Conclusie
Rolnr. C03/214HR
mr J. Spier
Zitting 8 oktober 2004 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
het Academisch Ziekenhuis Groningen(2)
(hierna: AZG)
tegen
De erfgenamen van [de moeder], (de inmiddels overleden moeder en erfgenaam van [betrokkene 1])(3)
[verweerder 2]
[verweerster 3] en [verweerder 2] q.q.
[verweerster 4] q.q.
[verweerder 5]
(hierna gezamenlijk: de erven)
1. Inleidende opmerking
Deze zaak hangt samen met de zaak met rolnummer C 03/210 waarin heden eveneens wordt geconcludeerd. In beide zaken wordt door (thans) de erven de stelling betrokken dat AZG en de bloedbank Sanguin aansprakelijk zijn voor de schade die de - inmiddels overleden - [betrokkene 1] heeft geleden als gevolg van een hiv-besmetting.
2. Feiten
2.1 Blijkens rov. 3 van het arrest van het Hof Leeuwarden van 28 augustus 2002 kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank te Groningen in haar vonnis van 24 maart 2000, voor zover deze niet in hoger beroep met de eerste grief (in het principale appèl) zijn bestreden. Ten aanzien van de door deze grief bestreden feitenvaststelling, tekent het Hof aan dat daarvan moet worden uitgegaan "met in acht neming van hetgeen ten aanzien van grief I zal worden overwogen." In dit arrest wordt niets uitdrukkelijk overwogen ten aanzien van grief I. Het Hof heeft op één punt de door de Rechtbank vastgestelde feiten aangevuld. In cassatie kan derhalve van de navolgende feiten worden uitgegaan.
2.2 [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) - geboren op [geboortedatum] 1972 - is in 1974 in verband met zijn ziekte hemofilie A onder behandeling gekomen van de kinderkliniek van AZG. Tot september 1988 is hij daar behandeld door de kinderarts [betrokkene 4]. Daarna is de behandeling overgenomen door de interne kliniek van AZG, met name door [betrokkene 5].
2.3 Op aanraden van [betrokkene 4] is [betrokkene 1] vanaf 1978 profylactisch behandeld met stollingspreparaten. Tot juni 1982 werd hij behandeld met Nederlandse cryoprecipitaten (hierna: cryo). Deze behandeling vond plaats in het AZG. Van juni 1982 tot juli 1983 is hij behandeld met het factor VIII-concentraat Hemofil van de Amerikaanse producent [X].
2.4 Vanaf begin 1983 werd in de medische wereld het vermoeden steeds sterker dat de veroorzaker van een nieuwe ziekte, die later bekend zou worden als aids, een virus was. Eind 1983/begin 1984 waren er voldoende wetenschappelijke bewijzen dat dit virus (verder: het hiv-virus) werd overgedragen via bloedproducten. In de loop van 1983 en 1984 verschenen publicaties over de mogelijke effectiviteit van hittebehandeling op de reductie van virusinfecties, waaronder het hiv-virus. Eind 1984/begin 1985 is wetenschappelijk komen vast te staan dat door verhitting van bloedproducten het hiv-virus wordt geïnactiveerd.
2.5 Gelet hierop en op het feit dat men niet in staat was om Nederlandse bloedproducten te verhitten, is AZG - na overleg met onder meer Sanquin en de Nederlandse Vereniging voor Hemofiliepatiënten (NVHP) - in mei/juni 1983 overgegaan op het voorschrijven van het hittebehandelde factor VIII-concentraat Hemofil T van [X].
2.6 AZG heeft bij brief van 27 april 1983, die blijkens de aanhef aan alle hemofiliepatiënten in de regio Noord was gericht, meegedeeld dat het voornemens was het gebruik van Nederlandse factor VIII-concentraten te vervangen door hittebehandeld Hemofil T.
2.7 [Betrokkene 1] was niet allergisch voor Hemofil T. Hij is vanaf juli 1983 ook met Hemofil T behandeld. [Betrokkene 1]s moeder, die hem thuis de bloedproducten toediende, heeft van deze thuisbehandeling een logboek bijgehouden waarin zij opgetreden bloedingen, toegediende bloedpreparaten en (incidenteel) batchnummers heeft vermeld.
2.8 De aan [betrokkene 1] voorgeschreven bloedproducten werden door [betrokkene 4] bij de toenmalige Stichting Rode Kruis Bloedbank Groningen-Drenthe, thans Sanquin, besteld en vervolgens door de Bloedbank aan [betrokkene 1]s moeder meegegeven. Ook gebeurde het dat zij de producten zelf bij de Bloedbank ophaalde.
2.9 De Amerikaanse "firma" Armour (hierna: Armour) heeft vanaf begin 1984 een hitte behandeld bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (HP), waarbij HT staat voor Heat Treated en HP voor High Purity. Terzake van dit product is bij beschikking van 8 juni 1986 door het Ministerie van Welzijn Volksgezondheid en Cultuur een aanwijzing als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet op menselijk bloed tot invoer gegeven. In 1984 heeft Armour eveneens een bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (IP), waarbij IP staat voor Intermediate Purity.(4)
2.10 Aan Tramedico B.V., de importeur van Factorate HT, was ter zake van het niet-hittebehandelde Factorate op 9 oktober 1979 een aanwijzing tot invoer verstrekt, welke aanwijzing op 8 juli 1986 is ingetrokken, onder gelijktijdige verstrekking van een aanwijzing tot invoer van het hittebehandelde Factorate HT. De Amerikaanse Food and Drug Administration heeft begin 1983 Factorate HT als medisch product toegelaten. De Commissie ex art. 1 van Pro het Besluit Bloedplasma en Bloedprodukten heeft bij brief van 30 maart 1984 aan de toenmalige Minister van Welzijn Volksgezondheid en Cultuur geadviseerd, onder bepaalde voorwaarden, toestemming te verlenen Factorate HT te importeren.
2.11 In het kader van een experimentele behandeling is eind 1984 tot mei 1985 in het AZG een aantal hemofiliepatiëntjes van [betrokkene 4] behandeld met het preparaat Heparine/CIG (hierna: Hep/CIG) dat door Sanquin is geproduceerd. Het bloedproduct Hep/CIG onderging pas in de loop van 1986 een hittebehandeling.
2.12 In april/mei 1985 heeft Sanquin bij [betrokkene 1] een zogeheten Elisa-test op de aanwezigheid van het hiv-virus uitgevoerd. Het resultaat van deze test was negatief op de aanwezigheid van het HIV-virus. De test was op dat moment nog niet volledig betrouwbaar.
2.13 In september 1986 is de besmetting van [betrokkene 1] met het HIV-virus vastgesteld. Rond 1994 is bij hem het virus doorgebroken en heeft hij aids gekregen. Gelet op de windowfase kan de besmetting van [betrokkene 1] op zijn laatst medio juni 1986 hebben plaatsgevonden.
2.14 [Betrokkene 1] had een neefje, [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) die net als [betrokkene 1] leed aan de ziekte hemofilie en die ook onder behandeling stond van [betrokkene 4]. [Betrokkene 7] is in 1985 naar Luxemburg verhuisd en daar verder behandeld. Bij hem is in 1985 het hiv-virus geconstateerd.
2.15 [Betrokkene 1] heeft AZG op 7 december 1988 aansprakelijk gesteld voor de schade tengevolge van zijn besmetting met het hiv-virus. AZG heeft bij brief van 24 april 1989 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.16 Bij brief van 23 december 1992 heeft de NVHP AZG en Sanquin (mede) namens [betrokkene 1] meegedeeld de verjaring van de rechtsvordering jegens hem te stuiten; bij brief van 23 december 1997 heeft zij deze mededeling herhaald.(5)
2.17 In [betrokkene 1]s medisch dossier bij AZG bevinden zich niet alle aanvraag- en leveringsformulieren betreffende de bij Sanquin voor [betrokkene 1] bestelde bloedproducten. In het dossier zijn evenmin alle batchnummers van de aan hem voorgeschreven geleverde producten geregistreerd.
2.18 Sanquin houdt geen medisch dossier bij van individuele personen, maar bewaart gedurende 5 jaar de aanvraag- en leveringsformulieren van de bij haar bestelde en door haar geleverde bloedproducten.
2.19 De inspecteur voor Curatieve en Topklinische Zorg (hierna: de inspecteur) heeft op verzoek van de toenmalige Minister van VWS een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken rond de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus. Het rapport dat terzake door de inspectie op 28 november 1995 is uitgebracht, vermeldt als conclusies onder meer dat het mogelijk is dat [betrokkene 1] Armour-preparaten toegediend heeft gekregen, mogelijk zelfs onvoldoende verhit, gezien de krapte van Hemofil T in de tachtiger jaren; niet kon worden vastgesteld dat [betrokkene 1] het bloedproduct Hep/CIG is verstrekt. Tevens wordt geconcludeerd dat de verslaglegging van AZG wat betreft de aan [betrokkene 1] verstrekte factor VIII-concentraten in de patiëntenstatus onvolledig en onvoldoende was.
2.20 [Betrokkene 4] heeft bij brief van 1 september 1997 aan [betrokkene 1] meegedeeld:
"Bijgaand een overzicht uit uw logboek uit de periode 07-07-1983 t/m 08-01-1989. Hierin staan batchnummers vermeld van de hitte behandelde factor 8 concentraten waarmee U in die periode werd behandeld (preparaten van [X] en Armour)."
2.21 [Betrokkene 6], medisch directeur van Sanquin, heeft [betrokkene 1] bij brief van 12 september 1997 meegedeeld:
"Aan de Kinderkliniek AZG werden in de beginjaren '80 cryoprecipitaat uit eigen donaties en het Factorate van Armour geleverd. Sinds mei 1983 werd door de bloedbank reeds hittebehandeld gezuiverd Factor VIII concentraat verstrekt van de firma [X] (hyland Hemofil T) en sinds begin 1984 als van de firma Armour (Factorate HT)."(6)
2.22 [Betrokkene 4] heeft bij brief van 26 februari 1987 aan de Inspecteur voor de Volksgezondheid meegedeeld:
"Ook bestaat de mogelijkheid dat [betrokkene 1] een korte tijd een hittebehandeld preparaat van Armour heeft gehad. (...) Bij [betrokkene 7] is in Luxemburg in november 1985 een seroconversie geconstateerd. Tot oktober '85 zijn de uit Nederland afkomstige preparaten gebruikt."
2.23 In een Samenvatting van [betrokkene 4] van 8 oktober 1988 staat genoteerd:
"een enkele keer is een preparaat van de firma Armour gebruikt, echter zijn aan de bloedbank Groningen-Drenthe geen batches geleverd die een verminderde hittebehandeling hadden ondergaan."
2.24 De Nederlandse overheid heeft (onder meer) aan [betrokkene 1] een bedrag van fl. 225.000,- ter beschikking gesteld als tegemoetkoming in de kosten verbonden aan hemofilie en aids.
2.25 [Betrokkene 1] is in 1999 aan de gevolgen van aids overleden.
2.26 Uit rov. 14 van 's Hofs eerste tussenarrest, gelezen in samenhang met rov. 7 van het tweede tussenarrest en van rov. 2 blz. 3 tweede volle alinea van het vonnis van de Rechtbank, blijkt dat het Hof ook het volgende als vaststaand aanmerkt. Op 5 april 1986 is in "The Lancet" een Nederlandse publicatie verschenen. Daarin werd bericht dat een Nederlandse hemofiliepatiënt uit het Academisch Medisch Centrum met hiv-virus was besmet geraakt door gebruik van Armour Factorate VIII HT (IP).
3. Procesverloop
3.1 Na een voorlopig getuigenverhoor(7) heeft [betrokkene 1] - die toen nog in leven was - bij inleidende dagvaarding van 11 november 1998 AZG en Sanquin gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en (onder meer) gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade ten gevolge het tekort schieten in de jegens hem te betrachten zorg. Door dit tekortschieten is zijn aids-besmetting ontstaan. Hij heeft - naast een aangrijpend relaas - aan deze vordering in essentie de onder 2 genoemde feiten ten grondslag gelegd.
3.2 Sanquin en AZG hebben tegen de vordering van [betrokkene 1] verweer gevoerd. De verweren van AZG zijn door de Rechtbank in rov. 4 van haar vonnis van 24 maart samengevat. De stellingen van Sanquin blijven hier verder rusten. Zij komen aan de orde in de parallel-procedure waarin, als gezegd, eveneens heden wordt geconcludeerd.
3.3 In haar tussenvonnis van 24 maart 2000 heeft de Rechtbank een inlichtingencomparitie gelast. Voor zover thans van belang heeft zij ten gronde in rov. 6.3.1 overwogen:
"De rechtbank overweegt allereerst dat nu vaststaat dat [betrokkene 1] een behandelingsovereenkomst heeft gesloten met het AZG en het AZG voor de uitvoering daarvan gebruik heeft gemaakt van [betrokkene 4], het AZG voor eventuele tekortkomingen van [betrokkene 4] verantwoordelijk is. (...)"
3.4 In 6.3.2 overweegt de Rechtbank:
"(...) De rechtbank houdt het er daarom voor dat toediening van een bloedproduct vanwege het AZG c.q. Sanquin, de (meest voor de hand liggende) oorzaak is geweest van de besmetting met het hiv-virus. De rechtbank ziet geen aanleiding om het AZG dan wel Sanquin bewijs op te dragen dat de besmetting niet door een bloedproduct is ontstaan."
3.5 In rov. 6.3.3/4 wordt [betrokkene 1]s stelling verworpen dat hij de besmetting heeft opgelopen wegens het hem in het kader van een experiment verstrekte middel Hep/CIG.
3.6 In rov. 6.3.5 oordeelt de Rechtbank dat zij niet aannemelijk acht:
"(d)e stelling van het AZG en impliciet van Sanquin, dat [betrokkene 1] Factorate HT niet toegediend heeft gekregen (...) Vaststaat dat [betrokkene 1] vanaf 1984 werd behandeld met het middel Hemofil T en dat het beleid van het AZG en Sanquin vanaf mei 1984 was om in het geval dit middel niet voorhanden was het middel Factorate HT als alternatief te verstrekken. Gelet hierop, alsmede op de inhoud van de brief van [betrokkene 4] van 26 februari 1987 gericht aan de Inspecteur, de inhoud van de brief van [betrokkene 4] van 1 september 1997 gericht aan [betrokkene 1], de 'Samenvatting van 6 oktober 1988' en het rapport van de Inspectie d.d. 25 november 1998, acht de rechtbank aannemelijk dat [betrokkene 1] incidenteel het middel Factorate HT is verstrekt. Dat in deze zaak niet met honderd procent zekerheid kan worden vastgesteld of [betrokkene 1] dit middel daadwerkelijk toegediend heeft gekregen, vindt zijn oorzaak in het feit dat het AZG geen aantekening heeft gehouden van de middelen die [betrokkene 1] zijn verstrekt, hetgeen - zoals hiervoor is overwogen- vanaf 1983 in ieder geval van haar had mogen worden verwacht. Dit mag naar het oordeel van de rechtbank niet ten nadele van [betrokkene 1] werken."
3.7 In rov. 6.3.7 geeft de Rechtbank aan dat en waarom AZG en Sanquin aansprakelijk zijn ingeval zij als alternatief voor Hemofil T, Factorate T hebben verstrekt. Het kan [betrokkene 1] evenwel niet baten omdat er geen causaal verband bestaat. De Rechtbank vervolgt dan:
"In april 1986 bleek echter uit meergenoemde publicatie in 'The Lancet'- welk tijdschrift naar algemeen bekend is als gezaghebbend kan worden aangemerkt - dat de wijze van hittebehandeling zoals toegepast bij Factorate HT mogelijk onvoldoende was om het hiv-virus te inactiveren. Gesteld noch gebleken is dat het AZG of Sanquin daarin aanleiding hebben gezien hun beleid ten aanzien van Factorate HT te wijzigen. Dit kan hen worden verweten omdat zij wisten, althans, hadden moeten weten, dat het blijven verstrekken van dit middel het risico inhield van een besmetting met het hiv-virus en zij met hun handelen de kwade kans hebben geschapen dat [betrokkene 1], - die zijn besmetting gezien de windowfase uiterlijk juli 1986 kan hebben opgelopen - door de voorgeschreven behandeling met het hiv-virus besmet zou raken. De rechtbank acht de kans dat [betrokkene 1] door (mogelijk incidenteel) gebruik van Factorate HT besmet is geraakt niet onaannemelijk. Voor zover dat mogelijkerwijs is geschied in de periode april 1986 tot juni 1986 acht de rechtbank het AZG en Sanquin daarvoor aansprakelijk nu zij ook in deze periode het middel zijn blijven voorschrijven. Ook kan het AZG en Sanquin worden verweten dat zij, vanaf het moment dat dit risico hen bekend was of had moeten zijn, hebben nagelaten om [betrokkene 1] en zijn moeder over dit risico te informeren. Daarmee is [betrokkene 1] en zijn moeder de mogelijkheid onthouden om te kiezen voor een ander middel zoals bijvoorbeeld cryo, of niet te worden behandeld. Daaraan doet niet af dat het AZG deze opties niet als reëel kwalificeert."
3.8 De Rechtbank rondt haar oordeel over de aansprakelijkheid als volgt af:
"De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat het AZG en Sanquin tekort zijn geschoten in hun verplichting maatregelen te nemen in het belang van de veiligheid van [betrokkene 1] en dat zij hun informatieverplichting jegens [betrokkene 1] hebben geschonden. Zij kunnen uit dien hoofde aansprakelijk worden gehouden voor de hiv-besmetting van [betrokkene 1] en de daaruit voor [betrokkene 1] voortvloeiende schade. Het feit dat de mogelijkheid van besmetting door toediening van een bloedproduct niet voor 100% valt uit te sluiten acht de rechtbank onvoldoende om over de aansprakelijkheid in dit geval anders te oordelen. Evenmin kan daaraan afdoen dat niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 1] mogelijk voor april 1986 besmet is geraakt. Dit aspect zal slechts een rol kunnen spelen bij het vaststellen van de mate waarin de schade moet worden vergoed."
3.9.1 AZG heeft zich van hoger beroep voorzien. [de moeder] (de toen nog in leven zijnde moeder van [betrokkene 1], in haar hoedanigheid van diens erfgenaam) heeft verweer gevoerd en - volgens het Hof - voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld.(8)
3.9.2 AZG ontkent Hemofil T of Factorate te hebben voorgeschreven; wel bestond het "beleid" daarop in voorkomende gevallen "over te stappen" (o.m. mvg onder 1.4.4 en 6.6.8). In 1983 werd overgeschakeld op Hemofil T, toen het enige beschikbare hitte behandelde product (idem onder 6.6.2/3). Factorate HT zou evenwel niet aan [betrokkene 1] zijn verstrekt (idem onder 6.4; het betoog laat zich niet goed samenvatten).
3.10 Partijen hebben de zaak bepleit; vervolgens zijn over en weer nog verschillende aktes genomen. Daarop heeft het Hof te Leeuwarden op 28 augustus 2002 een tussenarrest gewezen; daarin wordt een comparitie gelast.
3.11.1 Voor zover thans nog van belang wordt in dat tussenarrest het volgende overwogen.
3.11.2 Het Hof gaat ervan uit dat [betrokkene 1] geen deelnemer is geweest van het experiment met HEP/CIG (rov. 9).
3.11.3 Volgens het Hof kan de onrechtmatigheid slechts zijn gelegen in het - al dan niet bij wege van incident - toedienen van Armour Factorate VIII HT (IP) op het moment dat AZG wist, althans had moeten weten, dat dit product als onveilig moest worden beschouwd (rov. 15, voortbouwend op de daaraan voorafgaande rovv.). Dat moment was 8 november 1984 (rov. 16).
3.11.4 De publicatie in the Lancet had slechts betrekking op Armour Factorate VIII HT (IP) (rov. 14).
3.11.5 In het (nog beschikbare) dossier van AZG bevindt zich geen "sluitende registratie van de bij de aan [betrokkene 1] voorgeschreven/geleverde producten behorende batchnummers". Hoewel de bewijslast rust op de patiënt dient het ziekenhuis (ook naar de destijds geldende inzichten) voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwistingen van de stellingen van de patiënt. Dat geldt ook voor toediening van bloedproducten. Eens te meer nu AZG al in april 1983 op de hoogte was van de mogelijkheid dat HIV-virus via bloedproducten kon worden overgedragen. Is AZG niet in staat om bedoelde aanknopingspunten te bieden, dan moet het er, behoudens tegenbewijs, voor worden gehouden dat AZG (al dan niet bij wege van incident) [betrokkene 1] ook na 8 november 1984 Armour Factorate VIII HT (IP) heeft toegediend (rov. 17-20).
3.12 In haar akte naar aanleiding van dit tussenarrest plaatst AZG kritische kanttekeningen bij rov. 16. Volgens AZG bestond tussen Factorate HT (HP) en (IP) op het stuk der hittebehandeling geen verschil. Deze laatste stond niet ter discussie (onder 13). AZG kende de in rov. 16 genoemde brief niet; het was een intern stuk (onder 7). Op grond van dit een en ander wordt om een "heroverweging" aangedrongen.
3.13.1 In zijn tweede tussenarrest (van 19 maart 2003) heeft het Hof andermaal een comparitie gelast.
3.13.2 In rov. 5 en 6 geeft het Hof aan waarom het, de uiteenzetting van AZG ten spijt, vasthoudt aan de kern van rov. 16 van zijn eerdere arrest. Het Hof gaat ook voorbij aan de stelling van AZG dat op het stuk der veiligheid geen onderscheid moet worden gemaakt tussen Factorate HP en IP (rov. 8).
3.14.3 Gezien het, volgens het Hof, "principiële karakter van de tot op heden genomen beslissingen" wordt bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen (rov. 10).
3.15 AZG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het Hof. [Verweerder 1] (de erfgenaam van [de moeder]) heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen de overige erven is verstek verleend.
3.16 Partijen (voor zover verschenen) hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens [verweerder 1] nog is gedu-/repliceerd.
4. Inleiding; een comparitie wellicht aangewezen
4.1 Mij moet in de eerste plaats van het hart dat niet aanstonds duidelijk is waarin het principiële karakter van de door het Hof genomen beslissingen schuilt. De zaak, voor zover reeds door het Hof beslecht, lijkt in overwegende mate feitelijk. Weliswaar kan het tussentijds cassatieberoep ertoe dienen een aantal vergissingen van het Hof recht te zetten, het gevolg is hoe dan ook dat veel tijd verloren gaat. Dat is eens te meer betreurenswaardig omdat het verwijzingshof, zoals nog zal blijken, m.i. in belangrijke mate van voren af aan kan beginnen.
4.2 Bij gebreke van m.i. aannemelijke andere oorzaken lijkt plausibel dat de aidsbesmetting van [betrokkene 1] is te herleiden tot van Sanquin afkomstig en door AZG toegediend bloed. Als ik het goed zie dan is onduidelijk welk(e) bloedpreparaat of -preparaten met het hiv-virus was (waren) besmet. Eveneens is ongewis in welke periode [betrokkene 1] het besmette bloedproduct (toegediend) heeft gekregen. Ten slotte is de vraag of AZG in enige relevante periode bekend was met de gevaren van het betrokken product.
4.3 Het Hof heeft ongetwijfeld geprobeerd om de discussie te vereenvoudigen door een groot deel van het debat te ecarteren. Het is creatief omgegaan met de - inderdaad niet steeds even heldere - stellingen van partijen. Het Hof zag zich ook geplaatst voor het probleem dat het processuele debat - schoon bepaald uitvoerig - niet in alle gevallen erg gestructureerd ingaat op de onder 4.2 geformuleerde kernvragen.
4.4 Voor alle partijen staat er veel op het spel. En allen hebben zij er m.i. belang bij dat de strijd wordt gestaakt. Thans verweerders in cassatie zijn zelf niet rechtstreeks betrokken bij de tragedie die [betrokkene 1] (en zijn moeder) heeft getroffen. Zowel [betrokkene 1] als zijn moeder zijn inmiddels overleden. Wanneer het bestreden arrest wordt vernietigd, bestaat een gerede kans dat de procedure nog vele jaren aansleept. Ongeacht het resultaat waartoe de verwijzingsrechter komt, ligt een tweede cassatieprocedure in het verschiet. Al was het maar omdat in een zaak met karaktertrekken als onder 4.3 geschetst, het altijd gemakkelijk is een stelling te vinden die een Hof niet zou hebben besproken.(9)
4.5 AZG zou kunnen menen dat het gaat om een principiële kwestie. Wellicht is dat op zich niet onjuist. Maar het uitvechten van principes in zaken waarin de feiten niet goed duidelijk zijn, is een hachelijke bezigheid.(10) Bovendien zitten er wellicht nog wel wat - voorzichtig gezegd - juridisch netelige kwesties onder de oppervlakte van deze zaak. Wanneer deze zonder ordelijk debat tot een (minder gelukkige) beslissing zouden leiden, zou AZG - en met AZG vele anderen - daar heel erg veel last van kunnen hebben. Ik werk dat verder niet uit; alleen al niet om de zaak niet onnodig te compliceren.
4.6 Om al deze redenen vraag ik mij af of het geen aanbeveling zou verdienen in deze zaak - bij zéér hoge uitzondering - een schikkingscomparitie te gelasten. In dat verband stip ik nog aan dat ook de Rechtbank en het Hof (tweemaal) meenden dat een comparitie aangewezen was. Door het aanwenden van hogere voorzieningen is het daarvan totnutoe - helaas - niet gekomen.
5. Bespreking van het (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep
5.1 Het incidentele beroep is m.i. van de verste strekking. Daarin wordt er immers over geklaagd dat het Hof de rechtsstrijd te zeer heeft beperkt.
5.2 Reeds blijkens de aanhef van het middel richt het uitsluitend klachten tegen 's Hofs eerste tussenarrest. Voor zover het beroep mede is gericht tegen 's Hofs tweede tussenarrest (het petitum wijst in die richting) is [verweerder 1] daarin niet-ontvankelijk omdat daartegen geen klachten zijn gericht.
5.3 Onderdeel 1.a klaagt over de uitleg van de stellingen van [betrokkene 1] (en later de moeder) door het Hof in rov. 11 van het eerste tussenarrest inhoudende dat hun bezwaar voor wat betreft de levering door Sanquin aan AZG van aan [betrokkene 1] toegediende Armourproducten alleen ziet op Factorate VIII HT (IP) en niet op (HP). Deze door het Hof gegeven uitleg wordt, in het licht van hun stellingen, onbegrijpelijk genoemd. Daartoe wordt beroep gedaan op een aantal vindplaatsen in de stukken.
5.4 In rov. 11 overweegt het Hof het navolgende:
"Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [betrokkene 1] c.q. [de moeder] betoogd dat [betrokkene 1] mogelijk producten van Armour toegediend heeft gekregen. Daarbij baseren zij zich op de brief d.d. 6 oktober 1988 die de kinderarts [betrokkene 4] naar de Interne Kliniek van het AZG heeft gestuurd (prod. 9 bij de inleidende dagvaarding), op het feit dat in het kader van het HEP/CIG-experiment aan de controlegroep Armour producten zijn verstrekt (prod. 21 bij de conclusie van repliek) en dat niet kan worden uitgesloten dat [betrokkene 1] (incidenteel) niet tijdig teruggehaalde "slechte onverhitte" producten van Armour, toegediend heeft gekregen (zie o.m. de derde incidentele grief).
Alhoewel [betrokkene 1] c.q. [de moeder] dat onderscheid niet altijd even duidelijk maken, moet het ervoor worden gehouden dat zij daarbij - zeker in hoger beroep - ter onderbouwing van de vordering, het oog hebben op Armour Factorate VIII HT (IP). Voor wat betreft de controlegroep wordt dat met zoveel woorden gesteld (memorie van antwoord onder 8.11), terwijl ook het gebruik van de woorden "slechte onverhitte" producten van Armour (memorie van antwoord onder 5C) daarop lijken te duiden. In de akte van 20 februari 2002 stelt [de moeder] dat [betrokkene 1] "waarschijnlijk met Armour IP producten is behandeld" en concludeert [de moeder] dat [betrokkene 1] blijkens het logboek langdurig titers van (om en nabij) de 200 IE heeft gehad "en dus IP producten" (zie bedoelde akte onder 5)."
5.5 In het vonnis van de Rechtbank wordt in algemene bewoordingen gesproken over Factorate HT. De Rechtbank maakte dus geen onderscheid tussen de varianten HP en IP.
5.6.1 Bij cvd heeft AZG betoogd dat [betrokkene 1] zijn vordering naar zijn oordeel - onder meer - had gebaseerd op "onvoldoende verhitte" Facorate HT (onder 4.2); onderscheid tussen IP en HP wordt daarbij door AZG niet gemaakt, ook verderop niet.(11) Verderop betoogt AZG dat [betrokkene 1] veel aandacht heeft besteed aan het onderscheid tussen IP en HP (onder 7.6). Daarin ligt besloten dat, in de visie van AZG, [betrokkene 1] zijn vordering op beide baseerde.
5.6.2 In de mvg zet AZG uiteen dat [betrokkene 1]s vordering, in zijn lezing, - voor zover thans van belang - was gestoeld op het voorschrijven van Factorate HT; daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen IP en HP (zie bijvoorbeeld onder 1.4.1, 1.4.3, 1.4.4, 6.4.2, 6.6.12 en 6.6.15). Dat onderscheid wordt verderop wél gemaakt (onder 6.6.10). Doch slechts in die zin dat wordt ontkend dat de bloedbank AZG IP-producten zou hebben geleverd.
5.6.3 Bij akte na tussenarrest heeft AZG aangevoerd dat, op het stuk der hittebehandeling, geen onderscheid kan worden gemaakt tussen beide HT-producten (zie hiervoor onder 3.12).
5.6.4 Alleen al op grond van dit een en ander bestond er voor [betrokkene 1]/de moeder geen grond om nader in te gaan op de vraag om welk van deze twee producten het zou gaan. Laat staan om de vordering te beperken tot één van de twee.
5.7 In het onderdeel wordt een aantal vindplaatsen in de processtukken van [betrokkene 1]/de moeder genoemd waaruit zou blijken dat zij met de aanduiding "Factorate HT" beide varianten bedoelden.
5.8 Het Hof baseert zijn oordeel in de eerste plaats op de mva onder 8.11. Hetgeen daar staat, is niet bijster duidelijk; een beperking van de vordering tot IP-producten kan er niet in worden gelezen. Ook de mva onder 5C - waarop het Hof eveneens beroep doet - kan onmogelijk steun bieden voor 's Hofs oordeel, al was het maar omdat daar geen enkel onderscheid tussen IP en HP wordt genoemd, terwijl volgens de eigen stellingen van AZG op het stuk van de hittebehandeling geen onderscheid moet worden gemaakt tussen beide producten (zie andermaal hierboven onder 3.12).
5.9 Het Hof grondt zijn oordeel mede op een akte van 20 februari 2002. Daarin wordt gesproken over "illegale Armour producten" en over het "waarschijnlijk met Armour IP producten" zijn behandeld, welke laatste stelling verderop wordt uitgewerkt. Wanneer louter en alleen naar deze akte wordt gekeken, is 's Hofs oordeel (wellicht) verdedigbaar. Maar er bestaat geen goede grond om alleen daarop acht te slaan. Eens te minder gezien het stadium van de procedure waarin deze akte is genomen.
5.10 In het licht van de stellingen van [betrokkene 1]/de moeder, in hun geheel bezien, kunnen de door het Hof genoemde passages niet het oordeel dragen dat de grondslag van de vordering wezenlijk is beperkt.
5.11 Daar komt nog het volgende bij. Procedures als de onderhavige zijn in veel opzichten een ongelijke strijd. Een slachtoffer moet het in een buitengewoon technische kwestie opnemen tegen een gespecialiseerd bedrijf (in casu ziekenhuis) dat zich allicht door een eveneens professionele WA-verzekeraar doet bijstaan.(12) In casu klemt dat nog eens te meer. Immers gaat het om een kwestie die in zéér veel opzichten onduidelijk is. Dat geldt onder meer voor de vraag met welke producten [betrokkene 1] is behandeld en voor de state of the art van de onderscheiden producten. Van slachtoffers mag op dat punt geen overdreven kennis worden verwacht. Het is bovendien aan AZG toe te rekenen dat op veel punten onduidelijkheid bestaat. In een dergelijke setting is onjuist om zonder werkelijk goede grond aan te nemen dat een slachtoffer zijn vordering heeft beperkt.
5.12 Het onderdeel slaagt dus.
5.13 Onderdeel 1b keert zich tegen rov. 14 van het eerste tussenarrest. Daarin overweegt het Hof het navolgende:
"Het hof tekent hierbij aan dat de ingezonden brief in The Lancet van 5 april 1986, welke brief, naar onweersproken door het AZG en Sanquin is gesteld, slechts betrekking heeft op Armour Factorate VIII HT (IP), zodat - nog daargelaten wat er verder van die brief zij - het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Armour Factorate VIII HP (HT) derhalve evenmin als onrechtmatig kan worden aangemerkt."
5.14 Volgens de klacht heeft het Hof er aan voorbij gezien dat na de publicatie in The Lancet het blijven gebruiken van zowel Factorate HT (IP) als van Factorate HT (IP) onrechtmatig geweest kan zijn. De gevolgtrekking van het Hof dat, waar de ingezonden brief in The Lancet slechts betrekking heeft op Armour Factorate HT (IP), het eventueel na die datum blijven toedienen van Armour Factorate VIII HP (HT) niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, wordt onbegrijpelijk genoemd in het licht van het in onderdeel 1a bedoelde standpunt dat het voor beide varianten toegepaste hittebehandelingsproces in ongunstige zin afweek van Hemofil T.
5.15 De publicatie in the Lancet is in de onderhavige procedure - klaarblijkelijk slechts voor een deel - in geding gebracht (prod. 2 bij mvg).
5.16 Uit de overgelegde tekst van de onder 5.15 genoemde publicatie valt m.i. - in elk geval voor een niet medisch geschoolde - niet af te leiden dat alleen wordt gedoeld op de IP-versie. Reeds daarom 's Hofs oordeel onbegrijpelijk; doch daarover klaagt het middel niet.
5.17 Het onderdeel strekt kennelijk te betoge dat de in onderdeel 1a genoemde stellingen moeten worden gezien als een adequate bestrijding van het betoog dat "AZG en Sanguin", volgens rov. 14, zou hebben ontwikkeld. Daarbij stip ik aan dat m.i. zonder gewicht is wat Sanguin in de parallel-procedure al dan niet heeft uitgedragen; ook daarover wordt evenwel niet geklaagd.
5.18.1 In de inleidende dagvaarding onder 12.1 wordt aangegeven dat in de publicatie in The Lancet zowel wordt gesproken over Armour IP als HP. Verwezen wordt naar een bij cve in geding gebracht rapport van Dr H. Cohen.(13)(14)
5.18.2 De door het onderdeel vertolkte stelling vindt geen steun in het overgelegde deel van de publicatie. Maar daaraan komt geen beslissende betekenis toe omdat klaarblijkelijk een deel niet is overgelegd.
5.19 Geen enkele uitlating van AZG noopte [betrokkene 1] nader aan te geven dat en waarom het artikel in The Lancet niet alleen betrekking had op de IP-versie. Het Hof noemt zodanige specifieke uitlating ook niet, laat staan dat wordt vermeld waar deze te vinden zou zijn.
5.20.1 Mr Heering heeft nog aangevoerd dat 's Hofs oordeel zou berusten op een uitleg van de bij mvg overgelegde publicatie (s.t. onder 27). Dat betoog faalt evenwel. 's Hofs oordeel is daarop gegrond dat AZG en Sanguin een en ander onweersproken hebben gesteld.
5.20.2 Onjuist is ook het betoog van mr Heering (t.a.p.) dat uit het rapport van dr Cohen (op blz. 26 bovenaan) zou blijken dat de publicatie slechts zag op IP. In het rapport is op de door hem genoemde plaats immers slechts te lezen dat dat zulks "later bleek".
5.21 Ook deze klacht slaagt derhalve.
5.22 Onderdeel 1c klaagt over rov. 15 van het eerste tussenarrest waarin wordt overwogen dat:
"(...) AZG slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien het - al dan niet bij wege van incident - Armour Factorate VIII HT (IP) aan [betrokkene 1] heeft toegediend op het moment dat het wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd."
5.23 Het slagen van de eerste twee klachten, brengt mee dat ook deze voortbouwende klacht opgaat.
5.24 Onderdeel 2a zegt zich te richten tegen rov. 3 en 9 van het eerste tussenarrest van het Hof. Ook in de s.t. wordt die stelling betrokken (onder 19). Mr Heering leest de klacht welwillend. Hij gaat ervan uit dat bedoeld worden rov. 12 en 13 (s.t. onder 29). Deze lezing lijkt mij plausibel. AZG wordt door deze lezing, die in het licht van de inhoud van de klacht strookt met de onmiskenbare bedoeling van de steller ervan, niet in zijn verdediging geschaad, noch ook verrast.
5.25 In rov. 12 en 13 wordt overwogen:
"12. Het hof stelt vast dat zowel het AZG als Sanquin in eerste aanleg gemotiveerd hebben gesteld dat Armour Factorate VIII HT (HP) destijds in de wetenschappelijke lectuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil-T (hetgeen wordt onderstreept door het feit dat terzake van Armour Factorate VIII HT (HP) in 1986 een invoervergunning werd afgegeven door het Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur), welke conclusie door de rechtbank is overgenomen (zie overweging 6.3.7, blz. 16 bovenaan van het beroepen vonnis), een conclusie waartegen geen grief is ontwikkeld.
13. Indien de stelling van [betrokkene 1] en [de moeder], dat invoer van Armour Factorate VIII HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, brengt ook dat op zich niet mee dat Sanquin schadeplichtig jegens [betrokkene 1] zou kunnen zijn door het product aan het AZG te leveren. Het hof wijst in dat verband op hetgeen de rechtbank terzake in het beroepen vonnis heeft overwogen onder 6.3.7 (bovenaan blz. 16), welke overweging in appel niet is bestreden. In de hier bedoelde overweging maakt de rechtbank geen onderscheid tussen de beide Armour Factorate HT producten, zodat een en ander zowel voor het High Purity (HT) als voor het Intermediate Purity (IP) product van Armour geldt."
5.26 Het onderdeel klaagt erover dat door te oordelen dat bij gebreke van daartegen gerichte grieven moet worden uitgegaan van het oordeel van de Rechtbank, door het Hof wordt miskend dat de in eerste aanleg door [betrokkene 1] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feitelijke gronden, die in eerste aanleg niet zijn behandeld of verworpen en die niet in hoger beroep zijn prijsgegeven, door de appèlrechter opnieuw moeten worden onderzocht voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. Het onderdeel wijst er op dat in appèl de in prima betrokken stellingen niet zijn prijsgegeven.
5.27 Ook deze klacht slaagt. En wel op de gronden ontvouwd in het onderdeel en de toelichting daarop. Het gegrond zijn van deze klacht vloeit ook voort uit het recente arrest Utimaco/D&R.(15)
5.28 In zijn s.t. doet mr Heering onder 30 beroep op enkele bronnen die steun zouden bieden voor een tegengesteld standpunt.(16) Ik kan die steun daaruit evenwel niet putten.
5.29.1 Mr Heering heeft er verder nog op gewezen dat het belang bij deze klacht zou ontbreken. Immers zou, naar in cassatie niet wordt bestreden, Factorate HT (HP) naar toenmalige inzichten even veilig zijn als Hemofil T (s.t. onder 29 en 31).
5.29.2 Aldus raakt hij een lastig punt.
5.30 Juist is dat het Hof heeft overwogen dat zulks door AZG en Sanguin is gesteld (rov. 12 van het eerste tussenarrest). Hetgeen het Hof daarop doet volgen is niet ten volle duidelijk.
5.31 De stellingen van AZG en Sanguin kunnen hier blijven rusten. Daarop alleen kan immers bezwaarlijk de stelling worden gegrond dat beide producten even veilig waren, laat staan dat zij "veilig" waren. Dat laatste springt in het oog. Twee licht ontvlambare stoffen kunnen "even veilig" zijn; dat neemt niet weg dat ze beide (in hoge mate) onveilig zijn.
5.32 Het lijkt daarom goed eerst stil te staan bij hetgeen de Rechtbank op dit punt heeft overwogen. Immers lijkt ook het Hof daaruit inspiratie te putten.
5.33 In rov. 6.3.7 van haar tussenvonnis van 24 maart 2000 kan, zelfs met goede wil, niet worden gelezen dat Facrorate HT naar het oordeel van de Rechtbank veilig was. Dat staat al helemaal niet op blz. 16 bovenaan, de plaats waar het Hof naar verwijst.
5.34 In de eerste volle alinea op blz. 16 is wél te lezen dat, volgens de Rechtbank, er
"in 1984 onvoldoende aanleiding was om te veronderstellen dat aan het gebruik van Factorate HT een groter risico op besmetting met het hiv-virus was verbonden dan aan het gebruik met Hemofil T."
5.35 De vraag of dit oordeel na verwijzing de erven parten speelt, kan hier blijven rusten. Het doet de vordering niet - in elk geval niet zonder veel nadere toelichting - in rook opgaan. Daarbij valt te bedenken dat tussen partijen in confesso is dat de hier relevante toediening van de onderhavige gewraakte middelen tot 1986 heeft geduurd (zie hierboven onder 2.13). Daarom zijn de inzichten van 1984 niet van doorslaggevende betekenis.
5.36 Volledigheidshalve attendeer ik er nog op dat niet ten volle duidelijk is op welke "conclusie" het Hof in rov. 12 doelt. Denkbaar is dat het college het oog heeft gehad op de door mr Heering gememoreerde gelijkstelling ("even veilig"); mogelijk is ook dat het Hof slechts doelt op de afgifte van de invoervergunning. Om de zoëven genoemde reden meen ik dat verder te kunnen laten voor wat het is.
5.37 Onderdeel 2b klaagt over het passeren van een door [betrokkene 1] in eerste aanleg geponeerde (blijkbaar essentiële) stelling. Deze stelling houdt, volgens de klacht, in dat de keuze voor Hemofil T van [X] welke AZG in het voorjaar van 1983 heeft gemaakt, gebaseerd was op zowel het door de fabrikant gebezigde verhittingsproces als op de herkomst van de donors en dat AZG onrechtmatig heeft gehandeld door in afwijking van dit behandelprotocol aan [betrokkene 1] incidenteel Armour Factorate HT te verstrekken resp. dat deze handelwijze onrechtmatig is omdat AZG verzuimd heeft [betrokkene 1] en [de moeder] in te lichten over en toestemming te vragen voor deze voorgenomen afwijking van het "behandelprotocol".
5.38 Het Hof heeft op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen klaarblijkelijk geen betoog gelezen als door in het onderdeel weergegeven. Dat is allerminst onbegrijpelijk. De klacht faalt dan ook.
5.39 Ten overvloede: de "pleitnota" is, anders dan wordt gesuggereerd, geen stuk van eerste aanleg. Zelfs als daarin een betoog als in het onderdeel ontvouwd, zou zijn verwoord - hetgeen niet het geval is - zou het Hof daaraan voorbij hebben mogen gaan. Het was dan immers tardief.
5.40 Ook onderdeel 2c klaagt over het passeren van een (essentiële) stelling door het Hof. Deze zou inhouden dat AZG toerekenbaar tekort is geschoten in (bedoeld zal zijn:) zijn verplichtingen uit hoofde van de "behandelovereenkomst"; AZG zou aansprakelijk zijn omdat de behandelend kinderarts [betrokkene 4] bij de behandeling van [betrokkene 1] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. [betrokkene 4] heeft immers, aldus nog steeds het onderdeel, verzuimd zich met het oog op de veiligheid van [betrokkene 1] op de hoogte te stellen van de verschillen tussen de onderscheidene hittebehandelde bloedpreparaten en van derzelver eigenschappen. Hij heeft er niet op toegezien dat aan [betrokkene 1] slechts Hemofil T werd verstrekt; noch ook heeft hij zich ervan op de hoogte gesteld of voor de invoer van Factorate HT een invoervergunning was verstrekt. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de cvr sub 21.1.
5.41 Op de genoemde plaats in de stukken wrijft [betrokkene 1] [betrokkene 4] inderdaad allerlei (in zijn ogen ernstige) tekortkomingen aan. Het is evenwel aan gerede twijfel onderhevig of het Hof daarop had moeten ingaan.
5.42 In de eerste plaats lijkt het betoog ingebed in de - rechtens onjuiste - stelling dat een arts (als [betrokkene 4]) een "garantieplicht" jegens de patiënt heeft.
5.43 Belangrijker is dat niet valt in te zien waarom het betoogde veel toevoegt aan hetgeen elders te berde is gebracht en door het Hof onder ogen is gezien. Immers acht het Hof klaarblijkelijk beslissend of het betrokken product "destijds in de wetenschappelijke lectuur als (...) veilig werd beschouwd" (rov. 12 van het eerste tussenarrest).(17) Daarin ligt besloten dat de behandelend artsen (zoals [betrokkene 4]) van die literatuur kennis hadden moeten nemen. En dat AZG in elk geval wordt afgerekend op schade die het gevolg is van eventuele nalatigheid of tekortkomingen op dit punt.
5.44 Het onderdeel faalt dus.
5.45 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat de vernietiging waartoe gegrondbevinding van een aantal klachten noopt uitsluitend betrekking heeft op het geschil tussen [verweerder 1] en AZG. Tegen de overige erfgenamen is immers verstek verleend; zij hebben geen incidenteel beroep ingesteld.
6. Bespreking van het principaal cassatieberoep
6.1.1 Het eerste onderdeel bevat in de eerste plaats een beschrijving van hetgeen het Hof in rov. 12-15 van het arrest van 28 augustus 2002 heeft overwogen. De in dit onderdeel geformuleerde klacht richt zich echter niet tegen deze rechtsoverwegingen, maar tegen de "heroverweging" in rov. 8 van het arrest van 19 maart 2003.
6.1.2 Het onderdeel klaagt over het oordeel van het Hof dat het voorbij kan gaan aan de door AZG bij akte geponeerde essentiële stelling inhoudende dat op het gebied van de virusveiligheid geen onderscheid is te maken tussen Factorate HT (HP) en Factorate HT (IP). Het oordeel van het Hof is volgens de klacht onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd omdat sprake is van een essentiële stelling.
6.2 In bedoelde rov. 8 heeft het Hof het navolgende overwogen:
"Het hof heeft - mede naar aanleiding van het gestelde in grief I - in overweging 14 van zijn tussenarrest vastgesteld dat bedoelde brief "slechts betrekking heeft op Armour Factorate VIII HT (IP)". Vervolgens heeft het hof (onder 15) overwogen "dat het AZG slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien het - al dan niet bij wege van incident - Armour Factorate HT (IP) aan [betrokkene 1] heeft toegediend op het moment dat het wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd". Tegen die achtergrond gaat het hof thans voorbij aan de bij zijn laatste akte door het AZG geponeerde stelling dat op het gebied van virusveiligheid geen onderscheid zou zijn te maken tussen Factorate HT (HP) en Factorate (IP)."
6.3 In de Akte uitlating tussenarrest van 28 augustus 2002 tevens houdende overlegging producties heeft AZG het navolgende gesteld:
"13. Ten overvloede merkt het AZG tot slot op dat anders dan [de moeder] suggereert -want meer doet zij in feite niet- onderscheid tussen Factorate HP en IP in het geheel niet relevant is. Het onderscheid High Purity en Intermediate Purity ziet uitsluitend op de zuiverheid van het stollingsfactorconcentraat. Die zuiverheid geeft aan hoeveel stollingsfactor per gram eiwit in het concentraat aanwezig is. Die zuiverheid houdt op geen enkele wijze een kwalificatie in van de virusveiligheid. Daarbij komt dat het ook in de visie van [de moeder] gaat om Factorate Heat Treated HP of IP -zie ook r.o. 13 van het arrest van 28 augustus 2002-, terwijl de suggestie van [de moeder] als zou laatstbedoeld product een kwalitatief mindere hittebehandeling hebben ondergaan, door het AZG immer van de hand is gewezen, terwijl [de moeder] zelfs geen begin van bewijs heeft bijgebracht voor de juistheid van haar (veronder)stelling."
6.4 De door het onderdeel bedoelde stelling van AZG is m.i. geen essentiële stelling. Dat blijkt reeds hieruit dat het, naar expliciet wordt betoogd, gaat om iets wat "ten overvloede" wordt aangevoerd. Bovendien is in de passage waarop het onderdeel berust niet te lezen dat het Hof iets wordt verweten en nog minder dat wordt aangedrongen op heroverweging. De uiteenzetting kant zich, integendeel, tegen een "suggestie" van de moeder.
6.5 Deze klacht faalt aldus.
6.6 Het tweede onderdeel klaagt over rov. 4-6 van het arrest van 19 maart 2003. Daarin overweegt het Hof, voor zover thans van belang, het navolgende:
"Met betrekking tot het tussenarrest van 28 augustus 2002:
(...)
5. Het AZG betoogt in (lees:) zijn laatste akte dat het hof op deze eindbeslissing terug dient te komen nu er - in (lees:) zijn visie - sprake is van een evidente vergissing van het hof, althans van een situatie waaruit thans blijkt dat de feitelijke grondslag van de beslissing onjuist is.
6. Het hof kan het AZG in dat betoog niet volgen. Blijkens het door [de moeder] gestelde onder 8.9 van de memorie van antwoord in appel was bedoelde brief (waarover het hof op het moment van het wijzen van het tussenarrest niet beschikte) een vervolg op een eerder rondschrijven van de firma Armour aan de behandelaars waarin Factorate IP als een goedkoper en kwalitatief veel minder goed product (dan Hemofil T en Factorate HP) werd aangemerkt. Dat bedoelde brief van 08-11-1984 een waarschuwing terzake bevatte heeft het hof afgeleid (en kunnen afleiden) uit het gestelde onder 8.10 van bedoelde memorie van antwoord. Voorzover uit de brief zelve al geen waarschuwing kan worden afgeleid, houden de desbetreffende stellingen van [de moeder] (welke tot dan toe niet door AZG waren weersproken) toch in ieder geval in dat een dergelijke waarschuwing valt te lezen in het eerdere schrijven van de firma Armour aan de behandelaars, een schrijven waarvan het AZG (ook bij (lees:) zijn nadere akte) niet betwist dat (lees:) het daarmee bekend was. Indien het derhalve juist is dat het AZG destijds niet op de hoogte was van de inhoud van bedoelde brief van 08-11-1984, leidt dat niet tot een voor het AZG gunstiger beslissing, te weten een latere datum als door het hof bedoeld in de laatste zin van overweging 16 van het tussenarrest."
6.7 Het onderdeel behelst in de eerste plaats een klacht die voortbouwt op en uitgaat van het slagen van het eerste onderdeel. Nu dat laatste faalt, is deze klacht in zoverre hetzelfde lot beschoren.
6.8 Voorts wordt betoogd dat het Hof op basis van de mva van de moeder en de overige gedingstukken in rov. 16 niet tot de conclusie kon komen dat in de brief van 8 november 1984 uitdrukkelijk voor Armour Factorate VIII HT (IP) is gewaarschuwd en dat AZG vanaf dat moment wist of had moeten weten dat dit product als onveilig moest worden beschouwd.
6.9 Het Hof baseert zijn oordeel hierop dat de moeder zulks heeft gesteld en dat deze stelling door AZG niet is weersproken. De klacht houdt niet - op voldoende duidelijke wijze - in dat de moeder dit niet heeft gesteld. Evenmin dat haar stelling, waarvan het Hof melding maakt, wél door AZG is weersproken. Reeds daarop stuit de klacht af.
6.10 Het onderdeel verwijt het Hof voorts in rov. 6 van zijn tweede tussenarrest uit de mva onder 8.10 te hebben afgeleid dat de brief van de voorzitter van de Cie. ex art. 1 een Pro waarschuwing bevatte.
6.11 De uiteenzetting in de mva onder 8.9 en 8.10, bezien in onderling verband en samenhang, heeft het Hof kunnen verstaan op de wijze als vermeld in genoemde rov. 6. Het betreft hier een uitleg van de gedingstukken die is voorbehouden aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is 's Hofs uitleg niet.
6.12 Volgens AZG verwijst de mva onder 8.10 slechts naar de brief in The Lancet van 5 april 1986 en wordt niets gezegd over de brief van 8 november 1984, laat staan over een waarschuwing.
6.13 Juist is dat t.a.p. wordt gerept van "het stuk in "The Lancet"". Doch het kan AZG niet baten. Het Hof heeft zijn oordeel immers klaarblijkelijk - en niet onbegrijpelijk - niet op de Lancet-passage gestoeld. Het baseert zich integendeel op de mva onder 8.9 in samenhang met de eerste volzin van 8.10.
6.14 Voorts wordt erover geklaagd dat het Hof de essentiële stelling van AZG, inhoudende dat de brief van 8 november 1984 niet aan hem is gericht en verstuurd, zodat het ziekenhuis daarvan indertijd ook nimmer kennis heeft genomen, heeft gepasseerd.
6.15 Deze klacht faalt. In het tweede gedeelte van rov. 6 overweegt het Hof immers dat volgens de stellingen van de moeder een dergelijke waarschuwing valt te lezen in "het eerdere schrijven van de firma Armour aan de behandelaars." Hierbij doelt het Hof, in het voetspoor van de mva onder 8.9, op een epistel dat voorafgaat aan dat van 8 november 1984. Daarbij heeft het Hof heeft kennelijk en zeker niet onbegrijpelijk aangenomen dat AZG gold als "behandelaar" zodat deze brief eveneens aan AZG is verzonden.(18)
6.16 Het Hof overweegt dan:
"[i]ndien het derhalve juist is dat het AZG destijds niet op de hoogte was van de inhoud van bedoelde brief van 08-11-1984, leidt dat niet tot een voor het AZG gunstiger beslissing, (...)".
Het Hof gaat dus wel in op de stelling van AZG dat het niet bekend was met de brief van 8 november 1984.
6.17 Ten slotte laakt het onderdeel 's Hofs oordeel dat de stellingen van de moeder inhouden dat in de - niet in geding gebrachte - brief van Armour aan de behandelaars een waarschuwing besloten lag. Bovendien zou AZG met die brief, zo begrijp ik, niet bekend zijn (geweest). De moeder zou dat ook nimmer hebben gesteld zodat betwisting niet nodig was.
6.18 Volgens de mva onder 8.9 zou Armour in "een rondschrijven aan de behandelaars gericht" hebben laten weten dat zij "een goedkoper en een kwalitatief veel minder product" had ontwikkeld (Factorate IP)." Ik wil best toegeven - het onderdeel wijst daar terecht op - dat dit een wat ongebruikelijke aanprijzing van een nieuw product is. Maar het had op de weg van AZG gelegen dat in zijn reactie op de mva (of in de akte na het eerste tussenarrest) uiteen te zetten. Dat heeft AZG evenwel niet gedaan. Thans is sprake van een ontoelaatbaar novum.
6.19 Bij die stand van zaken heeft het Hof kunnen oordelen:
a. dat Armour een brief als door de moeder gesteld heeft geschreven;
b. dat deze mede was gericht aan AZG. Immers was AZG, naar het Hof in het voetspoor van de mva blijkbaar heeft aangenomen, een behandelaar. Dat volgt trouwens ook uit het - in appèl niet bestreden - desbetreffende oordeel van de Rechtbank; zie rov. 6.3.1 van het vonnis van de Rechtbank van 24 maart 2000;
c. dat het op de weg van AZG had gelegen te bestrijden dat het de brief had ontvangen.
6.20 Het onderdeel doet nog beroep op het rapport Cohen, waaruit de rechter deze stelling kennelijk zelf had moeten afleiden zonder dat partijen in de procedure expliciet naar de bedoelde passage in het omvangrijke rapport hebben verwezen en zonder dat zij zich in dit verband expliciet op het rapport hebben beroepen. M.i. kan evenwel niet van een rechter worden verwacht dat hij dikke stapels producties minutieus moet gaan lezen zonder dat in de stukken nauwkeurig wordt aangegeven dat en waarom zulks voor de beoordeling van het geschil noodzakelijk is.
6.21 De onder 6.17 weergegeven klachten stuiten hierop af.
6.22 Het derde onderdeel klaagt over rov. 17-20 van het arrest van 28 augustus 2002. Deze klacht valt uiteen in verschillende subklachten.
6.23 De eerste subklacht bouwt voort op de hiervoor reeds besproken klacht tegen rov. 16. Zij is geen beter lot beschoren dan hiervoor vermeld.
6.24 De tweede subklacht kant zich tegen rov. 20 van het eerste tussenarrest voor zover daarin het "bewijsrisico" is omgekeerd. De omstandigheid dat AZG niet in staat was alle gewenste informatie te verstrekken is, volgens het onderdeel, geen (voldoende) reden voor zodanige omkering. In dit verband wordt beroep gedaan op HR 7 september 2001, NJ 2001, 615.
6.25 Voor zover het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat het Hof de bewijslast heeft omgekeerd, faalt het. In deze lezing zou het Hof op grond van de in art. 150 Rv Pro. bedoelde redelijkheid en billijkheid zijn afgeweken van de hoofdregel op grond waarvan - heel kort gezegd - de bewijslast rust op de eisende partij.
6.26 In het licht van 's Hofs motivering zou zulks wellicht de geëigende juridische benadering zijn geweest.(19) Maar het Hof heeft deze weg m.i. niet gevolgd.
6.27 Dat blijkt duidelijk uit genoemde rov. 20. Het Hof houdt het er, behoudens tegenbewijs, voor dat AZG (al dan niet bij wege van incident) ook na 8 november 1984 Armour Factorate VIII HT (IP) aan [betrokkene 1] heeft toegediend. Dat is geen omkering van de bewijslast maar het bezigen van een feitelijk vermoeden.(20)
6.28 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat 's Hofs arrest niet ten volle duidelijk is. Met name is ongewis of AZG ter gelegenheid van de comparitie - die niet heeft plaatsgevonden omdat cassatieberoep is ingesteld - nog de gelegenheid zou hebben gehad de door het Hof nodig geachte aanknopingspunten te bieden. De passage die wordt ingeleid met "indien het AZG" (eerste regel van rov. 20) lijkt erop te duiden dat deze vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord. Voor de door het onderdeel aangekaarte kwestie is dit intussen lood om oud ijzer.
6.29 Het onderdeel zal m.i. evenwel niet zo mogen worden gelezen dat het de strijd aanbindt met een pretense omkering van de bewijslast door het Hof. Immers wordt niet gesproken van "bewijslast" maar van "bewijsrisico".
6.30 In het arrest Timmer/Deutman(21) heeft Uw Raad overwogen dat van de arts die door een patiënt wordt beticht van een kunstfout kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van die patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.(22)
6.31 In een later arrest(23) heeft Uw Raad dit nog iets nader uitgewerkt, al was die regel toegespitst op het voorliggende geval. Overwogen werd - kort gezegd - dat de arts gegevens moet overleggen waarover hij beschikt of kan beschikken. Het is dan vervolgens aan de patiënt om het bewijs te leveren van de juistheid van zijn stellingen, mede door de onjuistheid van de door de arts gestelde feiten of gegevens aan te tonen dan wel aannemelijk te maken.
6.32 Het Hof heeft bij de benadering van de zojuist genoemde arresten aansluiting gezocht in rov. 18 voor het onderhavige geval. Bij "verkeerd medicijn-gebruik" ligt het op de weg van het ziekenhuis om de patiënt opgave te doen van de feitelijk toegediende medicijnen; zo ook bij bloedproducten, aldus het Hof.
6.33 Zulks klemt, aldus nog steeds het Hof, eens te meer nu AZG op de hoogte was met het feit dat het HIV-virus mogelijk via bloedproducten kon worden overgedragen (rov. 19).
6.34 AZG verwijt het Hof uit het oog te hebben verloren dat de omstandigheid dat zich in het medisch dossier van [betrokkene 1] geen sluitende registratie bevindt van de bij de aan [betrokkene 1] geleverde producten behorende batchnummers niet aan AZG kan worden toegerekend, nu onbestreden door AZG is gesteld dat in de betreffende periode geen registratieplicht van deze batchnummers bestond. AZG wijst er op alle beschikbare gegevens te hebben verstrekt.
6.35 In 's Hofs oordeel ligt besloten dat het de betwisting van AZG van de stelling dat [betrokkene 1] in een bepaalde periode onveilige bloedproducten zijn toegediend - ook na 8 november 1984 - onvoldoende geadstrueerd heeft geacht. Daarom heeft het Hof AZG belast met het bewijs van het tegendeel. Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat AZG te dezer zake niet alle informatie waarover het redelijkerwijs had kunnen beschikken heeft verschaft. Immers is geen sluitende registratie van de batchnummers van de geleverde bloedproducten in het medisch dossier bijgehouden.
6.36.1 Het Hof heeft er in dit verband, als gezegd, nog op gewezen dat AZG reeds in april 1983 ermee op de hoogte was dat het HIV-virus mogelijk via bloedproducten kon worden overgedragen (rov. 19). Anders gezegd: AZG wist dat toediening van bloed een risico inhield op een dodelijke ziekte. Daarom had het op de weg van AZG gelegen om alle relevante gegevens over die toediening te verzamelen en te bewaren.
6.36.2 Volledigheidshalve zij nog gememoreerd dat de - aan AZG verbonden - kinderarts [betrokkene 4] in een brief van 6 oktober 1988 heeft gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat [betrokkene 1] (incidenteel) niet tijdig teruggehaalde "slechte onverhitte" producten van Armour toegediend heeft gekregen; zie hierboven onder 2.22.
6.37 (Zeker) het onder 6.36 weergegeven oordeel is alleszins begrijpelijk; het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij moet worden bedacht dat het - uiteraard - niet louter aankomt op de vraag welke gegevens een ziekenhuis daadwerkelijk (nog) heeft, maar tevens om die welke het had moeten hebben.(24) Het zojuist genoemde oordeel kan 's Hofs beslissing op dit punt dragen. De klacht stuit daarop af.
6.38 Voor zover het onderdeel het Hof verwijt de stelling dat er nog geen wettelijke bewaarplicht gold uit het oog te hebben verloren, mist het feitelijke grondslag. Aan het slot van rov. 18 maakt het Hof immers uitdrukkelijk melding van deze omstandigheid.
6.39 Het onderdeel behelst ten slotte de klacht dat het Hof kennelijk causaal verband tussen de toediening van het product en de schade van [betrokkene 1] heeft aangenomen. Dit oordeel zou onbegrijpelijkzijn, mede ook omdat deze aanname niet vanzelfsprekend is in het licht van de gedingstukken.
6.40 Voor zover deze klacht bedoelt te zeggen dat het Hof zulks zou hebben geoordeeld in de aan het begin van het onderdeel genoemde rov. 17-20 mist zij feitelijke grondslag. Met name uit rov. 18 blijkt dat 's Hofs oordeel ziet op de aansprakelijkheid en niet op het causaal verband.
6.41 Voor zover het onderdeel een of meer andere onderdelen van 's Hofs arrest op het oog heeft, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers is volstrekt onduidelijk welk oordeel wordt bestreden.
6.42 De klacht faalt trouwens eveneens omdat in het geheel niet wordt aangegeven in het licht van welk in feitelijk aanleg gevoerd debat het causaal verband zich niet zou opdringen.(25) Laat staan dat vindplaatsen worden genoemd. Ook in zoverre voldoet de klacht mitsdien niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Mr Van der Woude wijst daar, in andere woorden, terecht op (s.t. onder 13).
Conclusie
Deze conclusie strekt:
in het principale beroep:
tot verwerping;
in het incidentele beroep:
tot vernietiging van 's Hofs arrest van 28 augustus 2002;
tot verwerping voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de aard van deze en de daarmee samenhangende zaak zie ik aanleiding bij vervroeging te concluderen. Der partijen advocaten zijn van dit voornemen ruim tevoren op de hoogte gesteld. Zij hebben doen weten daartegen geen bezwaar te hebben.
2 Ingevolge art. 1:13 lid 2 Wet Pro op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek van 8 oktober 1992, Stb. 593 bezit een academisch ziekenhuis rechtspersoonlijkheid.
3 Volgens de cva, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zou dat (in elk geval) [verweerder 1] zijn.
4 Aanvulling van de vaststaande feiten door het Hof in rov. 3 arrest van 28 augustus 2002.
5 De vraag of de vordering is verjaard, speelt in deze procedure geen rol.
6 De kreupele zin komt voor rekening van de briefschrijver.
7 Zie de beschrijving van het procesverloop in het Rechtbank-vonnis van 24 maart 2000.
8 Zie rov. 1 van 's Hofs tussenarrest van 28 augustus 2002; daar formuleert het Hof de grieven die het heeft ontwaard.
9 Daarmee wil ik allerminst suggereren dat een daartegen gerichte klacht steeds kansrijk is. En al helemaal niet dat er na een eventuele verwijzing een ander resultaat uit de bus komt.
10 Ik weersta de verleiding dit uit te werken aan de hand van een of meer standaardarresten waaruit dat duidelijk blijkt.
11 Zie bijv. onder 6.1, 7.1, 7.2 en 7.3.
12 Dat laatste is voor mijn argumentatie niet dragend.
13 Het is een lijvig rapport (52 pagina's tekst). Kennelijk in de hoop dat de rechter het in zijn geheel zou lezen, worden geen pagina's genoemd. Na enig zoekwerk heb ik ontdekt dat op blz. 44 wordt vermeld dat het artikel in The Lancet op beide producten zou zien.
14 Het rapport begint met een citaat uit Goethes Faust. Andere passages gingen mij door het hoofd bij het doornemen van het lijvige dossier.
15 HR 11 juni 2004, RvdW 2004, 86 rov. 3.5; zie nader de conclusie voor dat arrest van A-G Wesseling-van Gent onder 2.2 - 2.6.
16 Abusievelijk wordt als (laatste) druk van Ras/Hammerstein 2002 vermeld; bedoeld is stellig 2001.
17 Vgl. ook rov. 15.
18 Dat verklaart ook waarom in deze zaak in het principale beroep tot verwerping wordt geconcludeerd en in de parallelzaak tot vernietiging.
19 Wellicht; veeleer komt de rechter dan niet toe aan het geven van een bewijsopdracht omdat het ziekenhuis niet aan zijn stelplicht heeft voldaan; zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 CJHB rov. 2.3.3.
20 Zie nader Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) nr 214.
21 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 WLH. Haardt geeft aan dat het arrest strookt met eerdere rechtspraak; zie de noot onder 2. Eender HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368.
22 Rov. 3.4.
23 HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 rov. 3.5.
24 Vgl. onder 6.32.
25 Ook de s.t. van mr Heering zwijgt daarover stil; ongetwijfeld omdat hij zich ervan bewust was dat dit soort gegevens in het middel thuishoort.