Conclusie
C03/321HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 november 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
1. Inleiding
In deze procedure gaat het om de vraag of het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven door, zonder partijen in een vrijwaringsprocedure in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de omvang van de door de eiser in de hoofdzaak geleden schade, de hoogte van de schade als vastgesteld in de hoofdzaak over te nemen in het eindarrest in de vrijwaringszaak.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. In 1983 hebben [betrokkene 1 en 2] het aannemersbedrijf [A] te [vestigingsplaats] opdracht gegeven tot de bouw van een ligboxenstal bij [betrokkene 2] te [woonplaats] en een stal voor het mesten van kippen voor [betrokkene 1] te [plaats].
2.2. Ter ondersteuning van de dakbedekking van beide stallen heeft [A] houten, zogenaamde gevingerlaste gordingen (balken) aangebracht. Deze gordingen zijn door [verweerster] geleverd aan [A] en gefactureerd.
2.3. Ter plaatse waar de gordingen zijn gevingerlast, zijn deze gaan doorbuigen/-zakken, ten gevolge waarvan vervolgens de op die gordingen aangebrachte dakbedekking eveneens is gaan doorbuigen/-zakken, waardoor lekkages zijn ontstaan.
2.4. Bij inleidende dagvaarding van 9 maart 1988 hebben [betrokkene] c.s. [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Groningen. Zij hebben daarbij gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 89.124,- aan [betrokkene 1] en een bedrag van f 21.312,- aan [betrokkene 2], en - ten behoeve van beiden - vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.
2.5. [Betrokkene] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerster] balken hebben geleverd die ondeugdelijk met elkaar zijn verbonden, omdat de verlijming, toegepast bij het vingerlassen, van ondeugdelijke kwaliteit is, hetgeen doorzakken van de gordingen ten gevolge heeft gehad.
2.6. [Verweerster] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij incidentele conclusie van 10 juni 1988 hebben zij voorts de rechtbank gevraagd om [eiseres] in vrijwaring te mogen oproepen, omdat de vingerlassen in opdracht van [verweerster] door [eiseres] waren vervaardigd.
Bij vonnis van 21 oktober 1988 heeft de rechtbank dit verlangen gehonoreerd.
2.7. Daarop hebben [verweerster] bij inleidende dagvaarding van 2 november 1988 de onderhavige vrijwaringsprocedure aanhangig gemaakt.
Zij hebben daarbij gevorderd dat, voor het geval in de hoofdzaak zou komen vast te staan dat de vingerlassen van ondeugdelijke kwaliteit zijn en dat daardoor de gestelde schade is veroorzaakt, de rechtbank in de vrijwaringszaak [eiseres] veroordeelt om aan [verweerster] te voldoen, hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [betrokkene] c.s. zullen worden veroordeeld.
2.8. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat zij bij het accepteren van de opdracht niet wist voor wie het hout bestemd was of voor welk doel het zou worden gebruikt, dat niet vast staat dat het door [eiseres] geleverde gevingerlaste hout is verwerkt in de stallen van [betrokkene] c.s., dat de gevingerlaste balken, voor zover ze al in een dakconstructie worden toegepast, zodanig moeten worden geplaatst dat ze niet onjuist worden belast, dat de lijm ook aangetast kan zijn als gevolg van het wolmaniseren van het hout dan wel de inwerking van ammoniakgassen en dat [betrokkene] c.s. ook (verder nog) zelf schuld hebben aan het ontstaan van de schade.
2.9. Nadat een door de rechtbank bij tussenvonnis van 9 maart 1990 gelaste comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 17 mei 1991 [verweerster] opgedragen om, zodra het in de hoofdzaak gelaste deskundigenbericht - omtrent de vraag of de geleverde gevingerlaste gordingen van deugdelijke kwaliteit waren - is uitgebracht, dit bericht bij akte in het geding brengen.
2.10. Op 15 augustus 1991 heeft ing. G.N. Ruysch van Stichting Keuringsbureau Hout in de hoofdzaak een rapport uitgebracht.
Hoewel [verweerster] het rapport niet in de vrijwaringszaak hebben ingebracht, heeft [eiseres] hiervan kennis genomen en erop gereageerd, onder meer door aan te voeren dat het in de vrijwaringsprocedure buiten beschouwing dient te blijven.(2)
2.11. Bij tussenvonnis van 20 maart 1992 heeft de rechtbank geoordeeld dat het betreffende rapport niet zonder meer in de beschouwingen in de onderhavige zaak kan worden betrokken en heeft zij voorts bevolen dat de in de hoofdzaak benoemde deskundige een aanvullend deskundigenbericht opstelt, waarbij [eiseres] de gelegenheid krijgt opmerkingen te maken en verzoeken te doen en waarin de deskundige zich uitlaat over de door [eiseres] in haar conclusie na deskundigenbericht geuite kritiek.
2.12. Nadat dit aanvullende rapport op 24 mei 1993 was uitgebracht hebben partijen zich daarover bij conclusie uitgelaten. [Eiseres] heeft harerzijds tevens een rapport van Constructiebureau Tentij BV overgelegd, welk rapport eveneens, door [verweerster], in de hoofdzaak is ingebracht.
Daarop heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 april 1994 de zaak aangehouden totdat [betrokkene] c.s. in de procedure in hoofdzaak bij akte op dit rapport hebben gereageerd.
2.13. Bij vonnissen(3) van 26 augustus 1994 heeft de rechtbank een nader deskundigenbericht bevolen, deze keer omtrent de vraag of en in welke mate het doorzakken van de gevingerlaste gordingen zijn oorzaak (mede) vindt in de ondeugdelijkheid van de in het bestek voorgeschreven constructie en de voorgeschreven afmetingen van de materialen.
2.14. Van de tussenvonnissen van 17 mei 1991 (zie 2.9), 20 maart 1992 (zie 2.11), 8 april 1994 (zie 2.12) en 26 augustus 1994 (zie 2.13) is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden.
[Verweerster] voerden gemotiveerd verweer.
2.15. Bij tussenarrest van 29 november 1995 heeft het hof in rov. 8 geoordeeld:
'(...) dat de rechtbank in casu heeft miskend, dat de problematiek in de vrijwaring een andere is dan die in de hoofdzaak en dat dit consequenties had moeten hebben voor de aan deskundigen voor te leggen vragen; dat [eiseres] niet de gelegenheid heeft gehad zich uit te laten over de formulering van aan deskundigen voor te leggen vragen; dat de rechtbank ten onrechte geen acht heeft geslagen op de verlangens van [eiseres] met betrekking tot aantal en persoon van deskundigen en de soort deskundigheid, waarover de te benoemen deskundigen zouden moeten beschikken; dat ook overigens niet volledig is voldaan aan hetgeen de artikelen 223, 224 en 225 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorschrijven'.
Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de zaak tot zich getrokken om 'in hoogste ressort ten principale te vonnissen'. Daartoe heeft het hof een inlichtingencomparitie gelast.
2.16. Op 5 januari 1996 heeft deze comparitie van partijen plaatsgehad.
2.17. In de nog steeds bij de rechtbank lopende hoofdzaak, heeft de rechtbank, nadat ir. P.J.M. van Lierop en ir. E.A. Schipper (van Stichting Hout Research) nog een rapport hadden uitgebracht omtrent de vraag zoals in nr. 2.13 supra verwoord,(4) bij eindvonnis van 12 december 1997 de vorderingen van [betrokkene] c.s. grotendeels toegewezen. Hiertegen is zijdens [verweerster] hoger beroep ingesteld.
2.18. In de onderhavige vrijwaringszaak heeft het hof bij tussenarrest van 22 december 1999 wederom een comparitie van partijen bevolen, welke op 29 augustus 2000 heeft plaatsgevonden.
In het proces-verbaal van deze comparitie is onder meer het volgende weergegeven:
'In overleg met de raadslieden van partijen, zowel in de comparitie in de zaak [eiseres]/[[verweerster](5)] (rolnummer 94/7041) als in de comparitie in de zaak [[verweerster]]/[betrokkene] cs (rolnummer 98/0095), is het navolgende afgesproken.
In de zaak met het rolnummer 94/07041 zullen op 6 september aanstaande de stukken worden gefourneerd en zal op korte termijn arrest worden gewezen, louter met betrekking tot het prealabele verweer van [eiseres], dat zij niet wist dat het door haar in opdracht van [[verweerster]] gevingerlaste hout zou worden gebruikt voor een dakkonstruktie en/of op dat punt bewijslevering noodzakelijk is.
[...]
Indien de uitkomst van bedoeld tussenarrest voor [eiseres] negatief uitpakt, zullen partijen in beide procedures, bij akte, aangeven welke vragen zij nog aan een deskundige(n) wensen voor te leggen en wie als deskundige(n) moest(en) worden benoemd.
Daarbij zullen partijen zich in eerste instantie beperken tot de causaliteitsvraag. De omvang van de eventueel te vergoeden schade zal nadien - zonodig aan de hand van een deskundigenbericht - nader worden bezien.'
2.19. Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 4 oktober 2000 geoordeeld dat, zelfs indien [eiseres] bij het accepteren van de opdracht niet zou hebben geweten waarvoor de betreffende balken bestemd waren, het op haar weg had gelegen om daaromtrent informatie in te winnen en dat, nu zij dit heeft nagelaten en bij de aflevering van de balken geen bijzondere restricties heeft gesteld, de afnemer er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de gevingerlaste balken toepassing zouden kunnen vinden in elke constructie waarin gevingerlaste balken van deze lengte en dikte normaliter kunnen worden gebruikt (rov. 4).
Het hof heeft, conform de ter comparitie van 29 augustus 2000 gemaakte afspraken, partijen ([eiseres] als eerste) in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over welke vragen zij nog aan (een) deskundige(n) wensen voor te leggen en wie als zodanig moet worden benoemd.
2.20. Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 13 juni 2001 ir. M.L.R. van der Linden (TNO) tot deskundige benoemd teneinde omtrent de volgende vragen bericht uit te brengen:
1. Bestonden in 1983 kwaliteitseisen ten aanzien van het vingerlassen en - zo ja - zijn de vingerlassen conform die eisen uitgevoerd? Wilt U bij de beantwoording van deze vraag ook aandacht besteden aan deugdelijkheid van de gebruikte lijmsoort en de zich eventueel in de gebruikte houtsoort voordoende gebreken (kwasten, ingegroeide bast e.d.).
2. Is het in casu gebruikte hout geconserveerd en - zo ja - heeft die conservering nadelige invloed gehad op de sterkte en/of duurzaamheid van de vingerlassen? Speelt daarbij het tijdstip van conservering een rol?
3. Kunnen de uit dierlijke faecaliën afkomstige ammoniakdampen nadelige invloed hebben gehad op de sterkte en/of duurzaamheid van de vingerlassen?
4. Vindt het doorzakken van de ten processe bedoelde gevingerlaste gordingen (mede) zijn oorzaak in de ondeugdelijkheid van de in het bestek voorgeschreven constructie en de voorgeschreven afmetingen van de materialen;
5. Indien vraag 4 met ja moet worden beantwoord, in welke mate heeft dit dan naast de ondeugdelijke vingerlassen bijgedragen aan het doorzakken van het dak van de stallen van [betrokkene] c.s.?
6. Voorzover uw bevindingen afwijken van de bevindingen van de eerder in de procedures bij dit hof aanhangig onder de rolnummers 94/7041 en 9800095 geproduceerde deskundigenberichten, kunt U aangeven waarop deze verschillen berusten?
7. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
2.21. Op 24 oktober 2002 heeft deze deskundige zijn rapport d.d. 26 september 2002 ter griffie ingediend. In dat rapport is onder meer vastgesteld dat de afwijkingen tussen het bestek en de tekeningen/berekeningen van de architect voor 16 % hebben bijgedragen aan de uiteindelijke vervormingen (pp. 15 en 16).
Vervolgens hebben partijen bij conclusie op het rapport gereageerd.
2.22. Op 20 augustus 2003 heeft het hof eindarrest gewezen. Daarin veroordeelde het hof [eiseres] tot betaling aan [verweerster] van de helft van het totale bedrag waartoe [verweerster] in de hoofdzaak (bij het hof bekend onder rolnummer 9800095) jegens [betrokkene] c.s. bij arrest van dezelfde dag zijn veroordeeld en belastte ieder der partijen met de eigen kosten in deze vrijwaringsprocedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Hiertoe overwoog het hof:
'1. Op de verdere behandeling van deze zaak is het procesrecht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2002.
2. In de hoofdzaak tussen [verweerster] en [betrokkene] c.s. (rolno. 9800095) heeft het hof op 22 december 1999, op 13 juni 2001 en op heden arrest gewezen, welke arrest(6) in kopie aan dit arrest worden gehecht.
3. Het hof verwijst naar de inhoud van bedoelde arresten en neemt die hier over.
4. Uit het antwoord van de door het hof benoemde deskundige (verder aan te duiden als TNO) op de door het hof gestelde vraag 2 blijkt dat het wolmaniseren niet of nauwelijks invloed heeft op het opgetreden schadebeeld. Het hof onderschrijft die conclusie en maakt die tot de zijne, zodat hetgeen [eiseres] dienaangaande ten verwere heeft gesteld, moet worden verworpen.
5. Uit het antwoord van TNO op de door het hof gestelde vraag 3 blijkt dat de ervaring van de deskundige leert dat vingerlassen in gelamineerd hout in de agrarische sector, zoals bijvoorbeeld toegepast in overkappingen van mestsilo's, vooralsnog onder invloed van ammoniakdampen geen aantoonbare achteruitgang of delaminatie vertonen, mits de krachtens de destijds geldenden NEN 3852 voorgeschreven thermohardende lijmen worden gebruikt. Het hof neemt die conclusie van de deskundige over en maakt die tot de zijne.
6. Vast is inmiddels komen te staan dat [eiseres] in casu een lijm op basis van polyvinylacetaat (PVAC) heeft gebruikt. Nu [eiseres] daarmee is afgeweken van de destijds geldende NEN norm, kan haar verweer dat ammoniakdampen mogelijk invloed hebben gehad op de gebruikte lijmsoort en derhalve op de kwaliteit van de vingerlassen haar, wat daar overigens ook van zij, niet baten. Dat die invloed er ook zou zijn geweest als zij de voorgeschreven thermohardende lijm had gebruikt is op geen enkele wijze komen vast te staan (het TNO rapport geeft daarvoor geen aanknopingspunt) en een terzake voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ligt niet voor. Het hof zal dit verweer daarom verwerpen.
7. Het hof onderschrijft ook de overige conclusies in het TNO rapport en maakt die eveneens tot de zijne.
8. Op grond van het eindarrest in de hoofdzaak (rolno. 9800095), zoals dat hiervoor is weergegeven, staat de aansprakelijkheid van [verweerster] terzake van de door [betrokkene] c.s. geleden schade vast, met dien verstande dat van die schade - op basis van de te kleine maatvoering - 16 % voor rekening van [betrokkene] c.s. zelf moet blijven.
9. Het hof heeft in het hiervoor weergegeven tussenarrest d.d. 22 december 1999 (rolno. 9800095) onder rechtsoverweging 9 gemotiveerd weergegeven dat ook naar het destijds (in 1983) geldende recht het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig is, tenzij degene die het product in het verkeer heeft gebracht terzake geen verwijt treft (zie HR 6 december 1996, NJ 1997, 219). Deze conclusie geldt evenzeer ten aanzien van [eiseres] en wordt hier dan ook overgenomen.
10. Waar vast is komen te staan dat [eiseres] de onderhavige partij hout op ondeugdelijke wijze heeft gevingerlast en vervolgens in het verkeer heeft gebracht, moet - onder verwijzing naar hetgeen het hof in dit verband in zijn in het in deze vrijwaringszaak gewezen tussenarrest van 4 oktober 2000 en hiervoor met betrekking tot de overige weren van [eiseres] heeft overwogen - worden geoordeeld dat [eiseres] in beginsel gehouden is [verweerster] te vrijwaren van de schade welke zij aan [betrokkene] c.s. dienen te vergoeden. [eiseres] heeft echter - anders dan [verweerster] in de hoofdzaak - naast de "eigen schuld" aan de zijde van [betrokkene] c.s. inzake de te kleine maatvoering - ook nog een beroep gedaan op verdergaande "eigen schuld" (ex artikel 6:101 lid 1 BW Pro) aan de zijde van [betrokkene] c.s. [eiseres] stelt in dat verband dat [betrokkene] c.s. - toen zij constateerden dat er in afwijking van het bestek gevingerlast hout werd gebruikt - nader onderzoek had moeten (laten) doen (zie de conclusie van [eiseres] na comparitie in eerste aanleg, de toelichting op grief 9 en de akte van [eiseres] d.d. 18 maart 1998 in appel), alsmede dat de architect, die in opdracht van [betrokkene] c.s. de bouwdirectie voerde, het hout had moeten afkeuren (zie de toelichting op grief 9, de akte van [eiseres] d.d. 18 maart 1998 en haar conclusie na deskundigenbericht d.d. 18 december 2002). Nu dit verweer in de hoofdzaak niet is gevoerd en [verweerster] zich terzake in deze vrijwaringsprocedure in ieder geval niet op het standpunt hebben gesteld dat het verweer geen hout snijdt, zal het hof het verweer in deze vrijwaringszaak zelfstandig hebben te beoordelen. Daarbij heeft te gelden dat een eventueel tekortschieten van de aannemer of de architect aan [betrokkene] c.s. dient te worden toegerekend.
11. Daargelaten de juistheid van hetgeen - zoals naar onweersproken door [eiseres] is gesteld - [betrokkene] c.s. in de hoofdzaak hebben verklaard, te weten dat aannemer [A] hun zou hebben verzekerd dat de vingerlassen goed in elkaar zaten en onder Komokeur tot stand waren gekomen, moet worden vastgesteld dat het op de weg van de in opdracht van [betrokkene] c.s. opererende aannemer en/of bouwdirectie (de architect) had gelegen het gevingerlaste hout op deugdelijkheid voor gebruik als gordingen te onderzoeken. Zoals duidelijk blijkt uit het TNO rapport, vertoonde het vingerlassen in casu immers (deels ook in 1983 al) waarneembare gebreken. Bovendien werd in het vigerende bestek niet over het gebruik van gevingerlast hout gesproken.
12. Het hof is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat de resterende door [betrokkene] c.s. geleden schade daarom ex aequo et bono voor 50 % aan [betrokkene] c.s. dient te worden toegerekend, zodat [eiseres] c.s. slechts gehouden is 50 % van hetgeen waartoe [verweerster] in de hoofdzaak zijn veroordeeld aan [verweerster] te vergoeden.
13. De grieven treffen derhalve ten dele doel.
Slotsom
14. Nu de vonnissen waarvan beroep bij tussenarrest d.d. 29 november 1995 reeds zijn vernietigd, zal [eiseres], met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, worden veroordeeld om de helft van hetgeen waartoe [verweerster] in de hoofdzaak (rolnummer 9800095) zijn veroordeeld te betalen. Een en ander brengt voorts mede dat de kosten in de onderhavige vrijwaringsprocedure zullen worden gecompenseerd in dier voege dat ieder der partijen belast blijft met de eigen kosten.'
2.23. Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdelen 1.1 en 1.2 stellen, ter inleiding, voorop dat [eiseres] zich, conform de ter comparitie d.d. 29 augustus 2000 gemaakte afspraak om zich te beperken tot de causaliteitsvraag en om de omvang van de eventueel te vergoeden schade later nader te bezien, nog niet had uitgelaten over haar verweer omtrent de hoogte van de door [betrokkene] c.s. en [verweerster] gevorderde schade en over haar betoog dat [betrokkene] c.s. onvoldoende hebben gedaan ter voorkoming c.q. beperking van de schade.
De klacht (onderdeel 1.3) komt erop neer dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans in strijd met de beginselen van een goede procesorde heeft gehandeld, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door in zijn eindarrest, tegen deze ter comparitie gemaakte afspraak in, zonder [eiseres] in de gelegenheid te stellen zich over de hoogte van de voor haar rekening komende schade uit te laten, [eiseres] te veroordelen tot betaling van de helft van het bedrag waartoe [verweerster] in de hoofdzaak jegens [betrokkene] c.s. zijn veroordeeld.
3.2. Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof bij de berekening van de hoogte van de schade ten onrechte is uitgegaan van de hoogte van de schade waarvoor [verweerster] in de hoofdzaak aansprakelijk zijn gehouden. Dit strookt volgens het onderdeel niet met het in rov. 10 van het bestreden arrest terecht gehanteerde uitgangspunt, dat het hof de door [eiseres] gevoerde verweren inhoudelijk dient te beoordelen ongeacht of [verweerster] dezelfde verweren in de hoofdzaak hebben gevoerd, met de betwisting van die schadehoogte door [eiseres](8) en met de omstandigheid dat [eiseres], zoals in onderdeel 1 aan de orde werd gesteld, erop mocht vertrouwen dat zij alsnog de gelegenheid zou krijgen om haar verweer op dat punt uit te breiden. 's Hofs oordeel is in ieder geval ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 2.3).
3.3. Onderdeel 3 (subonderdelen 3.1-3.3) herhaalt de voorgaande klachten, ditmaal toegespitst op de omstandigheid dat het hof, door te oordelen als het heeft gedaan over de omvang van de schade, geheel voorbij gegaan is aan het verweer van [eiseres], dat [betrokkene] c.s. de schade hadden kunnen en moeten beperken door, nadat ontdekt was dat de balken begonnen door te zakken, met eenvoudige middelen daaraan een halt toe te roepen(9).
3.4. Het middel moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond.
Uitgangspunt in vrijwaringsprocedures is dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures vormen, dat de hoofdzaak speelt tussen andere procespartijen dan de vrijwaringsprocedure en dat hetgeen in de hoofdzaak vaststaat, derhalve niet zonder meer in de vrijwaringszaak als vaststaand kan worden aangenomen.(10)
Van een verrassingsbeslissing is sprake indien partijen, in strijd met het daarop gerichte fundamentele beginsel van procesrecht, over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing onvoldoende zijn gehoord, danwel worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.(11)
3.5. In het proces-verbaal van de op 29 augustus 2000 gehouden comparitie is onder meer weergegeven:
'Indien de uitkomst van bedoeld tussenarrest voor [eiseres] negatief uitpakt, zullen partijen in beide procedures, bij akte, aangeven welke vragen zij nog aan een deskundige wensen voor te leggen en wie als deskundige(n) moest(en) worden benoemd. Daarbij zullen partijen zich in eerste instantie beperken tot de causaliteitsvraag. De omvang van de eventueel te vergoeden schade zal nadien - zonodig aan de hand van een deskundigenbericht - nader worden bezien.'
3.6. Na genoemde comparitie hebben partijen aan de deskundige te stellen vragen voorgesteld, heeft het hof die vragen geformuleerd en een deskundige benoemd, en hebben partijen, nadat het deskundigenbericht was gedeponeerd, bij conclusie op dat deskundigenbericht gereageerd. Daarbij is - afgezien van een herhaling van het verweer van [eiseres] inzake de schadebeperkingsplicht van [betrokkene] c.s.(12) - de hoogte van de door [betrokkene] c.s. geleden schade niet verder aan de orde geweest. In het eindarrest heeft het hof zich over de toerekenbaarheid van de schade van [betrokkene] c.s. aan beide partijen uitgesproken, maar niet over de hoogte van de door [betrokkene] c.s. geleden schade.
3.7. Het middel stelt de vraag aan de orde of het hof door zonder partijen in de vrijwaringszaak in de gelegenheid te stellen zich nader over de hoogte van de door [betrokkene] c.s. geleden schade uit te laten en door de beslissing over die hoogte uit de hoofdzaak over te nemen, een verrassingsbeslissing heeft gegeven.
3.8. Alvorens deze vraag te beantwoorden moeten m.i. de volgende vragen onder ogen worden gezien: was de hoogte van de door [betrokkene] c.s. geleden schade essentieel voor de beoordeling in de vrijwaringszaak van de aansprakelijkheid van [eiseres], of was deze kwestie alleen in de hoofdzaak aan de orde?; en (daarmee samenhangend) had [eiseres] zich - om die hoogte te betwisten - dienen te voegen in de hoofdzaak (ex art. 214 Rv Pro)?
Het antwoord op deze vragen is van belang, omdat in het geval de betwisting van de hoogte van de schade in verband met de aard van de aansprakelijkheid in de vrijwaringszaak niet terzake doet, het - in die procedure - niet om een essentieel verweer gaat, zodat de rechter daaraan voorbij kan gaan.
Indien bovendien in verband met art. 214 Rv Pro van een voegingsplicht kan worden uitgegaan, kan vermoedelijk niet van een verrassingsbeslissing worden gesproken. De waarborg had dan immers in de hoofdzaak in de gelegenheid kunnen zijn gesteld die schadehoogte te betwisten, van welke gelegenheid hij zelf niet gebruik heeft gemaakt door zich niet te voegen.
3.9. Een van de voordelen van de vrijwaringsprocedure, is dat de rechter in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak (in beginsel) tegelijkertijd recht doet, waardoor de gewaarborgde - indien de eis in beide zaken wordt toegewezen - dadelijk zelf een executoriale titel tegen de waarborg heeft.(13) Omdat de waarborg steeds een belang heeft bij de uitkomst in de hoofdzaak, kan de waarborg zich voegen in de hoofdzaak, om de vordering tegen de gewaarborgde te betwisten (art. 214 Rv Pro). De vraag die in deze zaak centraal staat is, als gezegd, hoe het geval moet worden beoordeeld, waarin de waarborg zich niet voegt in de hoofdzaak, maar de (hoogte van) de vordering in de hoofdzaak betwist in de vrijwaringszaak.
3.10. Moet hierbij worden onderscheiden naar de aard van de verhouding tussen waarborg en gewaarborgde? Vrijwaring is mogelijk terzake van verschillende groepen van verhaalsrechten.(14) In dit verband is onderscheid gemaakt tussen vrijwaring in enge zin en vrijwaring in ruime zin. Bij eerstgenoemde groep gaat het om gevallen waarin uitsluitend de gewaarborgde tegenover de schuldeiser tot betaling is gehouden, en waarbij het verhaalsrecht jegens de waarborg berust op diens ('materiële') vrijwaringsplicht. Vrijwaring in ruime zin omvat, ook daarbuiten, verhaalsrechten die voortvloeien uit de (enkele) omstandigheid dat de waarborg in zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak voor zijn rekening moet nemen.
Dat art. 210 e.v. Rv (art. 68 e.v. Rv (oud)) in de ruime zin moeten worden uitgelegd, is (reeds lang) de heersende opvatting. De vrijwaringsprocedure ex art. 210 e.v. Rv is dus ook mogelijk in gevallen waarin iemand betaalt op grond van een op hem rustende verplichting, waartoe ook anderen (de waarborg) gehouden zijn.(15),(16) De voor een onderling verhaalsrecht grond biedende gezamenlijke gehoudenheid is voldoende voor een vrijwaringsprocedure.
3.11. Ik wil niet zonder meer uitsluiten dat in vrijwaringsprocedures in een geval waarin een zo wel genoemde materiële vrijwaringsplicht bestaat (voorbeeld mijnerzijds: de waarborg heeft contractueel gegarandeerd elke eventueel uit een procedure met een derde voortvloeiende schade te vergoeden), de aard van de aansprakelijkheidsverhouding kan meebrengen dat een betwisting van de hoogte van de door de derde geleden schade in die vrijwaringsprocedure buiten de orde kan worden geoordeeld, en derhalve niet als een essentiële stelling kan worden gekwalificeerd. Aldus redenerend valt te verdedigen dat in zo'n vrijwaringszaak de in vrijwaring geroepen waarborg (op de hoogte zijnde van de hoofdzaak), wil hij de hoogte van de door de derde geleden, op hem af te wentelen schade betwisten, daarbij geen belang meer heeft, of handelt in strijd met een goede procesorde (want: zich te dezer zake had kunnen en moeten voegen in de hoofdzaak).
3.12. Wanneer het daarentegen, zoals in de onderhavige zaak, gaat om een regresvordering wegens medeaansprakelijkheid voor de door de derde geleden schade, kan, zo komt mij voor, de betwisting door de waarborg van de omvang van de door de derde geleden schade wel degelijk relevant zijn in (slechts) de vrijwaringsprocedure. Uiteraard is het praktischer wanneer de waarborg zich ook in zo'n geval voegt in de hoofdzaak, maar - ervan uitgaande dat de hoofdzaak en vrijwaringszaak gescheiden procedures zijn - zou, lijkt mij, daarbij hetzelfde moeten gelden als in het geval van gescheiden procedures zonder vrijwaring, wanneer de regresvordering pas nadat de vordering in de hoofdzaak is toegewezen wordt ingesteld. In dat laatste geval zal de gedaagde zich m.i. evenzeer moeten kunnen verweren met de stelling dat de door de derde geleden schade niet die hoogte had, die door de eerst aangesprokene is betaald.(17)
3.13. Het verhaalsrecht van [verweerster] op [eiseres] valt intussen niet onder de categorie vrijwaring in enge zin, maar is een voorbeeld van de hierboven besproken tweede groep verhaalsrechten.
Voor die groep gevallen is een betwisting van de omvang van de schadevergoeding (waartoe de gewaarborgde in de hoofdzaak was of zal worden veroordeeld) een relevante verdediging, die de waarborg in de vrijwaringsprocedure moet kunnen voeren.
3.14. Aan [eiseres] kan m.i. dus ook geen verplichting tot voeging ex art. 214 Rv Pro (met de kosten van dien!) worden tegengeworpen. Als hierboven aangeduid, kan m.i. van een discussie over een gehoudenheid tot voeging via art. 214 Rv Pro op straffe van verlies van de verweermogelijkheid in de vrijwaringsprocedure hoogstens sprake zijn wanneer, in gevallen van vrijwaring in enge zin, dit verweer in de vrijwaringsprocedure niet (meer) op zijn plaats geacht kan worden, en waarin de waarborg (dan ook) de gelegenheid te baat had moeten nemen om in de hoofdzaak zijn belang bij de uitkomst daarvan te behartigen.
3.15. De slotsom is m.i. dat het hof, nu het bij comparitie d.d. 29 augustus 2000 (in overleg met de raadslieden van partijen) heeft aangegeven dat in de vrijwaringszaak, na nader debat over de causaliteit, de schadehoogte later aan de orde zou komen - eventueel met een nader deskundigenbericht - in zijn bestreden eindarrest van 20 augustus 2003 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door zonder partijen in de gelegenheid te stellen de door hem aangekondigde discussie over de schadehoogte te voeren, de in de hoofdzaak vastgestelde schadehoogte over te nemen in het eindarrest in de vrijwaringszaak. Bovendien had het hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, voorbij mogen gaan aan het beroep van [eiseres] op de schadebeperkingsplicht van [betrokkene] c.s.(18)
3.16. Uit het voorgaande trek ik de conclusie dat het middel in al zijn onderdelen doel treft.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het vonnis van 9 maart 1990 van de rechtbank te Groningen, waarnaar het hof in rov. 1 van zijn tussenarrest van 29 november 1995 verwijst.
2 Conclusie na deskundigenbericht d.d. 29 november 1991 (onder meer nr. 4 aldaar).
3 Ook in de hoofdzaak, zie productie bij Antwoordmemorie na comparitie van 18 februari 1998.
4 Zie productie bij Antwoordmemorie na comparitie van 18 februari 1998.
5 Het hof duidt [verweerster] in dit proces-verbaal aan als: 'Hout- en Bouwmaterialen', A-G.
6 Lees: arresten? A-G.
7 Het arrest is gewezen op 20 augustus 2003, de cassatiedagvaarding dateert van 18 november 2003.
8 CvA, p. 5 en CnC, p. 6.
9 Dit had [eiseres] aangevoerd in haar conclusie na deskundigenbericht d.d. 18 december 2002, par. 11, en, in eerste aanleg, bij Conclusie na Comparitie d.d. 12 oktober 1990, p. 6.
10 Zie recent bijv. HR 13 december 2002, C01/127HR, LJN AE 9244, JOL 2002, 684, VR 2004, 26 ([...]/Winterthur) en HR 29 oktober 2004, C03/179HR (Nationale Nederlanden/[...]).
11 Zie bijv, HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA, HR 4 oktober 2002, JOL 2002, 510, HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39 en A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie van 11 juni 2004 in de zaak C03/136.
12 Vgl. voetnoot 9.
13 Art. 215 Rv Pro. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 's-Gravenhage 2002, nr. 98.
14 C.P. Aubel, Vrijwaring en verhaal, Zwolle 1976, p. 22 e.v.
15 Vgl. HR 10 april 1992, NJ 1992, 446.
16 Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 96, noemt t.a.v. de ruime opvatting als voorbeeld het geval dat de waarborg medeschuld heeft aan een aanrijding en de gewaarborgde een regresrecht tegen hem kan uitoefenen. Voor het onderscheid enge/ruime opvatting, zie voorts: L. Hollander, De grondslag van de oproeping in vrijwaring (diss. Leiden 1929), 's-Gravenhage 1929, pp. 50 e.v. en 80 e.v.; Aubel, a.w. 1976, nrs. 44 en 53 en conclusie A-G Asser voor HR 10 april 1992, NJ 1992, 446, onder 2.6-2.8.
17 De derde wordt door zo'n betwisting in de vrijwarings/regreszaak ook niet benadeeld; hooguit kan - indien het verweer tegen de (hoogte van de) regresvordering slaagt - de eiser t.a.v. de regres-vordering met een deel van de door de derde geleden schade blijven zitten. Dit is ook billijk, nu het niet aanvoeren van dat verweer in de hoofdzaak mogelijk het gevolg is van de processuele houding van de gewaarborgde, waarvan de waarborg niet de nadelen hoeft te dragen.
18 Ik merk op dat [eiseres] in haar Conclusie na deskundigenbericht d.d. 18 december 2002 - in haar systeem wellicht 'voortijdig' - heeft aangevoerd dat de directievoerende architect ernstig tekort geschoten is (nrs. 6-10) en dat de dragende constructie op plaatsen waar deze begon door te zakken destijds op eenvoudige wijze met geringe kosten had kunnen worden versterkt (nr. 11); maar aan dat (ook in de optiek van het hof, naar men zou mogen verwachten: essentiële) verweer is het hof nu juist voorbijgegaan. Ik heb - m.i. ten overvloede - nog geconstateerd dat ook in het arrest in de hoofdzaak (niet aanwezig in het dossier, hoewel volgens het daarnaar verwijzende arrest in de vrijwaringszaak 'aangehecht') daarover niets is overwogen: zie het arrest in de hoofdzaak d.d. 20 augustus 2003, LJN AI1285