Conclusie
Rolnummer C03/203HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 november 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FNV Bondgenoten, rechtsopvolgster van de Vervoersbond FNV
Inleiding
1. In het onderhavige - door thans verweerster in cassatie, verder: FNV, geëntameerde - geding staat centraal de eenzijdige wijziging per 1 januari 1994 door thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], van haar interne suppletieregeling op grond waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende netttoloon werd aangevuld. De zaak dient thans voor de tweede maal in cassatie: bij arrest van 25 februari 2000, NJ 2000, 471, m.nt. ARB, vernietigde uw Raad het destijds in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank Roermond en verwees uw Raad de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Dat hof heeft op 1 april 2003 eindarrest gewezen na een op 18 juni 2001 gewezen tussenarrest. Tegen genoemd eindarrest heeft [eiseres] het onderhavige cassatieberoep ingesteld. In cassatie gaat het thans slechts om de reikwijdte en daarmede om de uitleg van het dictum van bedoeld eindarrest.
2. Bij inleidende dagvaarding heeft FNV gevorderd te verklaren voor recht dat [eiseres] de hiervoor bedoelde suppletieregeling moet nakomen; zij heeft voorts gevorderd [eiseres] te veroordelen om met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatst verdiende nettoloon te betalen. FNV heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het [eiseres] niet vrijstond bedoelde suppletieregeling eenzijdig te wijzigen nu deze regeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van de groep werknemers om wie het in deze procedure gaat, dat wil zeggen de werknemers die bij [eiseres] (al een aantal jaren) in dienst zijn en voor wie de CAO voor het beroepsgoederenvervoer niet geldt doch ten aanzien van wie [eiseres] op basis van bedoelde interne suppletieregeling gedurende vele jaren - tot 1 januari 1994 toen [eiseres] bedoelde regeling introk - vanaf de eerste dag van ziekte de ziekengelduitkering gedurende maximaal één jaar heeft aangevuld tot 100% van het laatstverdiende netto salaris.
[Eiseres] heeft niet betwist dat zij steeds tot aan 1 januari 1994 jegens de betrokken werknemers vanaf de eerste dag van de ziekte de ziekengelduitkering gedurende maximaal één jaar heeft aangevuld tot 100% van het laatstverdiende netto salaris; zij heeft wel bestreden dat bedoelde suppletieregeling op die grond deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten met als gevolg dat zij jegens haar werknemers niet gerechtigd zou zijn de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. Subsidiair heeft zij zich beroepen op art. 6:258 BW Pro.
3. De kantonrechter te Venlo heeft FNV bij vonnis van 18 december 1996 op grond van art. 3:305a lid 2 BW niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
In hoger beroep heeft de rechtbank te Roermond FNV alsnog ontvankelijk verklaard. Zij heeft evenwel - in het midden latend of de suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten, zoals FNV stelde maar [eiseres] betwistte - de vorderingen van FNV afgewezen op grond van de overweging dat het [eiseres] was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het "niet redelijk is dat [eiseres] BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden".
Uw Raad heeft dit vonnis bij het hiervoor onder 1 genoemde arrest vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof te 's-Hertogenbosch. Uw Raad heeft overwogen dat FNV in cassatie terecht betoogde dat de rechtbank, die het door [eiseres] gedane beroep op art. 6:258 BW Pro kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] in verband met de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Wet terugdringing ziekteverzuim was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. Dit aangezien de rechtbank deze vraag bevestigend heeft beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden "niet redelijk" is dat [eiseres] de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten en "niet redelijk" een andere maatstaf vormt dan die welke in de meer terughoudende woorden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2 BW Pro.
4. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft bij tussenarrest van 18 juni 2001 de zaak onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen teneinde FNV in de gelegenheid te stellen te reageren op de (nader geadstrueerde) stellingen van [eiseres].
Bij eindarrest van 1 april 2003 heeft het hof geoordeeld dat de vraag of de suppletieregeling - die niet is vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers van de vijftien vennootschappen van [eiseres] waarvoor de CAO voor het beroepsgoederenvervoer niet gold - deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van deze werknemers, bevestigend moet worden beantwoord. Het hof heeft daartoe overwogen dat de aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden volgens vaste jurisprudentie niet doorslaggevend zijn maar dat mede betekenis toekomt aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering hebben gegeven, en dat [eiseres] heeft erkend dat zij ten aanzien van bedoelde werknemers gedurende vele jaren (tot aan de eenzijdige intrekking van de suppletieregeling per 1 januari 1994) genoemde regeling heeft toegepast door vanaf de eerste dag van ziekte de ziekengelduitkering gedurende (maximaal) één jaar aan te vullen tot 100% van het laatstverdiende netto salaris. Het hof heeft voorts geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat ongewijzigde instandhouding van de oude suppletieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft op grond van deze overwegingen geconcludeerd dat het vonnis van de kantonrechter te Venlo dient te worden vernietigd en dat de vordering van FNV, zoals gewijzigd bij memorie na verwijzing, kan worden toegewezen. In zijn dictum heeft het hof het vonnis van de kantonrechter te Venlo vernietigd; opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard "dat [eiseres] met ingang van 1 januari 1994 de interne regeling, dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstgenoemd (lees: laatstverdiende) nettoloon wordt betaald, wordt nageleefd (lees: dient na te leven)"; het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld "met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen".
5. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep tegen 's hofs eindarrest ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft nog gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
6. Het middel neemt tot uitgangspunt dat uit het dictum van 's hofs eindarrest volgt dat [eiseres] is gehouden de litigieuze suppletieregeling (door het middel aangeduid als "de oude suppletieregeling" om deze regeling aldus te onderscheiden van de "nieuwe" suppletieregeling die vanaf 1 januari 1994 is gaan gelden) jegens alle werknemers, dus ook jegens werknemers die in dienst zijn getreden vanaf 1 januari 1994, toe te passen. Het middelonderdeel klaagt vervolgens dat het hof aldus aan de vorderingen van FNV een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven (middelonderdeel 1a), althans dat het hof niet heeft onderkend dat ten aanzien van de werknemers die vanaf 1 januari 1994 in dienst zijn getreden niet geldt dat de oude suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de met deze werknemers gesloten individuele arbeidsovereenkomsten, zodat 's hofs oordeel dat ook deze werknemers op het voortduren van de suppletieregeling mochten vertrouwen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is (middelonderdeel 1b). Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden voorzover in 's hofs overwegingen ligt besloten dat het hof van het in middelonderdeel 1 bedoelde onderscheid naar datum indiensttreding heeft afgezien omdat dit naar zijn oordeel zou (kunnen) leiden tot (niet geoorloofde) ongelijke beloning in gelijke gevallen. Middelonderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht.
7. Aan het middel kan worden toegegeven dat in het dictum van 's hofs eindarrest niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat de daarin geformuleerde verklaring voor recht en de daarin geformuleerde veroordeling geen betrekking hebben op werknemers die op of na 1 januari 1994 in dienst van [eiseres] zijn getreden. Dit betekent evenwel niet, zoals het middel tot uitgangspunt neemt, dat deze restrictie niet geldt. Volgens vaste jurisprudentie moeten immers de in een dictum geformuleerde verklaringen voor recht en veroordelingen worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Zie bijvoorbeeld: HR 25 februari 1994, NJ 1996, 362; HR 7 oktober 1994, NJ 1996, 363; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 364; HR 24 september 1999, NJ 1999, 754 en HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 (met conclusie van mijn oud-ambtgenoot Bakels die een onderscheid maakt tussen de subjectieve en de objectieve uitlegmethode). Uit de hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen die tot 's hofs beslissing hebben geleid, blijkt dat de in het dictum van 's hofs eindarrest geformuleerde verklaring voor recht en de in dat dictum geformuleerde veroordeling geen betrekking hebben op werknemers die op of na 1 januari 1994 bij [eiseres] in dienst zijn getreden. Uit die overwegingen blijkt immers dat het hof tot zijn beslissing is gekomen op grond van de overweging dat de tot 1 januari 1994 geldende suppletieregeling (de oude suppletieregeling) deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten die [eiseres] met haar werknemers had afgesloten omdat die regeling ten aanzien van deze werknemers tot die datum is toegepast (en omdat niet kan worden gezegd dat ongewijzigde instandhouding van die suppletieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is); uit deze overwegingen blijkt dat de in het dictum geformuleerde verklaring voor recht en veroordeling van [eiseres] niet gelden ten aanzien van werknemers die pas op of na 1 januari 1994 bij [eiseres] in dienst zijn getreden. Het middel dat - zoals gezegd - in al zijn onderdelen uitgaat van de veronderstelling dat uit het dictum van 's hofs eindarrest volgt dat [eiseres] gehouden is om de oude suppletieregeling ook toe te passen jegens werknemers die vanaf 1 januari 1994 bij haar in dienst zijn getreden, mist dan ook feitelijke grondslag; het moet derhalve falen.
8. Volledigheidshalve merk ik nog op dat FNV in haar schriftelijke toelichting subsidiair heeft betoogd dat voorzover geoordeeld zou moeten worden dat het middel niet faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu FNV na het wijzen van het arrest van het hof aan [eiseres] heeft laten weten de in het dictum uitgesproken verklaring voor recht en veroordeling aldus te interpreteren dat deze uitsluitend betrekking hebben op vóór 1 januari 1994 bij [eiseres] in dienst getreden werknemers. [Eiseres] heeft bij repliek op dit subsidiaire niet-ontvankelijkheidsverweer gereageerd met de mededeling dat [eiseres] eerst ruim vijf maanden nadat de cassatiedagvaarding aan haar was betekend, heeft doen weten dat zij de in het dictum uitgesproken verklaring voor recht en veroordeling interpreteerde in de hiervoor aangegeven zin; zij heeft voorts aangegeven dat en waarom zij niettemin belang heeft bij haar cassatieberoep.
In dit verband kan worden gewezen op het recente arrest van uw Raad van 10 september 2004, C03/070 (nog niet gepubliceerd in de NJ), waarin uw Raad overwoog dat het beroep op niet-ontvankelijkheid tijdig, dat wil zeggen overeenkomstig art. 411 lid 2 Rv Pro. bij conclusie van antwoord dient te geschieden, zij het dat de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt kan aanvaarden door inhoudelijk op dat beroep te reageren, in welk geval de Hoge Raad op dat beroep heeft te beslissen. Het komt mij voor dat in het onderhavige geval aan het niet-ontvankelijkheidsverweer kan worden voorbijgegaan nu FNV zich slechts subsidiair op niet-ontvankelijkheid heeft beroepen, te weten voorzover het cassatiemiddel met zijn betoog omtrent de uitleg van het dictum zou slagen, [eiseres] haar in het middel vervatte betoog omtrent de uitleg van het dictum handhaaft en dat betoog faalt.
Voorts wijs ik nog op het hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 25 februari 1994, NJ 1996, 362 met conclusie van mijn oud-ambtgenoot Koopmans. In het daar berechte geval hadden verweersters in cassatie betoogd dat zo de veroordeling die volgens het middel in het dictum van het beroepen arrest lag besloten al in het arrest besloten mocht liggen, zij die veroordeling niet zouden executeren. Koopmans concludeerde in verband daarmee tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres tot cassatie in haar beroep. Uw Raad oordeelde evenwel dat het beroep bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kon leiden en verwierp het cassatieberoep.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden