without a notice to the wife two weeks in advance."
(v) De moeder en de vader zijn in 2002 feitelijk uiteengegaan. Nadien heeft [de dochter] bij de moeder gewoond. Er heeft omgang plaatsgevonden tussen de vader en [de dochter].
(vi) De moeder is op 13 april 2004 met [de dochter] naar Nederland gekomen. [De dochter] verblijft sedertdien bij haar. De moeder is niet bereid mee te werken aan terugkeer van [de dochter] naar Israël.
(vii) De rechtbank te Kfar Saba (Israël) heeft bij de hiervoor onder (iv) vermelde uitspraak van 4 mei 2004 vastgesteld dat de gewone verblijfplaats van [de dochter] in Israël is en dat de "guardianship" bij beide ouders ligt, en voorts bepaald dat het niet terugkeren van [de dochter] naar Israël volgens het HKOV ongeoorloofd is.
3. Thans verzoekster van cassatie, hierna: de Centrale Autoriteit, heeft zich, zowel optredende voor zichzelf als voor de vader, bij een op 12 mei 2004 ingekomen verzoekschrift tot de rechtbank te Amsterdam gewend met het verzoek op grond van art. 12 HKOV Pro de teruggeleiding van [de dochter] naar Israël te bevelen. De Centrale Autoriteit stelt zich op het standpunt dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over [de dochter] hebben en dat, nu de moeder in strijd met het gezagsrecht van de vader [de dochter] in Nederland achterhoudt, het niet doen terugkeren van [de dochter] naar Israël ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV Pro.
4. De moeder heeft het verzoek van de Centrale Autoriteit bestreden. Voor zover thans in cassatie van belang stelt zij zich op het standpunt dat zij bij uitsluiting van de vader het gezag heeft over [de dochter] en dat zij alleen het recht heeft over de verblijfplaats van [de dochter] te beslissen. Van een ongeoorloofde achterhouding van [de dochter] in Nederland is daarom volgens de moeder geen sprake.
5. Bij beschikking van 2 juni 2004 heeft de rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit toewijsbaar geoordeeld en de teruggeleiding van [de dochter] naar Israël bevolen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen (r.o. 5):
"Gezagsrecht in de zin van het verdrag ziet vooral op het (mee)beslissen inzake de verblijfplaats van het kind. Zoals onder meer blijkt uit de beslissing van de Israëlische rechtbank van 4 mei 2004 ligt in het geval van [de dochter] de "custody" bij de moeder, maar is de "guardianship" bij beide ouders gezamenlijk gebleven. Niet "all rights of custody" zijn naar de moeder gegaan. Dat blijkt ook uit hetgeen partijen bij het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen, te weten dat partijen voor alle belangrijke zaken, zoals school en gezondheid van [de dochter], een gezamenlijke beslissing dienen te nemen. Onder belangrijke zaken dient ook het beslissen omtrent de verblijfplaats van het kind te worden begrepen. De kinderrechter is dan ook van oordeel dat de vader, als de niet met "custody" belaste ouder, het recht heeft behouden mee te beslissen over de verblijfplaats van [de dochter]. Door [de dochter] zonder instemming van de vader achter te houden in Nederland, handelt de moeder mitsdien in strijd met het gezagsrecht van de vader en is er sprake van een ongeoorloofd niet doen terugkeren in de zin van artikel 3 HV Pro."
6. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij had succes. Bij beschikking van 29 juli 2004 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en het inleidend verzoek tot teruggeleiding alsnog afgewezen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de vader het gezagsrecht over [de dochter] niet had ten tijde van het niet doen terugkeren van [de dochter] naar Israël en dat er derhalve geen sprake was van een ongeoorloofd niet doen terugkeren door de moeder van [de dochter] (r.o. 4.2).
7. Ten aanzien van de tussen partijen omstreden vraag of het gezagsrecht over het kind als bedoeld in art. 4 HKOV Pro gezamenlijk aan de ouders toekomt, dan wel uitsluitend aan de moeder, heeft het hof geen betekenis gehecht aan de bij uitspraak van 4 mei 2004 door de Israëlische rechter gegeven verklaring, zulks op grond van de overweging dat (r.o. 4.3)
"is komen vast te staan dat deze tot stand is gekomen op basis van door de vader ingediende - naar de moeder stelt incomplete - stukken zonder dat aan de moeder een afschrift van het inleidend verzoek van de vader en de stukken is verstrekt en de moeder niet in staat is gesteld verweer te voeren. Dusdoende zijn bij de totstandkoming van de verklaring essentiële beginselen van hoor en wederhoor geschonden. Niet aannemelijk is geworden dat dit gebrek op voldoende wijze is gerechtvaardigd. Het hof heeft als gevolg daarvan niet de overtuiging bekomen dat deze rechtbank op de hoogte is geweest van de volledige tekst van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant, en de daaraan, mede in het licht van de daaraan voorafgaande onderhandelingen, volgens de moeder te geven interpretatie. Dit wordt voor een juiste beoordeling onontbeerlijk geacht."
8. Het hof heeft zich daarom bij de beantwoording van de vraag of het gezagsrecht over het kind als bedoeld in art. 4 HKOV Pro gezamenlijk aan de ouders toekomt, dan wel uitsluitend aan de moeder, bepaald, met inachtneming van de Israëlische wetgeving op dit punt (r.o. 4.5), tot hetgeen de ouders daaromtrent bij het tussen hen gesloten echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen. Op grond van zijn uitleg van het convenant (r.o. 4.6 t/m 4.10) is het hof tot het oordeel gekomen dat voldoende aannemelijk is geworden dat de ouders, zoals de moeder heeft betoogd, hebben beoogd het uitsluitend gezag over [de dochter] - en niet slechts de dagelijkse zorg, zoals de vader stelt - neer te leggen bij de moeder (r.o. 4.4).
9. De Centrale Autoriteit en de vader zijn tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van het HKOV jo. art. 426 lid 2 Rv Pro) in cassatie gekomen met zes klachten. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
10. De eerste klacht (cassatierekest onder 2.1) verwijt het hof de doelstelling van het HKOV te hebben miskend. De klacht strekt ten betoge dat de doelstelling van het HKOV blijkens art. 1 is Pro een snel herstel van de status quo en dat deze doelstelling meebrengt dat de rechter bij twijfel over de vraag of de ouder die om de teruggeleiding verzoekt (mede) bevoegd is om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, het verzoek tot teruggeleiding moet toewijzen, ongeacht of die twijfel voortvloeit uit aarzeling over de inhoud van het recht van de gewone verblijfplaats van het kind inzake het gezagsrecht in het algemeen of inzake het gezagsrecht in de hem voorgelegde situatie. Althans is de rechter gehouden om, ingeval partijen en/of de Centrale Auroriteit van het land van de gewone verblijfplaats van het kind tegenstrijdige informatie verschaffen over de in dat land geldende recht inzake het gezagsrecht, zich actief op te stellen bij het verkrijgen van een zo volledig mogelijk beeld, aldus de klacht. Doet hij dat niet, zo vervolgt de klacht, dan handelt de rechter ook in strijd met het in art. 21 en Pro 22 Rv besloten liggende beginsel dat een civielrechtelijke procedure in het teken behoort te staan van de waarheidsvinding en daarmee ook in strijd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging.
11. De stelling dat het doel van het HKOV een snel herstel van de status quo is, dat wil zeggen de onmiddellijke terugkeer van het kind te verzekeren, is juist, doch alleen in die gevallen waarin de rechter van de aangezochte Staat aannemelijk heeft geoordeeld dat het kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in een verdragsluitende Staat (art. 1, aanhef en onder a, HKOV). Nu het hof niet aannemelijk heeft geoordeeld dat [de dochter] ongeoorloofd naar Nederland is overgebracht of ongeoorloofd in Nederland wordt vastgehouden, is het verwijt dat het hof de door de klacht bedoelde doelstelling van het HKOV heeft miskend ongegrond.
12. De vraag of de rechter in geval van twijfel over de vraag of, in verband met onzekerheid omtrent het gezagsrecht over het kind, het kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt achtergehouden, gehouden is het voordeel van de twijfel te gunnen aan de ouder die teruggeleiding verzoekt en onverwijld maatregelen te nemen ter bevordering van de terugkeer van het kind, kan in het midden blijven. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof twijfelt: op grond van zijn uitleg van het door de ouders gesloten echtscheidingsconvenant in het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de inhoud van de Israëlische wetgeving op dit punt, is het hof tot het oordeel gekomen dat voldoende aannemelijk is geworden dat de ouders hebben beoogd het uitsluitend gezag over [de dochter] neer te leggen bij de moeder en dat er derhalve geen sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren door de moeder van [de dochter]. Voor zover de klacht het hof verwijt te hebben miskend dat de rechter bij twijfel zich actief moet opstellen om een volledig beeld te krijgen en in strijd te hebben gehandeld met het in art. 21 en Pro 22 Rv besloten liggende beginsel, mist zij derhalve feitelijke grondslag.
13. De eerste klacht faalt derhalve.
14. De tweede klacht (cassatierekest onder 2.2) houdt in dat het hof heeft miskend dat een juist begrip van en inzicht in het recht van het land van de gewone verblijfplaats van het kind een essentiale is voor een correcte toepassing van het verdrag en dat dit inzicht bij uitstek geacht moet worden aanwezig te zijn bij de Centrale Autoriteit of rechterlijke instantie van het land van die gewone verblijfplaats.
15. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof heeft miskend dat met het oog op de in verband met de toepassing van art. 3 HKOV Pro noodzakelijke beantwoording van de vraag of het gezagsrecht over [de dochter] als bedoeld in art. 4 HKOV Pro gezamenlijk aan de ouders toekomt, dan wel uitsluitend aan de moeder, het recht van de gewone verblijfplaats van het kind, in het onderhavige geval derhalve het recht van Israël, beslissend is, mist zij feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 4.5 van de bestreden beschikking, waar het hof ingaat op de inhoud van het recht van Israël met betrekking tot het gezag van gescheiden ouders over hun minderjarige kinderen, heeft het hof onderkend dat de vraag of het gezagsrecht over [de dochter] gezamenlijk aan de ouders toekomt, dan wel uitsluitend aan de moeder, beoordeeld dient te worden met toepassing van het recht van Israël.
16. Voor zover klacht strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat, gezien het bepaalde in art. 14 en Pro 15 HKOV, dat bij de beantwoording van bedoelde vraag betekenis toekomt aan de uitspraken van de (rechterlijke) autoriteiten van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, mist de klacht evenzeer feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof is uitgegaan van de opvatting dat nimmer enige betekenis toekomt aan uitspraken van de (rechterlijke) autoriteiten van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Het hof heeft slechts geoordeeld dat in
het onderhavige geval geen betekenis kan worden gehecht aan de verklaring van de rechtbank te Kfar Saba bij de uitspraak van 4 mei 2004, omdat deze naar het oordeel van het hof is totstandgekomen op basis van door de vader ingediende - naar de moeder stelt incomplete - stukken zonder dat aan de moeder een afschrift van het inleidend verzoek van de vader en de stukken is verstrekt en de moeder niet in staat is gesteld verweer te voeren, zodat bij de totstandkoming van de verklaring essentiële beginselen van hoor en wederhoor zijn geschonden. De vervolgvraag of deze grond toereikend is om betekenis te ontzeggen aan de uitspraak van de Israëlische rechter, wordt naar aanleiding van de hierna te bespreken derde klacht besproken.
17. De tweede klacht kan, zo volgt, naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden.
18. De derde klacht (cassatierekest onder 2.3) stelt de vraag aan de orde of de rechter van de aangezochte Staat aan een verklaring van een rechterlijke autoriteit als bedoeld in art. 15 HKOV Pro, zoals in het onderhavige geval de door de rechtbank te Kfar Saba bij de uitspraak van 4 mei 2004 gegeven verklaring, mag voorbijgaan op de grond dat de verklaring is gegeven bij een uitspraak die wegens de wijze van totstandkoming niet voldoet aan de gebruikelijke voorwaarden voor erkenning van vreemde vonnissen. Naar ik begrijp verdedigt de klacht de opvatting dat deze vraag, anders dan het hof heeft gedaan, in ontkennende zin moet worden beantwoord. Kennelijk subsidiair strekt de klacht ten betoge dat de uitspraak van de Israëlische rechter, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel degelijk voldoet aan de gebruikelijke voorwaarden voor erkenning aangezien de beginselen van hoor en wederhoor in de procedure die tot die uitspraak heeft geleid niet zijn geschonden, nu een verzoek tot afgifte van een verklaring ex art. 15 HKOV Pro "ex parte" mag worden afgedaan, en aangezien - zo al zou moeten worden aangenomen dat beginselen van hoor en wederhoor zijn geschonden - dit niet tot weigering van erkenning kan leiden, nu de moeder door het instellen van een rechtsmiddel tegen de uitspraak de schending had kunnen herstellen (HR 5 april 2002, NJ 2004, 170 nt. PV).
19. Het primaire onderdeel van de klacht treft naar mijn oordeel doel. Het hof heeft miskend dat aan de mogelijkheid van de rechter van de aangezochte Staat om bij de beoordeling van de vraag of de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV Pro, rekening te houden met beslissingen van rechterlijke autoriteiten van de Staat van herkomst van het kind, noch door art. 14 HKOV Pro, noch door art. 15 HKOV Pro als voorwaarde wordt gesteld dat die beslissingen voldoen aan de gebruikelijk voorwaarden voor erkenning van vreemde vonnissen. Het doel van art. 14 en Pro 15 is geen ander dan de rechter van de aangezochte Staat een hulpmiddel te bieden om vast te stellen "how the law of the child's habitual residence will apply in a particular case" (Toelichtend rapport van de hand van E. Pérez-Vera, Actes et Documents de la Quatorzième session, Conférence de la Haye de droit international privé, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1980, blz. 463, nr. 120). Het gaat bij art. 14 en Pro 15 derhalve uitsluitend om de vraag of volgens het recht van de Staat van herkomst van het kind, zoals dit blijkt uit uitspraken van rechterlijke autoriteiten van die Staat, de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind ongeoorloofd is, en niet om de vraag of aan een gezagsbeslissing van de rechter van de Staat van herkomst van het kind uitvoering moet worden gegeven in de aangezochte Staat (Toelichtend rapport, blz. 462, nr. 462). Omdat het hier uitsluitend gaat om de beoordeling van de vraag of volgens het recht van de Staat van herkomst van het kind de overbrenging of het achterhouden wederrechtelijk is, is toetsing aan erkenningsvoorwaarden misplaatst: ook indien moet worden besloten dat de uitspraak niet aan de gebruikelijke erkenningsvoorwaarden zou voldoen, brengt dit niet mee dat de uitspraak in de Staat van herkomst haar bindende kracht verliest ten aanzien van de daarin uitgesproken oordelen omtrent de vraag wie het gezagsrecht toekomt en of dit gezagsrecht door de overbrenging of het niet doen terugkeren is geschonden - en dus evenmin dat de uitspraak haar betekenis verliest als hulpmiddel voor de rechter van de aangezochte Staat om vast te stellen "how the law of the child's habitual residence will apply in a particular case". In gelijke zin Staudinger/Pirrung (1994), Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Pro, D. Haager Kinderentfürungsübereinkommen, RdNr 690 en R. Allinger, Das Haager Minderjärigenschutzabkommen, Tübingen 1987, blz. 178. Zie ook P.R. Beaumont & P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, blz. 63-65, die van oordeel zijn dat "where a declaration has been made by a court in the child's State of habitual residence it should be binding, unless the semi-autonomous aspects of custody rights in Article 5 have been ignored, or perhaps also if 'breach' in Article 3 has been given a meaning which is so unreasonable that no reasonable judge properly advised could give it" (blz. 65).
20. Dit een en ander heeft het hof miskend door bij de beoordeling van de tussen partijen omstreden vraag of het gezagsrecht over het kind als bedoeld in art. 4 HKOV Pro gezamenlijk aan de ouders toekomt, dan wel uitsluitend aan de moeder, betekenis te onthouden aan de bij uitspraak van 4 mei 2004 door de Israëlische rechter gegeven verklaring, op de grond dat bij de totstandkoming van die uitspraak beginselen van hoor en wederhoor zijn geschonden. Deze omstandigheid kan aan die uitspraak niet de betekenis ontnemen die haar ingevolge art. 15 HKOV Pro door de rechter van de aangezochte Staat bij de beoordeling van de vraag of volgens het recht van Israël het niet doen terugkeren van [de dochter] ongeoorloofd is, behoort te worden toegekend.
21. Waar het primaire onderdeel van de derde klacht doel treft, behoeft het subsidiaire onderdeel daarvan geen behandeling.
22. De vierde klacht (cassatierekest onder 2.4) en de zesde klacht (cassatierekest onder 2.6) keren zich tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan het tussen de ouders gesloten echtscheidingsconvenant.
23. Deze klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht welke betekenis in het licht van de door de Israëlische rechter bij de uitspraak van 4 mei 2004 gegeven verklaring toekomt aan de in het door de ouders gesloten echtscheidingsconvenant opgenomen bepalingen inzake het gezagsrecht over [de dochter]. Wel teken ik aan dat, voor zover de vierde klacht het hof verwijt bij zijn uitleg van het convenant de zgn. Haviltex-maatstaf niet te hebben toegepast, dit verwijt berust op een verkeerde rechtsopvatting. Uit het oog wordt verloren dat het tussen de ouders gesloten echtscheidingsconvenant niet wordt beheerst door Nederlands recht, maar door Isralisch recht, zodat de uitleg van het convenant onderworpen is aan de maatstaven van Israëlisch recht en niet aan de Haviltex-maatstaf. Vgl. met betrekking tot de uitleg van vermogensrechtelijke overeenkomsten art. 10 lid Pro 1, aanhef en onder a, van het EEG-Overeenkomstenverdrag (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156).
24. De vijfde klacht (cassatierekest onder 2.5) bevat een motiveringsklacht tegen de gronden waarop het hof tot het oordeel is gekomen dat bij de beantwoording van de vraag of het gezagsrecht over het kind als bedoeld in art. 4 HKOV Pro gezamenlijk aan de ouders toekomt, dan wel uitsluitend aan de moeder, geen betekenis gehecht kan worden aan de bij uitspraak van 4 mei 2004 door de Israëlische rechter gegeven verklaring.
25. De klacht behoeft geen behandeling nu het primaire onderdeel van de derde klacht, dat een rechtsklacht behelst tegen het bewuste oordeel van het hof, reeds doel treft.
26. Aangezien het primaire onderdeel van de derde klacht doel treft, kan de bestreden beschikking van het hof niet in stand blijven. Na vernietiging zal verwijzing moeten volgen opdat alsnog naar aanleiding van de grieven I, II, IV en VII de hierboven onder 23 bedoelde vraag wordt onderzocht en, indien dit onderzoek leidt tot verwerping van deze grieven, een onderzoek wordt ingesteld naar het beroep van de moeder op de weigeringsgronden van art. 13 HKOV Pro (grief III en V) en art. 20 HKOV Pro (grief VI).
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,