Conclusie
Zaaknr. C03/174HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 25 juni 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) Voor ik de feiten (kort) weergeef wijs ik erop dat in een andere zaak waarin vandaag eveneens wordt geconcludeerd, een enigszins vergelijkbaar feitelijk substraat aan de orde is (zaaknr. C03/190HR).
Dan, de feiten van deze zaak in korte samenvatting:
Op 28 februari 1988(2) heeft de eiseres tot cassatie, [eiseres], een voormalige steenfabriek met enige landerijen verkocht aan [betrokkene 1](3).
2) Nadat er over de (ver)koop overeenstemming was bereikt, heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2], als notarieel medewerker in dienstverband werkzaam bij de verweerder in cassatie, [verweerder], gevraagd een voorlopig koopcontract op te stellen. [verweerder] was destijds notaris in [plaats].
3) De door [betrokkene 2] opgestelde koopovereenkomst bevat een clausule die [eiseres] verplicht, [betrokkene 1] "vrijwaring" te verlenen voor aanspraken wegens door [eiseres] veroorzaakte bodemverontreiniging.
4) [Eiseres] liet zich - iets wat overigens niet uit de vaststellingen van het hof blijkt - door een andere notaris adviseren. In de transportakte, die ten overstaan van [verweerder] is verleden, is een enigszins vergelijkbare clausule opgenomen, die er eveneens toe strekt dat [eiseres] [betrokkene 1] zou "vrijwaren" voor aanspraken terzake van door [eiseres] veroorzaakte bodemverontreiniging.
5) Nadat gebleken was dat het verkochte object inderdaad ernstig was verontreinigd en [betrokkene 1] [eiseres] terzake had aangesproken, heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de "vrijwaring" alleen betrekking had op "aanspraken" die derden tegen [betrokkene 1] geldend zouden maken, en niet op schade in andere vorm dan die van dergelijke "aanspraken". Daarover is tussen [betrokkene 1] en [eiseres] geprocedeerd. [Betrokkene 1] kreeg (in twee instanties) gelijk: de beperkte uitleg die [eiseres] had verdedigd werd verworpen.
6) Na het vonnis in eerste aanleg in de zo-even aangeduide zaak, en nadat daarvan geappelleerd was, heeft [eiseres] [verweerder] aangesproken. [eiseres] neemt het standpunt in dat [verweerder] aansprakelijk is, omdat de hiervóór bedoelde "vrijwaringsclausule" niet overeenstemt met de aan [eiseres]'s kant bestaande wensen/bedoelingen (terwijl [verweerder], c.q. diens medewerker, zich daarvan hadden moeten vergewissen); althans omdat [verweerder] (of diens medewerker) heeft/hebben verzuimd, [eiseres] te waarschuwen voor de vergaande aansprakelijkheid die de clausule, uitgelegd zoals [betrokkene 1] dat voorstond, voor [eiseres] zou meebrengen.
7) In het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof de op deze grondslagen berustende vorderingen van [eiseres] afgewezen(4). Het hof baseert zijn oordeel voor een belangrijk deel op vaststellingen omtrent wat [eiseres] heeft begrepen (of behoorde te hebben begrepen - op dit verschil berust één van de argumenten die in het cassatiemiddel worden uitgewerkt), terzake van de "vrijwaringsclausule"(5) en de strekking daarvan.
Die vaststellingen baseert het hof (mede) op wat getuigen in de procedure(s) tussen [eiseres] en [betrokkene 1] hebben verklaard, en op de oordelen die in die zaak, met name in appèl, zijn gegeven.
8) [Eiseres] is tijdig en regelmatig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Namens [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben van weerszijden hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en ook gebruik gemaakt van de mogelijkheid om te repliceren/dupliceren.
De uitleg van (bepalingen uit) overeenkomsten
9) De uitleg die toekomt aan (bepalingen uit) overeenkomsten, wordt in cassatie bestendig aangemerkt als een gegeven dat vooral door feitelijke appreciatie wordt bepaald, en dat daarom maar in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar is(6).
Een zaak als de onderhavige is illustratief voor de juistheid van het aan deze (vuist)regel ten grondslag liggende uitgangspunt: voor de uitleg van contractuele bepalingen zijn allerlei omstandigheden die de perceptie en de bedoelingen van de partijen hebben beïnvloed (of die die zouden hebben moeten beïnvloeden) van belang. Die omstandigheden zijn vaak geheel feitelijk van aard, en bijna altijd overwegend feitelijk van aard. Voor de waardering die men daarop moet baseren geldt dan hetzelfde "in het kwadraat".
10) In het onderhavige geval heeft het hof - volgens mij: doorslaggevende - betekenis toegekend aan de strekking van de vrijwaringsclausule, zoals die de toenmalige partijen daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan; en klaarblijkelijk heeft het hof zijn oordeel daarover vooral(7) gevormd aan de hand van de getuigenverklaringen die in de procedure tussen [eiseres] en [betrokkene 1] waren afgelegd, en aan de hand van de rechterlijke oordelen in die procedure.
Ieder van die gegevens draagt in uitgesproken mate een feitelijk karakter; en de gedachte dat de cassatie-instantie bestemd noch geëigend is voor herwaardering van de aan (in een andere procedure afgelegde) getuigenverklaringen toe te kennen betekenis of van de betekenis van in ander verband gewezen rechterlijke beslissingen over feitelijke kwesties, dringt zich in dezelfde uitgesproken mate op. Alle argumenten die dragend zijn voor de - wijze - beperkingen die de wet aan beoordeling in cassatie stelt, doen zich hier op in het oog lopende wijze gelden.
Uitleg van overeenkomsten en partijbedoelingen
11) Het cassatiemiddel verdedigt intussen - zoals ik al aangaf - dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het hof uit het oog zou hebben verloren, dat uitleg van overeenkomsten niet slechts de vaststelling meebrengt van wat partijen werkelijk hebben bedoeld, maar ook van wat aan partijen - en dan soms anders dan zij werkelijk bedoelden, of soms bij ontstentenis van enige wel bepaalde bedoeling over de te beoordelen contractsbepaling - naar gelang van de omstandigheden mag worden toegerekend(8).
12) Zoals uit de zojuist geciteerde bron blijkt, is de rechtsleer waarop het middel in dit verband een beroep doet, inderdaad de "heersende" (en ook ik sluit mij daarbij aan). Intussen is de vraag, of het hof in het bestreden arrest de door het middel benadrukte "tweesporigheid" inderdaad uit het oog heeft verloren. Volgens mij is dat niet het geval. Ik zal dat in alinea's 14 - 18 hierna nader toelichten.
13) Daarbij lijkt het mij dienstig, de onderscheiding die het middel tot richtsnoer neemt nog iets verder uit te werken:
a) bepalend voor de inhoud van een overeenkomst (of een clausule uit een overeenkomst) is in de eerste plaats datgene, wat de partijen daarmee werkelijk bedoeld hebben. Bedoelden zij in dat verband hetzelfde, dan is dàt het voornaamste aanknopingspunt voor de vaststelling van het overeengekomene (indien nodig: met afwijking van een formulering die zich tekstueel voor andere uitleg zou lenen). Daarbij mag vermeld worden - zoals Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 280 ook benadrukt - dat de aan een overeenkomst te geven uitleg gewoonlijk overeenstemt met wat de partijen ook daadwerkelijk hebben bedoeld - dus dat er geen discrepanties bestaan tussen wat bedoeld is, en wat partijen hebben geformuleerd, en wat (overigens) aan de hand van de omstandigheden aan partijen moet worden toegerekend. Gevallen waarin dat anders is (of waarin beweerd wordt dat dat anders is) leiden, zoals voor de hand ligt, gemakkelijker tot conflict. Die gevallen nemen daarom in de rechtspraktijk een prominente plaats in. Daardoor kan men de neiging hebben uit het oog te verliezen, dat het hier de uitzondering betreft: in de regel die voor de grote meerderheid van de gevallen op gaat, stemmen de bedoelingen van partijen gewoon overeen met de overeenkomst zoals die door partijen is vastgelegd, en zoals die door (nadere) uitleg moet worden vastgesteld.
b) Het is denkbaar (ofschoon naar zijn aard enigszins uitzonderlijk) dat één van de partijen bij een overeenkomst een werkelijke bedoeling heeft die afwijkt van de inhoud van de overeenkomst, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld; maar dat datgene wat die partij bedoelde in het licht van de teksten waarin de overeenkomst vastligt en de verdere omstandigheden zodanig weinig voor de hand liggend was, dat dat gegeven geheel voor rekening van die partij moet blijven: zij wist in het hier bedoelde geval weliswaar (in werkelijkheid) niet beter, maar had in een zó uitgesproken mate beter moeten weten, dat het niet aangaat dat andere betrokkenen het nadeel van het verschil tussen de bedoeling en de tenslotte gevonden uitleg zouden moeten dragen.
c) Hoewel bij partijen onderling verschillende bedoelingen voorzaten, zijn de omstandigheden van dien aard dat een bepaalde uitleg (die niet met de bedoelingen van één van de partijen - en een enkele keer niet met de bedoelingen van beide partijen - strookt) aan de partijen moet worden toegerekend. Dit geval kàn zich ook voordoen als voor de werkelijke partijbedoelingen plausibele gronden zijn aan te wijzen; een hiermee vergelijkbaar geval is dat, waarin bij partijen over bepaalde consequenties van hun transactie helemaal géén bedoelingen bestonden, omdat zij zich daarvan niet bewust waren. Een partij kàn dan met een uitleg worden geconfronteerd die niet met haar bedoelingen strookte, en zonder dat gezegd kan worden dat die partij beter behoorde te weten(9).
d) Partijen hadden verschillende werkelijke bedoelingen, en factoren die toerekening van een bepaalde uitleg aan (een van de) partijen rechtvaardigen, ontbreken. In dat geval is er, althans op het desbetreffende punt, geen wilsovereenstemming tot stand gekomen die contractuele gebondenheid rechtvaardigt.
De aan het bestreden arrest te geven uitleg
14) Net als in de inleiding van onderdeel II van het cassatiemiddel wordt gedaan, lees ik in de thans in cassatie bestreden beslissing als "leidende gedachte" (die volgens mij ook alleszins duidelijk is verwoord) dat de partijen bij de transactie [eiseres]/[betrokkene 1] werkelijk hebben beoogd, een (enigszins beperkte) garantie van [eiseres] ten gunste van [betrokkene 1] voor door [eiseres] veroorzaakte bodemverontreiniging overeen te komen; in die zin dat alle betrokkenen zich van die strekking van de beoogde verbintenis ook werkelijk bewust waren. In het in de vorige alinea beschreven scala heeft het hof zich dus uitgesproken voor de daar onder a) bedoelde variant (waarvan ik heb betoogd dat die ook als "normaaltype" mag worden beschouwd).
15) Dat het bestreden arrest zo moet worden begrepen blijkt op een groot aantal plaatsen (waarvan sommige gedeeltelijk in middelonderdeel II worden aangehaald). Ik meen er goed aan te doen, alle volgens mij relevante passages nog eens weer te geven:
- het in rov. 4.5. aangehaalde citaat: "Dit moet naar het oordeel van het hof ook voor [betrokkene 3] (bestuurder [eiseres]) duidelijk zijn geweest." (10)
- Rov. 4.6., de zin "Op grond daarvan kan als bewezen worden beschouwd dat er tussen [betrokkene 1] en [eiseres] overeenstemming over bestond, dat [eiseres] [betrokkene 1] zou "vrijwaren" voor de financiële gevolgen van verontreiniging, ook indien het ging om door [betrokkene 1] zelf gemaakte kosten van sanering."
- Rov. 4.10, de zin "[eiseres], die wist (dat volgt immers uit de bewijslevering in Arnhem) dat tussen partijen was afgesproken dat zij [betrokkene 1] ook zou "vrijwaren" voor de eventuele eigen kosten van [betrokkene 1] voorzover voortvloeiend uit verontreiniging door [eiseres], meende toen zij te dier zake werd aangesproken in de gehanteerde formulering een opening te zien om onder aansprakelijkheid uit te komen. Feitelijk deed zij dat dus tegen beter weten in."
- Rov. 4.11: "De beslissingen van de rechtbank en het hof te Arnhem zijn juist niet geënt op de (gebrekkige) redactie van de gewraakte clausule, maar op de daadwerkelijke afspraken tussen partijen zoals die na bewijslevering zijn komen vast te staan. Reeds daarom kan niet gezegd worden dat de aansprakelijkheid van [eiseres] jegens [betrokkene 1] voortsproot uit de gebrekkige redactie; in tegendeel sproot deze voort uit de daadwerkelijk tussen partijen gemaakte afspraken."
- Rov. 4.12, de zin "In de onderhavige zaak immers constateert het hof, zulks in het voetspoor van de beslissing, na bewijslevering tot stand gekomen, van het gerechtshof te Arnhem, dat er feitelijk tussen partijen wilsovereenstemming bestond en dat over de inhoud daarvan geredelijk geen misverstand kon bestaan."
- Rov. 4.13, de zin "Deze redenering ketst af op het gegeven dat rechtbank en gerechtshof te Arnhem bewezen hebben geacht dat aldus in de onderhandelingen tussen partijen was afgesproken."
- Rov. 4.14, de zin "Ten eerste staat nu eenmaal vast dat zij feitelijk wel met de afspraak dat alle wezenlijke, door haarzelf veroorzaakte verontreinigingen voor haar rekening kwamen, heeft ingestemd."
- Rov. 4.16: "[eiseres] kan de notaris niet aansprakelijk houden voor de kosten welke het gevolg zijn van de omstandigheid dat de notaris een redactie heeft gekozen die haar, [eiseres], ruimte gaf om zich tegen beter weten in op het standpunt te gaan stellen dat de clausule inhield dat zij enkel aansprakelijk zou zijn voor kosten als gevolg van aanspraken van derden."
16) De aangehaalde passages uit het bestreden arrest stellen wat mij betreft buiten (iedere redelijke) twijfel dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres], in de persoon van [betrokkene 3], begreep en wist welke "vrijwaring" zij aanvaardde toen zij daarover met [betrokkene 1] contracteerde. Ik zie geen relevante ruimte voor een andere uitleg, zoals een uitleg op de voet van de in alinea 13 hiervóór sub b) of sub c) beschreven varianten: het hof bedoelt dat men aan de kant van [eiseres] willens en wetens met de "ruim" bedoelde vrijwaringsclausule heeft ingestemd; en het hof heeft dat ook tot uitdrukking gebracht in woorden die in dit opzicht (meer dan) duidelijk genoeg zijn.
17) Ik vind voor de hier verdedigde uitleg van het bestreden arrest nadere steun (voorzover die nog nodig mocht zijn) in rov. 4.14 van het bestreden arrest. Uit die rov. blijkt dat het hof de vrijwaringsclausule die [eiseres] naar zijn - 's hofs - oordeel heeft aanvaard ook als in uitgesproken mate redelijk aanmerkt, en daarbij als "niet vol te houden" kwalificeert, dat [eiseres] de betreffende aansprakelijkheid op anderen zou hebben kunnen afwentelen. Het behoeft geen uitgebreide toelichting dat deze gedachte (belangrijke) nadere steun oplevert voor het oordeel dat [eiseres] destijds niet werkelijk kan hebben bedoeld, wat het hof hier als "niet vol te houden" kwalificeert(11).
18) Ik zie dus onvoldoende grond om rekening te houden met de mogelijkheid dat het hof 's-Hertogenbosch niettemin bij zijn uitleg van de vrijwaringsclausule rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat aan een partij verbintenissen die niet met haar (werkelijke) bedoelingen stroken, kunnen worden toegerekend, op de voet zoals hiervóór in alinea 13 sub b) en sub c) werd aangegeven.
19) Mocht ik echter het bestreden arrest in dit opzicht verkeerd lezen, en mocht de hier door mij afgewezen uitleg daarvan wèl de juiste zijn, dan denk ik dat het cassatiemiddel er met recht over klaagt dat, met name in de alinea 13 hiervóór onder c) onderscheiden variant, er aanleiding kan bestaan om een juridisch adviseur die bij het geval betrokken is, te verwijten dat hij zich onvoldoende van de bedoelingen van de betrokkenen heeft vergewist. (Het in alinea 13 hiervóór sub b) bedoelde geval geeft gewoonlijk geen basis voor een dergelijk verwijt, omdat daar wordt verondersteld dat de werkelijke bedoeling van de desbetreffende partij zo weinig voor de hand ligt, dat anderen daarmee geen rekening hoeven te houden).
In de schriftelijke toelichting namens [verweerder] wordt verdedigd, dat de beslissing van het hof ook bij de hier veronderstelde uitleg stand zou houden; maar ik meen dat daarvoor onvoldoende grond bestaat. Bij deze (door mij dus als onaannemelijk aangemerkte) uitleg, kan uit het bestreden arrest niet worden opgemaakt op welke voet er "toerekening" van een bepaalde uitleg van de vrijwaringsclausule aan [eiseres] zou hebben plaatsgehad, en kan (dus) ook niet worden beoordeeld of er met recht van uit is gegaan dat aan [verweerder] (c.s.) niet kan worden verweten, dat die met de mogelijkheid van verschillende partijbedoelingen geen rekening heeft/hebben gehouden.
Bespreking van het cassatiemiddel
20) Na het voorafgaande zal duidelijk zijn dat ik het cassatiemiddel als ongegrond beoordeeld, en ook waarom dat zo is.
Onderdeel 1 is - in drie sub-onderdelen - gericht tegen de overwegingen uit het bestreden arrest die ertoe strekken dat aan de "Arnhemse" beslissingen - waarmee wordt bedoeld: de door rechtbank en hof Arnhem gegeven beslissingen in de bodemprocedure tussen [eiseres] en [betrokkene 1] - betekenis toekomt.
21) Anders dan het middel verdedigt, vind ik volkomen begrijpelijk wat het hof hiermee heeft bedoeld: in de in Arnhem gevoerde procedures is onderzocht hoe de vrijwaringsclausule terzake waarvan [eiseres] [verweerder] aanspreekt, tussen de partijen bij de desbetreffende overeenkomst moet worden uitgelegd, en zijn met het oog daarop getuigen gehoord, en oordelen over, onder meer, het aan de getuigenverhoren te ontlenen bewijs uitgesproken. Gezien het verband met de materie van het onderhavige geschil, lijkt mij evident dat er "betekenis toekomt" aan wat in die andere procedures is gebeurd, in die zin dat het hof 's-Hertogenbosch in de onderhavige procedure die gegevens mede moest beoordelen, en daaraan het gewicht moest toekennen dat daaraan voor zijn oordeel (dus: het oordeel van het hof 's-Hertogenbosch) toekwam. Het laatstbedoelde hof zou onbegrijpelijk hebben geoordeeld wanneer het had aangenomen dat aan het in Arnhem voorgevallene géén betekenis mocht worden toegekend. "By the same token" is het oordeel in de tegengestelde zin, niet onbegrijpelijk.
22) De door onderdeel 1 sub b) aangevochten (deel)overweging lijkt mij niet dragend voor het bestreden arrest: dat het in de Arnhemse procedures voorgevallene voor het in de onderhavige zaak gevraagde oordeel van betekenis was, is ook zonder wat het hof hier heeft overwogen in die mate evident, dat deze deeloverweging aan de begrijpelijkheid van 's hofs hier bestreden oordeel niet in relevant mate bijdraagt.
Overigens acht ik ook deze passage goed te begrijpen. Het is juist dat [eiseres]'s in de onderhavige zaak verdedigde aanspraken geheel, of in overwegende mate berusten op het feit dat [eiseres]'s standpunt in de procedures tegen [betrokkene 1] is afgewezen. Ware dat anders geweest, dan had in de rede gelegen dat [eiseres] noch ten titel van aan [betrokkene 1] verschuldigde schadevergoeding, noch ten titel van proceskosten schade zou hebben geleden (zij zou haar proceskosten dan immers van [betrokkene 1] vergoed hebben gekregen). De ruimte om [verweerder] aan te spreken zou dan tot irrelevante proporties zijn teruggebracht(12). Door een en ander wordt het verband tussen de in Arnhem beoordeelde materie en de onderhavige zaak (inderdaad) sterk benadrukt.
23) Aan het zojuist gezegde doet niet af dat [eiseres] [verweerder] al in rechte heeft betrokken vóór haar aansprakelijkheid ten opzichte van [betrokkene 1] definitief was komen vast te staan. Het hier besproken argument van middelonderdeel 1 sub b treft daarom geen doel. Ook het feit dat voor de zaken in Arnhem en Den Bosch andere beoordelingscriteria en een (enigszins) andere context gelden, neemt niet weg dat aan beide zaken zodanige elementen gemeen zijn dat de "oudere" zaken voor de later beoordeelde zaak (in 's-Hertogenbosch) van aanzienlijke betekenis zijn. Onderdeel 1 sub c, dat min of meer het tegendeel beargumenteert, lijkt mij daarom niet doeltreffend.
24) Onderdeel II van het middel bestrijdt de hiervóór in alinea 15 in detail weergegeven oordelen van het hof ('s-Hertogenbosch) met een betoog dat ik aldus samenvat: dat de door het hof 's-Hertogenbosch getrokken conclusies niet worden "gedragen" door de oordelen in de in Arnhem gevoerde procedures (onderdeel IIa.1 en a.2), en niet kunnen worden gebaseerd op de (processen-verbaal van de) in de Arnhemse procedures afgelegde getuigenverklaringen.
25) Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld, dat het hof 's-Hertogenbosch blijkens rov. 4.6. zich heeft verenigd met de oordelen waartoe de Arnhemse rechters zijn gekomen, "afgezien daarvan" dat aan die oordelen in de onderhavige zaak betekenis toekomt. Dat moet, volgens mij, zo worden begrepen dat het hof 's-Hertogenbosch de materie zelfstandig heeft beoordeeld, en op grond van zijn eigen beoordeling is gekomen tot dezelfde uitkomsten als de rechters in Arnhem (waarbij het hof 's-Hertogenbosch de oordelen van de Arnhemse rechters ongetwijfeld wèl in zijn eigen waardering zal hebben betrokken - wat een rechter natuurlijk mag doen. Ik gaf al aan, dat een rechter zelfs gehouden is, een gegeven als dit in zijn oordeel te betrekken; met dien verstande dat hij vrij is, daaraan géén doorslaggevend gewicht toe te kennen. De rechter die aan een dergelijk gegeven voorbij zou gaan, zou zijn taak miskennen).
26) Dat in latere rechtsoverwegingen van het hof 's-Hertogenbosch een aantal malen wordt gesproken in termen van "in de Arnhemse zaken is gebleken....." betekent niet, dat het oordeel van het hof 's-Hertogenbosch anders moet worden begrepen. Het hof 's-Hertogenbosch heeft zijn oordeel gebaseerd op een zelfstandige beoordeling van de in Arnhem verkregen gegevens, daarbij mede in aanmerking nemend de door de Arnhemse rechters gegeven beslissingen. Dat lijkt mij niet onverenigbaar met formuleringen in de trant van "in Arnhem is gebleken".
27) Anders dan onderdeel II van het middel verdedigt, is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof 's-Hertogenbosch de in de Arnhemse procedures verkregen gegevens zo heeft beoordeeld, dat daaruit blijkt dat [eiseres] daadwerkelijk heeft geweten en begrepen, waartoe zij zich met de vrijwaringsclausule verbond.
Dat het zo door de Arnhemse rechterlijke instanties is beoordeeld (waarbij het hof 's-Hertogenbosch klaarblijkelijk vooral aan het oordeel van het Arnhemse hof betekenis heeft toegekend) berust op een begrijpelijke uitleg van de desbetreffende beslissingen, in het bijzonder van (de) rov. (5.7, 5.10 en) 5.11 van het arrest van het Arnhemse hof(13).
Daarom falen de klachten van middelonderdeel II sub a.1 en a.2.
28) Onderdeel II sub a.3 gaat uit van de volgens mij juiste opvatting: namelijk dat het hof 's-Hertogenbosch zich zelfstandig een oordeel heeft gevormd over het bewijs dat aan de Arnhemse beslissingen, bezien in samenhang met de in de Arnhemse procedures ingebrachte elementen van bewijs, viel te ontlenen.
Ik gaf (in de vorige alinea) al aan dat ik niet kan instemmen met de mening dat de Arnhemse beslissingen onverenigbaar zijn met de door het hof 's-Hertogenbosch daaruit verkregen uitkomsten. Hetzelfde geldt voor de processen-verbaal van de in Arnhem gehouden getuigenverhoren - alleen al lezing van de rov. 5.10 en 5.11 van het arrest van het Arnhemse hof maakt duidelijk dat men die processen-verbaal wel degelijk zo kan lezen, als het hof 's-Hertogenbosch dat heeft gedaan. Van belang lijkt mij in dit verband overigens ook het gegeven dat ik in alinea 17 hiervóór besprak: het hof 's-Hertogenbosch heeft bij zijn weging van de beschikbare bewijselementen kennelijk laten meewegen, dat het de namens [eiseres] verdedigde uitleg van de vrijwaringsclausule als implausibel ("niet vol te houden") beoordeelde. Als men daarvan uitgaat, komt aan de in Arnhem verkregen uitkomsten allicht een ander, en een groter gewicht toe dan het middel in de onderhavige zaak daaraan toegekend wil zien.
29) Dat de getuigenverklaringen in de Arnhemse procedure niet kunnen gelden als in het onderhavige geding afgelegd, belet niet dat die verklaringen in deze zaak in aanmerkingen (mogen) worden genomen (het middel beweert, in onderdeel II sub a.3., ook niet dat dit anders zou zijn). Dit enkele feit - dus: dat het hier in een andere procedure verkregen getuigenverklaringen betreft - is dus niet toereikend om de uitleg die het hof 's-Hertogenbosch aan dit materiaal heeft gegeven, als onbegrijpelijk te kunnen bestempelen.
30) Onderdeel II sub b berust vooral op het volgens mij onjuiste uitgangspunt, dat het hof 's-Hertogenbosch het voorhanden bewijs niet zelfstandig zou hebben beoordeeld - het lijkt mij duidelijk dat dit hof dat wèl heeft gedaan. De klacht dat het hof 's-Hertogenbosch aan [eiseres]'s bewijsaanbod voorbij is gegaan, acht ik ongegrond omdat het hof [eiseres]'s bewijsaanbod kennelijk als onvoldoende gespecificeerd heeft beoordeeld.
31) Voor een bewijsaanbod in hoger beroep(14) geldt in enigszins versterkte mate (in vergelijking met het bewijsaanbod in de eerste aanleg) dat dat duidelijk moet maken, ten aanzien van welke gegevens, c.q. in welke opzichten, er aanspraak op bewijslevering wordt gemaakt(15).
Waarom dat zo is, wordt ook door de onderhavige zaak geïllustreerd: het hof 's-Hertogenbosch beschikte al over het bewijsmateriaal dat in de Arnhemse procedures was bijeengebracht; en ten tijde van de beslissing van het hof 's-Hertogenbosch lagen de feiten waarover partijen verschillen inmiddels bijna vijftien jaar in het verleden. Onder die omstandigheden is het bepaald niet vanzelfsprekend, dat een ongespecificeerd gedaan bewijsaanbod ertoe strekt, de getuigen die in andere procedures al (lang geleden) zijn gehoord, nogmaals te laten horen over de feiten die inmiddels zo ver achter ze liggen. Van wie dat wèl beoogt, mag worden gevergd dat hij dat duidelijk aangeeft. Waar dat niet gebeurt, en de rechter aan het ongespecificeerd gedane bewijsaanbod voorbijgaat, is dat niet te begrijpen als (berustend op) een prognose ten aanzien van de uitkomst van de bewijslevering(16). Het gaat er dan gewoon om dat de procespartij niet heeft aangegeven welke (weinig voor de hand liggende) bewijslevering zij op het oog had; en dat de rechter niet gehouden is zich in gissingen daarnaar te begeven.
32) Onderdeel II sub c doet in zijn verschillende subonderdelen beroep op een reeks aspecten die gewicht in de schaal kúnnen leggen bij de beoordeling van (het bewijs met betrekking tot) de strekking van de vrijwaringsclausule, maar die allerminst doorslaggevend zijn.
Ik merk alle hier aangevoerde gegevens (dan ook) aan als detailargumenten, die niet kunnen afdoen aan de begrijpelijkheid van de door het hof 's-Hertogenbosch aan het bewijsmateriaal gegeven waardering(17), en die niet zodanig klemmend of indringend zijn dat daaraan in de motivering afzonderlijke aandacht had moeten worden besteed. Uit de door het hof 's-Hertogenbosch gegeven beslissing blijkt ten aanzien van ieder van deze argumenten voldoende, dàt het hof dat argument heeft verworpen; en in de context is ook duidelijk genoeg, waarom dat zo is.
33) Volledigheidshalve loop ik de hier aangevoerde argumenten kort na:
* de geschilpunten in de Arnhemse procedure verschillen van die van de onderhavige procedure (onderdeel II sub a). Natuurlijk is het hof 's-Hertogenbosch zich daarvan bewust geweest. Het valt niet in te zien dat daarvan expliciet gewag moest worden gemaakt.
* Het hof 's-Hertogenbosch had niet alle stukken van de Arnhemse procedures (onderdeel II sub c). Voorzover [eiseres] meende dat aan die stukken argumenten in haar voordeel konden worden ontleend, had zij die in de procedures in 's-Hertogenbosch kunnen (en moeten) inbrengen, en moeten uiteenzetten waarom die een ander licht op de zaak wierpen. Het hof 's-Hertogenbosch verwijten dat het zich in dit opzicht iets niet heeft afgevraagd, wat [eiseres] zichzelf had moeten afvragen (en wat [eiseres] zich vermoedelijk ook hééft afgevraagd, en als onaannemelijk heeft beoordeeld), is ongerijmd.
* Dat [eiseres] door advies van haar eigen notaris in haar opvatting betreffende de vrijwaringsclausule is gesterkt (onderdeel II sub c1, i). Dit is een detailargument van erg ondergeschikte betekenis, en exemplarisch voor de regel dat de rechter in zijn motivering niet alle door partijen aangevoerde detailargumenten hoeft te betrekken.
* Dat het feit dat de Rabobank (de bankier van [betrokkene 1]) later dan in bepaalde getuigenverklaringen zou zijn gesuggereerd, een "financieringseis" in verband met bodemverontreiniging zou hebben gesteld (onderdeel II sub c.1, ii). Ook hier gaat het om een ondergeschikt detailargument, waarvoor het zojuist gezegde van overeenkomstige toepassing is.
* Er zou een discrepantie zijn tussen de verklaring van [betrokkene 2] dat hij ([betrokkene 2]) de bedoeling van de vrijwaringsclausule uitvoerig heeft toegelicht, en de vaststelling (in ander verband) dat [betrokkene 2] heeft verzuimd zich te vergewissen dat beide partijen hetzelfde voor ogen hadden (onderdeel II sub c.2). Ik zie hier geen discrepantie: men kan heel goed iets (uitvoerig) toelichten zonder zich ervan te vergewissen of de toehoorders het toegelichte (in dezelfde zin) hebben begrepen. Sterker nog: ik denk dat dat in de praktijk veelvuldig gebeurt, gewoonlijk: omdat de betrokkene meent (en ook mag menen) dat men zijn toelichting wel overeenkomstig de bedoelingen daarvan zal hebben begrepen(18).
34) Strikt genomen worden de verdere argumenten van middelonderdeel II sub c.2 aangevoerd in het kader van de klacht omtrent een discrepantie, die ik aan het slot van de vorige alinea als ondeugdelijk beschreef; en behoeven deze (sub)klachten daarom geen bespreking. Ik loop ze niettemin na:
* de verklaring van [betrokkene 2] zou door geen van de andere getuigen worden bevestigd (onderdeel II sub c.2, i): de rechter hoeft niet aan te geven waarom hij verklaringen als geloofwaardig beoordeelt. Huiselijk gezegd: dat is onbegonnen werk. Overigens heeft het hof 's-Hertogenbosch klaarblijkelijk geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 2] wèl aansloot bij wat andere getuigen hadden verklaard (en dat die verklaring nadere steun vond in het in alinea 17 hiervóór besproken gegeven).
* [betrokkene 2] was hulppersoon van [betrokkene 1] (terwijl dàt in de Arnhemse procedure juist anders was beoordeeld), onderdeel II sub c.2, ii: het betreft hier weer een detail, dat weliswaar kàn meebrengen dat men de verklaring van [betrokkene 2] als minder betrouwbaar beoordeelt, maar dat daar bepaald niet toe dwingt. Ik wees er al op dat het hof 's-Hertogenbosch klaarblijkelijk zwaarder heeft laten wegen, dat de verklaring van [betrokkene 2] wèl steun zou vinden in andere getuigenverklaringen èn dat de namens [eiseres] verdedigde uitleg van de vrijwaringsclausule implausibel was. Daarmee is begrijpelijk, waarom het hof anders heeft geoordeeld dan [eiseres] het wilde, en was ook verdere uitleg overbodig.
* De tuchtrechter heeft bepaalde gedragingen van [betrokkene 2] afgekeurd. [verweerder] werd in deze zaak aansprakelijk gesteld voor gedragingen van zijn werknemer [betrokkene 2]. [betrokkene 1] had als eiser in de Arnhemse procedure belang bij de uitkomst, en [betrokkene 4] was adviseur van [betrokkene 1] (onderdeel II sub c.2, iii, iv, vi en vii; sub v wordt naar een reeds eerder besproken detailargument verwezen). Voor al deze detailargumenten is het zojuist gezegde eveneens van toepassing(19).
35) Onderdeel III neemt (weer) tot uitgangspunt dat in de Arnhemse procedures niet een werkelijke bedoeling van [eiseres] met betrekking tot de vrijwaringsclausule zou zijn beoordeeld, maar een "normatief" aan [eiseres] toegerekende bedoeling. Zoals eerder besproken, heeft het hof 's-Hertogenbosch de betreffende beslissing(en) anders uitgelegd, en wordt die uitleg in cassatie tevergeefs bestreden. Het middelonderdeel faalt dus, omdat het op een verkeerd uitgangspunt berust.
Dat is a fortiori het geval omdat het hof 's-Hertogenbosch in deze zaak aan de hand van een zelfstandige beoordeling van het bewijsmateriaal heeft vastgesteld, dat [eiseres] de vrijwaringsclausule in de ruime betekenis die daaraan vervolgens in rechte is toegekend, had begrepen. Ook deze beoordeling wordt volgens mij in cassatie tevergeefs bestreden; en ook die staat aan de argumenten van dit middelonderdeel in de weg.
36) De klacht van onderdeel III sub a constateert met juistheid dat het hof 's-Hertogenbosch "slechts" heeft gerespondeerd met de vaststelling dat [eiseres] daadwerkelijk met de "garantie-"bedoeling van de vrijwaringsclausule heeft ingestemd. Het lijkt mij duidelijk dat deze vaststelling voldoende is om alle in dit middelonderdeel aangevoerde argumenten te weerleggen: dat een notaris zich van daadwerkelijke instemming van de partijen bij een transactie moet vergewissen en te dien aanzien onder omstandigheden een zware zorgplicht kan hebben legt, eenmaal gegeven dàt de betreffende partij werkelijk heeft ingestemd, geen verder gewicht in de schaal. Ook de automonteur die heeft verzuimd het oliepeil te controleren, kan niet aansprakelijk worden gehouden als het oliepeil ondanks dit verzuim in orde was.
37) De mede in dit middelonderdeel ingeroepen "omkeringsregel" is in een geval als het onderhavige niet van toepassing(20). Op zijn minst is voor toepassing van die regel nodig dat er schade is veroorzaakt (in het zojuist opgeroepen voorbeeld: dat het oliepeil niet in orde was, en daar brokken uit zijn voortgevloeid).
38) Voor de argumenten van onderdeel III sub b geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het hof 's-Hertogenbosch heeft op plausibele gronden geoordeeld dàt [eiseres] begreep dat zij aansprakelijkheid aanvaardde voor door haarzelf veroorzaakte (ernstige) bodemverontreiniging; klaarblijkelijk heeft het hof als inherent daaraan beoordeeld, dat [eiseres] ook begreep dat zij in voorkomend geval voor saneringskosten kon worden aangesproken. Waar dat het geval is, doet het inderdaad niet terzake of de notaris de betrokkenen heeft gewaarschuwd. De waarschuwingsplicht van de notaris bestaat daar, waar partijen zich onvoldoende van bepaalde risico's bewust zijn (en de notaris die risico's wèl kan kennen)(21).
Hier ging het om een partij die het betreffende risico willens en wetens had aanvaard (en, voeg ik toe: blijkens de overweging van het hof in rov. 4.14, ook weinig andere keus had, dan dat risico te aanvaarden).
39) Daarbij keert het argument van dit middelonderdeel sub ii zich tegen [eiseres]: dat [eiseres] meende dat een verontreiniging uit 1964 die later als "ernstig" is aangemerkt, destijds naar behoren was opgeruimd (wat [eiseres] kennelijk heeft bewogen bij haar keus om met de vrijwaringsclausule in te stemmen(22)), betreft een gegeven dat naar zijn aard hoogst zelden door een notaris kan worden beoordeeld, en waar een notaris gewoonlijk (en ook in het onderhavige geval) niet over pleegt te worden ingelicht of geraadpleegd. Als een partij - zoals [eiseres] heeft gedaan - een dergelijk gegeven verkeerd "inschat", is het eens te meer vergezocht om dàt te betrekken bij de verwijten die men later aan zijn juridische adviseur maakt.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De rechtbank heeft in de eerste aanleg bij vonnis van 21 april 1995 de feiten vastgesteld in rov. 2.1. Het hof heeft het geschil in rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest omschreven.
2 Soms wordt als datum 26 februari 1988 genoemd, zie bijvoorbeeld de conclusie van antwoord in eerste aanleg, alinea 7.
3 In het bestreden arrest is de naam als "[betrokkene 1]" gespeld, maar aan de hand van de stukken is de weergegeven spelling aannemelijker.
4 Nadat die in de eerste aanleg voor een beperkt gedeelte waren toegewezen.
5 Voortaan zal ik deze clausule gemakshalve "vrijwaringsclausule" blijven noemen, met weglating van de aanhalingstekens.
6 HR 4 april 2003, RvdW 2003, 73, rov. 3.3; HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 416, rov. 3.8; HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE3385, rov. 3.4; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p.49 - 51; Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 284.
7 Maar zie ook het in alinea 17 hierna te besprekene.
8 Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp II, 2001, nrs. 280-284.
9 Ik laat hier buiten beschouwing het geval dat partijen als gevolg van dwingendrechtelijke regels geconfronteerd worden met rechtsgevolgen die zij - misschien zelfs uitdrukkelijk - niet hebben beoogd. De rechtsgrond waardoor partijen dan (toch) worden gebonden is een wezenlijk andere dan de hier onderzochte. Het lijkt mij niettemin goed om dit geval even te noemen, omdat daarover anders misverstand zou kunnen ontstaan.
10 Uit de beslissing van het hof Arnhem in de zaak tussen [eiseres] en [betrokkene 1]; het in dit citaat bedoelde hof is dus het hof Arnhem, niet het hof 's-Hertogenbosch dat het bestreden arrest heeft gewezen.
11 Ik zie er niet aan voorbij dat het hof zich in rov. 4.14, slotzin, er alleen over uitspreekt dat [eiseres] niet zou willen volhouden dat de notaris aansprakelijk is voor het niet-afwentelen van de aansprakelijkheid voor eigen bodemverontreiniging op derden; maar het lijkt mij verantwoord om hier "in te lezen" dat het hof iedere bedoeling om die aansprakelijkheid op een ander af te wentelen als "niet vol te houden" heeft beoordeeld.
12 Men had nog kunnen strijden over de vraag of [eiseres] kosten die zij in de procedures tegen [betrokkene 1] niet vergoed had gekregen, wèl ten laste van [verweerder] mocht brengen; dat het hof (naar ik aanneem) in het thans bestreden arrest die mogelijkheid niet als reëel heeft aangemerkt, vind ik begrijpelijk.
13 Uitleg van rechterlijke beslissingen, voorzover in de feitelijke instanties van belang, geldt als een feitelijke en dus in cassatie onaantastbare beoordeling, zie bijvoorbeeld HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2. Ook voor die uitleg is van belang, dat daarbij waardering van een veelheid aan bijkomende (feitelijke) gegevens een rol kan spelen (zoals: de uitleg van de in de desbetreffende uitspraak in aanmerking genomen processtukken, getuigenverklaringen en (andere) overgelegde bewijsstukken). Al daarom dringt zich op dat de uitleg van op zulke gegevens gebaseerde beslissingen, in sterke mate "feitelijk" bepaald is.
14 Het middel betoogt, naar ik meen: terecht, niet dat de bewijslast ten aanzien van de bij [eiseres] bestaande gedachten omtrent de vrijwaringsclausule, niet bij [eiseres] zou berusten. Ook het hof 's-Hertogenbosch is daar klaarblijkelijk van uitgegaan. Dat betekent dat hier de regel betreffende een aanbod van bewijs, en niet die betreffende het aanbod van tegenbewijs aan de orde is.
15 Snijders-Wendels, Civiel Appèl, 2003, nr. 207.
16 Men kan overigens moeilijk ontkennen dat het van realiteitszin zou getuigen wanneer een rechter in een geval als het onderhavige zich wèl gedachten over die prognose zou vormen.
17 Dat de waardering van bewijsmateriaal overigens een bij uitstek feitelijke kwestie oplevert, spreekt wel voor zich.
18 Men kan zich dan ook afvragen of de notaris(klerk) die een bepaald gegeven uitvoerig (en duidelijk) heeft toegelicht, toch nog verplicht is zich ervan te vergewissen dat partijen zijn toelichting (in dezelfde zin) hebben begrepen. Ik zou dat een te ver gaande algemene eis vinden, al zijn er vermoedelijk wel gevallen te bedenken waarin de materie zo gecompliceerd is, of de kans op misverstand dusdanig groot, dat een dergelijke eis wèl gesteld mag worden. Dit is echter een vraag die in deze zaak niet aan de orde is.
19 In de onderhavige procedure lag het in de rede dat er van enig eigen belang van [betrokkene 2] sprake kon zijn, terwijl in de Arnhemse procedures er een duidelijk eigen belang van [betrokkene 1] en misschien van [betrokkene 4] was - die echter in de onderhavige procedure juist geen eigen belang hebben. Door te verlangen dat op alle verklaringen wordt afgedongen, met als uitgangspunt dat in de desbetreffende (verschillende) procedures eigen belangen aan de orde konden zijn, past [eiseres] wel enig "naar zichzelf toe rekenen" toe.
20 De recente jurisprudentie over deze regel is bijeengebracht in NJ 2004, 304 t/m 308 met annotaties DA.
21 HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 m.nt. E.A.A.L., rov. 3.4.; HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. E.A.A.L., rov, 3.3.; HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. E.A.A.L., rov. 3.3. en 3.4. In deze beslissingen ligt besloten dat ook waar de notaris niet wist of de betrokkenen bepaalde risico's juist hadden ingeschat, die betrokkenen de notaris geen verzuim in zijn waarschuwingsverplichting kunnen verwijten, als zij in werkelijkheid wel degelijk van die risico's een juiste voorstelling hadden.
22 Ik laat maar daar dat dit argument van [eiseres] weinig bijdraagt aan de geloofwaardigheid van haar betoog, dat zij een garantie met betrekking tot bodemverontreiniging als te bedreigend aanmerkte, en die daarom zou hebben willen afwijzen.