Conclusie
Rolnr. C03/211HR
mr J. Spier
Zitting 1 oktober (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
Hertel B.V.
tegen
[verweerders]
(hierna: [verweerder] c.s.)
1. Inzet van de procedure
Hertel wordt in deze zaak aangesproken voor asbestgerelateerde schade; zulks evenwel niet in de hoedanigheid van werkgever. [verweerder] c.s. verwijten Hertel dat zij hun vader tijdens haar isolatiewerkzaamheden in scheepsruimtes voor de werf NDSM heeft blootgesteld aan (grote hoeveelheden) asbest(stof). [Betrokkene 1] werkte aan boord van de door Hertel behandelde schepen, maar was in dienst bij NDSM. NDSM is ruim 20 jaar geleden failliet verklaard.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan - voor zover thans van belang - worden uitgegaan van de door de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 15 maart 2000 in rov. 1 vastgestelde feiten. Ook het Hof is daarvan uitgegaan in zijn tussenarrest van 24 januari 2002 (rov. 3) en in zijn eindarrest van 24 april 2003 (rov. 1).
2.2 [Verweerders] zijn de zonen en erfgenamen van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1921.
2.3 [Betrokkene 1] is van 1936 tot 1978 als ketelmaker in loondienst geweest van de scheepswerf NDSM. Hij verrichtte zijn werkzaamheden met name(2) in de ketelruimten en de machinekamers van de in aanbouw zijnde schepen.
2.4 In de onder 2.3 genoemde periode werd in de door NDSM te bouwen of te repareren schepen een deel van de werkzaamheden door andere bedrijven - waaronder Hertel - in onderaanneming verricht.
2.5 Hertel verrichtte isolatiewerkzaamheden waarbij onder meer asbesthoudende materialen werden gebruikt. Het personeel van NDSM en dat van Hertel en andere onderaannemers was veelal in dezelfde ruimte aan het werk. Indien Hertel bij reparatie van schepen isolatiemateriaal moest vervangen, gebeurde de verwijdering van het oude materiaal, dat vaak asbesthoudend was, soms door personeel van NDSM zelf en soms door personeel van Hertel. Personeel van NDSM zorgde voor het opruimen van de vrijgekomen stoffen.
2.6 In juni 1996 werd bij [betrokkene 1] de ziekte mesothelioom vastgesteld. [Betrokkene 1] heeft Hertel aansprakelijk gesteld voor zijn schade als gevolg van asbestblootstelling door Hertel.
2.7 Volgens het Hof is blootstelling aan asbest de enige oorzaak van mesothelioom (rov. 4.2 van zijn tussenarrest).
2.8 Op 30 december 1997 is [betrokkene 1] overleden aan de gevolgen van zijn ziekte.
3. Procesverloop
3.1 [Betrokkene 1] heeft, nadat hij Hertel aansprakelijk had gesteld voor zijn schade als gevolg van asbestblootstelling, in kort geding een vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ingesteld. Bij vonnis van 28 maart 1997 heeft de President van de Rechtbank Amsterdam deze vordering afgewezen.(3)
3.2 Vervolgens heeft [betrokkene 1] de Rechtbank Amsterdam om een voorlopig getuigenverhoor verzocht, welk verzoek is toegewezen. Als getuigen werden onder meer gehoord [betrokkene 1] zelf, oud-collega's, (oud-)werknemers van Hertel, oud-werknemers van ADM en [betrokkene 2], oud-directievoorzitter van Hertel.(4)
3.3 Bij exploot van 27 mei 1998 hebben [verweerder] c.s. Hertel gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zowel handelend voor zichzelf als in de hoedanigheid van erfgenamen van [betrokkene 1] vorderden zij vergoeding van materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat, zulks met enkele nevenvorderingen.
3.4 Hertel heeft de vordering bestreden. Voor zover thans nog van belang heeft zij aangevoerd:
a. na 1960 heeft zij geen asbest meer gebruikt;
b. in elk geval is zij er in 1970/1971 mee opgehouden;
c. eventuele aansprakelijkheid kan niet op art. 1638x (oud) BW worden gebaseerd;
d. zij heeft niet onzorgvuldig gehandeld;
e. het causaal verband ontbreekt; veeleer is er - geparafraseerd weergegeven - causaal verband met [betrokkene 1]s werkzaamheden voor NDSM.(5)
3.5 In haar vonnis van 15 maart 2000 heeft de Rechtbank de vordering van [verweerder] c.s. toegewezen.
3.6 De Rechtbank stelt voorop dat ervan moet worden uitgegaan dat de ziekte en het overlijden van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de blootstelling aan asbest (rov. 4).
3.7 De vordering is terecht niet gebaseerd op art. 7A:1638x (oud) BW, doch op art. 6:162 BW Pro (rov. 5 en 6).
3.8 Onvoldoende weersproken is dat er
"zelfs ruim vóór 1949 in Nederland veel kennis aanwezig was over technische maatregelen die beroepsmatige blootstelling aan asbest konden beperken" (rov. 6 met verdere uitwerking).
3.9 In ieder geval vanaf 1949 kon voor Hertel bekend zijn dat blootstelling aan absest een gevaar voor de gezondheid oplevert. Daarom had zij doeltreffende veiligheidsmaatregelen moeten treffen (rov. 7).
3.10 Het ligt op de weg van Hertel om [verweerder] c.s. aanknopingspunten te bieden voor de bewijslevering dat geen passende maatregelen zijn getroffen. Haar stellingen schieten op dit punt evenwel tekort zodat het ervoor moet worden gehouden dat Hertel tussen 1949 en 1978 geen passende en afdoende maatregelen ter bescherming van "haar werknemers" heeft genomen (rov. 8).
3.11 Nu Hertel in de periode 1949-1972 had moeten inzien dat zij haar eigen werknemers tegen (blootstelling aan) asbest moest beschermen, gold datzelfde ook voor de werknemers van NDSM die regelmatig in dezelfde ruimtes werkzaam waren en die zonder passende veiligheidsmaatregelen gevaar liepen door blootstelling aan het door Hertel gebruikte asbest. Door zonder passende veiligheidsmaatregelen met asbest te werken in de onmiddellijke nabijheid van de werknemers van NDSM, waaronder [betrokkene 1], heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld (rov. 9).
3.12 De Rechtbank wijst er vervolgens op dat NDSM haar eigen werknemers onbeschermd liet (rov. 10).
3.13 Ten aanzien van het causaal verband overwoog de Rechtbank:
"11. Hertel heeft voorts betwist dat er sprake is van causaal verband tussen de haar verweten gedragingen en de ziekte van [betrokkene 1]. In dit verband heeft zij erop gewezen dat ook NDSM zelf veelvuldig met asbest werkte, terwijl ook andere onderaannemers dan zijzelf met asbest werkten.
Zoals hiervoor reeds werd overwogen heeft Hertel onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [betrokkene 1] in ieder geval óók in aanraking is gekomen met asbest dat door haar werd gebruikt. Bovendien is in het voorgaande beslist dat deze blootstelling het gevolg was van onrechtmatig handelen c.q. nalaten van Hertel.
12. Ten aanzien van de veroorzaking van mesothelioom is in het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998 (Koninklijke Schelde Groep B.V./erven Cijsouw) als uitgangspunt genomen dat het binnenkrijgen van één asbestvezel al tot mesothelioom kan leiden. Hierover kan echter ook anders worden gedacht, zoals blijkt uit de door de president van deze rechtbank in haar kort-gedingvonnis van 28 maart 1997 geciteerde verklaring van [dr H.T. P.], die van oordeel is dat de theorie dat één vezel reeds een mesothelioom kan veroorzaken niet berust op wetenschappelijk onderzoek en als onjuist moet worden beschouwd. Van deze laatste zienswijze gaat Hertel kennelijk uit, gelet op het feit dat zij aanvoert dat van langdurige en intensieve blootstelling geen sprake is geweest.
Wat er van deze wetenschappelijke discussie ook zij, voor de beantwoording van de vraag of Hertel jegens [verweerder] c.s. aansprakelijk is, is deze niet van belang.
13. Mocht laatstbedoelde "opbouwtheorie" juist zijn, dan moet worden vastgesteld dat sprake is van een situatie als bedoeld in 6:102 BW en mitsdien van hoofdelijke verbondenheid tot vergoeding van de gehele schade. Uit de overgelegde getuigenverklaringen in onderling verband beschouwd blijkt immers afdoende dat ook door NDSM en de andere onderaannemers nimmer passende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. NDSM en die andere onderaannemers moeten daarom - in deze theorie - worden beschouwd als aansprakelijke medeveroorzakers van de gehele schade, doordat de asbest die zij gebruikten, naast die van Hertel, heeft meegewerkt aan het opbouweffect dat uiteindelijk de mesothelioom heeft veroorzaakt.
Mocht de theorie van de ene fatale asbestvezel juist zijn, dan is er een situatie van alternatieve causaliteit, als geregeld in artikel 6:99 BW Pro, die ook tot hoofdelijke verbondenheid leidt van de verschillende asbestgebruikende partijen, NDSM, Hertel en de andere onderaannemers, nu deze, zoals hiervoor reeds werd overwogen alle aansprakelijk zijn voor de door hen veroorzaakte asbestblootstelling en het bewijs als bedoeld in de laatste zinsnede van artikel 6:99 BW Pro door Hertel niet is aangeboden."
3.14.1 Tegen dit vonnis is Hertel in hoger beroep gekomen. Haar grieven strekken ten betoge dat:
a. Hertel naar de toenmalige inzichten voldoende heeft gedaan;
b. zij de stellingen van [verweerder] c.s. voldoende heeft bestreden;
c. de onjuiste zorgvuldigheidsmaatstaf is aangelegd; met name betwist zij - samengevat - dat een op art. 7A:1638x BW gelijkende maatstaf zou kunnen worden toegepast; van belang is slechts wanneer het causaal verband tussen mesothelioom en blootstelling aan asbest bekend is geworden en welke maatregelen (toen) konden worden gevergd. Vanaf bedoelde bekendheid heeft zij afdoende maatregelen genomen. Zij heeft haar werknemers voorzien van adembescherming in de vorm van van filters voorziene mond- en neusmaskers; er was ook afzuigapparatuur; in de "loop van de jaren vijftig" is zij gestopt met het spuiten van blauw asbest, terwijl haar werknemers jaarlijks röntgengrafisch werden onderzocht waarbij intussen bijna nooit asbestose werd vastgesteld (mvg onder 47, 48 en 50). Met deze maatregelen was het "vrij goed mogelijk de ziekte asbestose te voorkomen" (onder 50);
d. zij passende en doeltreffende maatregelen heeft genomen;
e. zij niet gehouden was passende maatregelen te treffen ten opzichte van de NDSM-werknemers. NDSM verstrekte dezen zelf een liter melk per dag en tevens beschermingsmiddelen (mvg onder 66);
f. art. 6:99 BW Pro ten onrechte is toegepast; de Rechtbank heeft die bepaling immers niet alleen op de causaliteit maar ook op de aansprakelijkheid (= schending van de norm) toegepast (mvg onder 75).
3.14.2 Volgens Hertel behoefde zij eerst "in de loop der jaren '50 (...) te beseffen dat er een risico op asbestose bestond en dat zij daartegen maatregelen moest nemen" (mvg onder 37). Na 1969 heeft zij het gebruik van "zo snel mogelijk afgebouwd" (onder 38).(6)
3.15 [Verweerder] c.s. hebben het hoger beroep bestreden. Zij beroepen zich vooral op de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor.
3.16 Bij akte heeft Hertel nog een artikel van Dr ir Jongeneelen overgelegd. Daaruit is te lezen dat tussen 1955 en 1960 bij deskundigen bekend was dat wetenschappelijk was vastgesteld dat longkanker en asbestblootstelling samenhangen.
3.17.1 Bij pleidooi in appèl heeft Hertel aangedrongen dat zij geen zicht heeft op de werkzaamheden die [betrokkene 1] destijds voor NDSM verrichtte; haar archieven over de periode 1936-1978 zijn grotendeels vernietigd (pleitnotities mr Hoekzema onder 18 en 19).
3.17.2 Vóór 1971 golden volgens Hertel geen "blootstellingsnormen". "In algemene zin werd slechts geadviseerd stofvorming te voorkomen en als die niet mogelijk was adembescherming te gebruiken" (idem onder 28).
3.17.3 Zij rept van het gebruik door haar van "stofmaskers en adembescherming, nathouden van de grond en de te bewerken artikelen, terugdringen van asbest door vervanging van asbesthoudend materiaal door andere isolatiematerialen, inkasten van machines en het preventief maken van (bedoeld zal zijn:) thoraxfoto's om mogelijke asbestose vroegtijdig te kunnen signaleren" (idem onder 35). Dit betoog is nader uitgewerkt in de "conclusie" na enquête onder 4.
3.17.4 Haar betoog mondt uit in de volgende stelling:
"71. Het is stellig zo dat als Hertel de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen had genomen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit de kans dat een werknemer een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, zij het optreden van de ziekte mesothelioom ook met de toen vereiste veiligheidsmaatregelen geenszins had kunnen voorkomen. Het staat vast dat de beschermingsmiddelen die toentertijd state of the art waren dat tegenwoordig geenszins zijn."
3.18 Bij pleidooi heeft mr Ruers aangevoerd dat de overheid veel te laat tot het inzicht is gekomen dat asbest levensgevaarlijk was (pleitnotities blz. 3).
3.19 In zijn tussenarrest van 24 januari 2002 heeft het Hof Hertel belast met het tegenbewijs van de stelling dat zij een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door, zonder passende veiligheidsmaatregelen te treffen, [betrokkene 1] langdurig en veelvuldig bloot te stellen aan asbest(stof).
3.20 Het Hof stelt het volgende voorop:
"4.11 Wat betreft de normschending, stelt het hof voorop dat de door [verweerder] c.s. gestelde feiten, indien bewezen, inderdaad tot de conclusie leiden dat Hertel jegens [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Het regelmatig, langdurig en intensief verspreiden van asbeststof in een bepaalde ruimte, zonder het treffen van passende maatregelen ter bescherming van de aldaar werkzame personen, is jegens die personen onzorgvuldig. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat sedert 1949 bij Hertel bekend was of had behoren te zijn dat blootstelling aan asbeststof een gevaar voor de gezondheid opleverde. Bij de beoordeling van het gedrag van Hertel doet niet terzake of de desbetreffende personen werknemers van Hertel zijn of derden die gedurende de isolatiewerkzaamheden in dezelfde ruimte werkzaam waren. Op Hertel, als degeen die de gevaarlijke stof verspreidde, rustte jegens ieder die in de ruimtes waar zij haar isolatiewerkzaamheden verrichtte en aldus de kans liep met de asbeststof in aanraking te komen, de plicht tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van blootstelling aan deze stof. Nu gesteld noch gebleken is dat Hertel met NDSM had afgesproken dat NDSM zou zorgen voor bescherming van de NDSM-werknemers tegen de door Hertel verspreide asbeststof, rustte de beschermingsplicht onverkort op Hertel. Evenmin doet terzake dat mogelijk pas sedert 1969 bij Hertel bekend was dat mesothelioom geen complicatie is van asbestose, maar dat het om een afzonderlijke ziekte gaat. Het ontbreken van die specifieke kennis ontsloeg Hertel geenszins van bovengenoemde zorgplicht. Die zorgplicht vindt haar oorsprong in het besef dat asbeststof ziekteverwekkend is. Dat enkele besef verplichtte Hertel om al hetgeen te doen dat naar de toenmalige stand van wetenschap en medische kennis nodig werd geacht ter voorkoming van asbestziektes bij personen die als gevolg van de door Hertel uitgevoerde werkzaamheden aan asbeststof werden blootgesteld. Voorts is niet relevant dat Hertel, zoals zij stelt doch [verweerder] c.s. betwisten, reeds in de jaren vijftig is gestopt met spuiten van blauw asbest bij NDSM. Gesteld noch gebleken is immers dat mesothelioom uitsluitend door blauw asbest wordt veroorzaakt."
3.21 Volgens het Hof rust de bewijslast van de voor de normschending relevante feiten op [verweerder] c.s. (rov. 4.12). Hierop bespreekt het Hof enkele niet-betwiste feiten (rov. 4.13) en analyseert het de getuigenverklaringen over het werken met asbest door Hertel (rov. 4.15-4.31).
3.22 Vervolgens overweegt het Hof:
"4.32 Op grond van bovenvermelde getuigenverklaringen alsmede de in zoverre niet weersproken feiten en omstandigheden acht het hof [verweerder] c.s. voorshands geslaagd in het bewijs van de stelling dat Hertel, in de periode waarin [betrokkene 1] werkzaam was bij NDSM, een op haar rustende zorgplicht jegens [betrokkene 1] heeft geschonden door, zonder passende veiligheidsmaatregelen te treffen, [betrokkene 1] langdurig en veelvuldig bloot te stellen aan de asbeststof die door Hertel werd verspreid bij isolatiewerkzaamheden die plaatsvonden in dezelfde ruimtes (machinekamer en ketelruimte van in aanbouw zijnde schepen) als waar [betrokkene 1] toen als werknemer van NDSM werkzaam was, een en ander in de wetenschap dat blootstelling aan asbeststof een gevaar voor de gezondheid van [betrokkene 1] vormde. Immers, alle getuigen verklaren omtrent genoemde handelingen van Hertel in de bewuste periode en geen van de getuigen maakt melding van enige beschermings- of veiligheidsmaatregel ten behoeve van anderen dan de werknemers van Hertel. Dit betekent dat het bewijs van het onrechtmatig handelen van Hertel voorshands geleverd is."
3.23 Met betrekking tot het causaal verband, wordt overwogen:
4.38 (...) De rechtbank heeft immers met juistheid geoordeeld dat Hertel ingeval van die ene fatale asbestvezel hoofdelijk aansprakelijk is met allen aan wier asbestgebruik [betrokkene 1] is blootgesteld, en voorts dat Hertel op dat punt geen bewijs heeft aangeboden. Ook in hoger beroep heeft Hertel dat bewijs niet aangeboden, zodat zij ingevolge het in artikel 6:99 BW Pro neergelegde uitgangspunt aansprakelijk is. Met deze overweging heeft de rechtbank, anders dan Hertel stelt, geenszins de aansprakelijkheid van niet in deze procedure betrokken partijen vastgesteld.
4.39 Wat het causaal verband betreft tussen de handelwijze van Hertel en de schade van [verweerder] c.s., geldt dat de door Hertel geschonden norm ertoe strekt te voorkomen dat personen die zich in de directe nabijheid bevonden van de plaats waar Hertel haar isolatiewerkzaamheden verrichtte, werden blootgesteld aan door Hertel verspreide asbeststof, aangezien door deze blootstelling het risico ontstond dat deze personen aan een asbestziekte zouden gaan lijden. Nu vaststaat dat dit risico zich ten aanzien van [betrokkene 1] heeft verwezenlijkt in die zin dat zich bij hem in 1996 de asbestziekte mesothelioom heeft geopenbaard, dient tot uitgangspunt dat tussen de normschending door Hertel en de schade van [betrokkene 1] causaal verband bestaat. Het lag op de weg van Hertel te stellen en zo nodig te bewijzen dat [betrokkene 1] ook mesothelioom zou hebben gekregen zonder de onrechtmatige daad van Hertel. Aan die stelplicht heeft Hertel echter niet voldaan."
3.24.1 Ter uitvoering van de haar verstrekte bewijsopdracht heeft Hertel nogmaals haar oud-directievoorzitter [betrokkene 2] als getuige doen horen.
3.24.2 Hij heeft onder meer verklaard dat de reden waarom in 1965 werd gestopt met het spuiten met asbest op schepen is gelegen in "de grote hoeveelheid stof en vuil die dit spuiten veroorzaakt."
3.24.3 Volgens deze getuige zouden "vanaf de jaren 50" door Hertel "beschermende maatregelen [zijn] genomen voor haar werknemers in verband met de ziekte asbestose". Het ging hier om "adembescherming door het gebruik van maskers bij het spuiten van asbest en het gebruik van "snuitjes" bij andere asbestwerkzaamheden en voorts een bescherming door het aanbieden van een jaarlijkse thoraxfoto." Niet iedere werknemer droeg de maskers. De werknemers werd gewezen op het gevaar van asbestose.
3.24.4 Hertel bemoeide zich niet met de werknemers van NDSM; zij zorgde zelf voor beschermende maatregelen.
3.24.5 Het risico van longkanker door blootstelling aan asbest was de getuige "sinds de jaren 50" bekend.
3.24.6 Hertel heeft bij "conclusie" na enquête nog verschillende andere producties in het geding gebracht.
3.24.7 Volgens Hertel bestond er in 1969 consensus dat de oorzaak van mesothelioom "met name was gelegen in blauw asbest en bruin asbest en niet in wit asbest" (genoemde "conclusie" onder 4.5). Met het gebruik van blauw asbest is zij gestopt in 1955, terwijl bruin asbest nog in de zestiger jaren werd gebruikt (idem onder 3.12, 3.19 en 4.4).
3.24.8 In 1949 werd asbestose als beroepsziekte erkend. Hertel was daarom in de periode 1949-1970/1 "slechts gehouden maatregelen te nemen tegen de ziekte asbestose" (idem onder 5.4).
3.24.9 Hertel verwerpt de zogenaamde "eenvezeltheorie". Langdurige blootstelling is naar haar oordeel evenwel niet nodig. Het nemen van maatregelen zou daarom "met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid het gevaar van mesothelioom niet hebben kunnen voorkomen" (onder 5.13 en 5.14).
3.25 In zijn eindarrest van 24 april 2003 oordeelt het Hof dat Hertel niet in haar bewijsopdracht is geslaagd.
3.26 Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 2] leidt het Hof af
"dat Hertel in 1949 op de hoogte raakte van het risico van het werken met asbest voor de gezondheid van de betrokken arbeiders en om die reden vanaf 1950 beschermende maatregelen nam voor haar eigen werknemers, doch dat zij zich niet heeft bekommerd om de gezondheid van de arbeiders van NDSM die door de werkzaamheden van Hertel eveneens aan asbest werden blootgesteld. In deze onverschilligheid ten aanzien van de gezondheid van NDSM werknemers heeft Hertel volhard, ook toen in later jaren het besef doordrong dat het gevaar van het werken met asbest niet was beperkt tot asbestose, maar dat blootstelling aan asbest ook mesothelioom kon veroorzaken" (rov. 2.8).
3.27 Het verweer dat NDSM een eigen geneeskundige dienst had met een bedrijfsarts die op de hoogte was van de asbest problematiek,
"ontsloeg Hertel niet van haar zorgplicht jegens anderen (waaronder de werknemers van NDSM) die aanwezig waren op de plaats waar Hertel haar werkzaamheden verrichtte en die door die werkzaamheden aan de toen bekende risico's werden blootgesteld. Nu Hertel het gezondheidsrisico voor [betrokkene 1] creëerde door in de ruimtes waar [betrokkene 1] werkzaam was asbeststof te verspreiden, lag het op de weg van Hertel er voor te zorgen dat ten behoeve van [betrokkene 1] passende veiligheidsmaatregelen werden getroffen. Dat de aard van de relatie tussen Hertel en NDSM met zich bracht dat die maatregelen door NDSM (en niet door Hertel) werden getroffen, doet niet af aan de zorgplicht van Hertel jegens [betrokkene 1]. Hertel had zich er van moeten vergewissen dat de werknemers van NDSM die verbleven in de ruimtes waar door de werkzaamheden van Hertel asbeststof werd verspreid op passende wij ze werden beschermd" (rov. 2.9).
3.28 Het Hof gaat ook niet mee in het verweer dat de maatregelen die destijds passend werden geacht naar hedendaagse normen niet voldoen aangezien gebleken is dat zij geen afdoende bescherming bieden tegen de ziekte mesothelioom. Dat immers
"betekent niet dat Hertel niet onrechtmatig jegens [verweerder] c.s heeft gehandeld door er niet voor te zorgen dat ten behoeve van [betrokkene 1] beschermende maatregelen werden genomen. Op Hertel rustte de verplichting al het mogelijke te doen te voorkomen dat de gezondheid van [betrokkene 1] werd geschaad door hem bloot te stellen aan asbeststof. Die verplichting heeft Hertel geschonden. Dat tussen deze normschending en de schade [verweerder] c.s. causaal verband bestaat, is reeds beslist onder 4.39 van het tussenarrest" (rov. 2.10).
3.29 Het Hof rondt af met het oordeel het "gedrag" van Hertel niet voldoet
"aan de zorgvuldigheidsnorm die Hertel, met het inzicht waar zij toen over beschikte, jegens [betrokkene 1] in acht had moeten nemen. Vaststaat immers dat de destijds bekende risico's tenminste de hierboven genoemde beschermende maatregelen vergden en dat Hertel er niet voor heeft gezorgd dat die maatregelen ook ten aanzien van [betrokkene 1] werden getroffen" (rov. 2.12).
3.30 Hierop bekrachtigt het Hof het vonnis waarvan beroep.
3.31 Hertel heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 24 januari 2002 en het eindarrest van 24 april 2003. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
4. Inleidende opmerkingen
4.1 De geschiedenis herhaalt zich. Als de mensheid in de loop der eeuwen wijzer is geworden, dan is dit inzicht vermoedelijk één van de weinige verworvenheden. Het levert intussen weinig op. Deze procedure illustreert dat bij uitstek.
4.2 De voortgaande industrialisatie, de afkalvende sociale zekerheid en de afnemende bereidheid schade voor eigen rekening te nemen hebben de stoot gegeven tot een reeks procedures over "nieuwe risico's". Het ligt in de rede te veronderstellen dat de samenleving en dus ook de rechter daarmee de komende decennia veelvuldig en indringend geconfronteerd zullen worden.(7) Een kijkje over de grenzen - dat veelal achterwege wordt gelaten - biedt (ook) wat dat betreft geen vrolijk beeld.
4.3.1 In procedures over nieuwe risico's gaat vaak om een beoordeling van de inzichten uit het verleden.(8) Waren de risico's die zich - naar later blijkt - hebben verwezenlijkt destijds al bekend? Was het mogelijk en doenlijk deze te vermijden? Hoe ging men met de risico's om? Wat was de rol van de overheid? Wat was de stand van het recht? Zie daar een aantal kernvragen die, als het goed zou zijn, in de latere procedures diepgaand aan de orde zouden kunnen worden gesteld.(9)
4.3.2 In eerdere conclusies heb ik mij nader over deze problematie uitgelaten.(10) Hetgeen toen werd betoogd, onderschrijf ik nog steeds. Ik heb er weinig aan toe te voegen.
4.4 Voor zover ik kan beoordelen, komt de rauwe werkelijkheid van alledag veelal niet overeen met het onder 4.3.1 geschetste ideaalbeeld. Daarvan hebben we al vele voorbeelden gezien.
4.5 In deze procedure heeft Hertel er - terecht - aandacht voor gevraagd dat de beoordeling van haar handelwijze niet moet plaatsvinden door een hedendaagse bril. Zij heeft, het meest uitvoerig voor het eerst bij memorie na enquête en daarmee tardief, een niet bepaald abundant aantal gegevens aangedragen over de toenmalige inzichten.
4.6 Naar de kern genomen komt haar betoog erop neer dat zij - reeds in 1949 - wist dat asbest gevaarlijk was.(11) Daarom nam zij, naar zij heeft aangevoerd, voor haar werknemers ook maatregelen. Om de werknemers van NDSM, die in dezelfde ruimte werkten en die met grote hoeveelheden asbeststof te maken kregen,(12) heeft zij zich - volgens het Hof - niet bekommerd.(13)
4.7 Het Hof heeft op grond van een zorgvuldige analyse van een groot aantal getuigenverklaringen - kort samengevat - geoordeeld dat - kort weergegeven - de werkomstandigheden bedroevend waren. Dat oordeel is volstrekt feitelijk en - zo voeg ik thans reeds toe - in het licht van de geciteerde verklaringen alleszins begrijpelijk. Er dringt zich een sterke gelijkenis op met de wijze van werken waarvan is gebleken in de procedure De Schelde/Cijsouw.(14)
4.8 Hertel heeft er - samengevat - op gewezen dat de werknemers op wier verklaringen 's Hofs oordeel steunt zich vergissen. Dat is inderdaad niet onmogelijk. Maar zij kan de rechter moeilijk verwijten dat hij afgaat op een groot aantal verklaringen die in grote lijnen met elkaar overeenstemmen. Zeker wanneer het verweer van de aangesprokene blijft steken in niet nader onderbouwde algemeenheden.
4.9 Hertel heeft er nog aandacht voor gevraagd dat zij de relevante gegevens niet meer heeft. Ik wil dat graag geloven. Maar het zou overvraagd zijn om dit risico af te wentelen op de benadeelden. Eens te meer omdat Hertel in elk geval al decennia op de hoogte is met de gevaren van asbest en, naar valt aan te nemen, met de lange incubatietijd van asbestziektes. Het kan haar en haar (her)verzekeraar niet onbekend zijn (geweest) dat in veel landen (ook trouwens in ons land) over asbestziektes al decennia lang werd en wordt geprocedeerd. Men kan ervoor kiezen om desondanks alle gegevens weg te gooien. Maar de gevolgen daarvan komen voor rekening van degene die aldus tewerk gaat.(15)
4.10 Bij beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag komt het in de eerste plaats aan op het toepasselijke criterium (de zorgvuldigheidsmaatstaf).(16) Dat is een rechtvraag die in cassatie volledig kan worden beoordeeld. Invulling van de vraag of in het concrete geval (on)zorgvuldig is gehandeld, is voor een belangrijk deel gebaseerd op en afhankelijk van een weging van de feiten. Die vraag leent zich daarom slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie.(17)
4.11 Een oordeel van de Hoge Raad behoeft daarmee niet beslissend te zijn in andere zaken. Zeker niet wanneer daarin andere of nader onderbouwde stellingen ten verwere zouden worden betrokken. Met dit caveat meen ik thans te moeten volstaan.
5. Aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van asbest
5.1 Schade veroorzaakt door het gebruik van asbest in een inmiddels vrij ver verleden en de aansprakelijkheid daarvoor heeft inmiddels vele pennen in beweging gebracht.(18) De problematiek heeft ook geleid tot enkele belangrijke arresten van Uw Raad. Veelal - maar niet uitsluitend(19) - ging het om de vraag of de werkgever jegens zijn werknemer aansprakelijk was.(20)
5.2 In het arrest Janssen/Nefabas heeft de Hoge Raad het kader geschetst ter beoordeling van de werkgeversaansprakelijkheid in gevallen waarin bijzondere wettelijke regels met betrekking tot door een werkgever te produceren of te verwerken stoffen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt. Op de werkgever zal dan
"in beginsel (...) een verplichting rusten om te onderzoeken welke gevaren door hem te verwerken of te produceren stoffen voor zijn werknemers kunnen opleveren en om zich tijdig op de hoogte te stellen van eventuele nadere gegevens die voor de voldoening aan zijn verplichtingen uit art. 1638x van belang kunnen zijn. Dit brengt mee dat hij, in geval van aantasting van de gezondheid van een of meer van zijn werknemers door een dergelijke stof, onder meer zal hebben aan te geven in hoeverre hij zich omtrent het aan die stof verbonden gevaar en de met het oog daarop te treffen voorzieningen heeft laten voorlichten, bijv. door deskundigen, onderscheidenlijk waarom een dergelijk onderzoek of dergelijke voorzieningen redelijkerwijs niet van hem konden worden gevergd. Naar gelang van de omstandigheden zal daarbij ook van betekenis kunnen zijn of informatie omtrent het betreffende gevaar buiten Nederland beschikbaar was, in het bijzonder wanneer die stof daar eerder dan in Nederland bedrijfsmatig gebruikt of geproduceerd werd. Tenslotte zal het in beginsel op de weg van de werkgever liggen om aan te geven wat naar zijn mening in het relevante tijdvak in soortgelijke bedrijven als het zijne als norm voor de veiligheid gebruikelijk was, waarbij overigens aantekening verdient dat die enkele gebruikelijkheid nog niet met zich meebrengt dat die norm ook als juist moet worden aanvaard voor werkgevers die ermee bekend waren of hadden behoren te zijn dat die norm uit een oogpunt van veiligheid tekort schoot."(21)
5.3 In het eveneens standaard-arrest Cijsouw/De Schelde I(22) heeft Uw Raad de maatstaf van het zojuist geciteerde arrest nog nader ingevuld. Overwogen wordt:
"Het hangt van de omstandigheden af wanneer zulk een verplichting [maatregelen te nemen ter voorkoming van, althans bescherming tegen een bepaalde (letale) ziekte, JS] ontstaat: daarbij zal onder meer van belang zijn welke mate van zekerheid in de medische wetenschap omtrent dit verband ontstaat, of het gaat om een stof waarvan andere werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar, terwijl voorts rekening valt te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever te verrichten onderzoek" (rov. 3.8.4).
5.4 Het arrest mondt uit in de overweging dat de strekking van art. 1638x BW meebrengt:
"dat onder de omstandigheden als hiervoor aangegeven,(23) De Schelde zich niet erop kan beroepen dat Cijsouw, die gedurende de gehele duur van zijn dienstverband is blootgesteld aan asbeststof, het fatale asbestkristal mogelijk heeft binnengekregen in een eerdere periode van zijn dienstverband, toen haar van het ontbreken van dergelijke maatregelen geen verwijt viel te maken" (rov. 3.10 laatste alinea).
5.5.1 In het arrest Schelde/Cijsouw II heeft de Hoge Raad nog geoordeeld dat de navolgende omstandigheden er niet aan afdoen dat De Schelde wist of moest weten van de gevaren van het werken met asbest die haar noopten tot het treffen van meer of andere veiligheidsmaatregelen dan die welke zij heeft genomen: a. het gebruik was door de overheid voorgeschreven en b. de Arbeidsinspectie had geen verdergaande maatregelen (dan waren getroffen) voorgeschreven of aanbevolen.(24)
5.5.2 Verder wordt nog overwogen dat, ook naar destijds geldende normen, de werkgever diende te zorgen voor deugdelijk toezicht op de naleving van de vereiste veiligheidsmaatregelen, ongeacht wat op dit punt bij soortgelijke bedrijven gebruikelijk was.(25)
5.6 Hoewel het in deze zaak niet gaat om aansprakelijkheid krachtens (thans) art. 7:658 BW Pro veroorloof ik mij toch een enkele kanttekening bij de zoëven besproken jurisprudentie.
5.7 De arresten stammen uit een periode waarin bescherming van zwakkeren en heel in het bijzonder ook van werknemers die slachtoffer zijn geworden van arbeidsongevallen en beroepsziekten hoog in het vaandel stond geschreven. In de asbestzaken heeft, denk ik, ook een rol gespeeld dat het ging om dodelijke ziektes waarbij de benadeelde aan het eind van zijn leven ernstige pijn leed.(26) Bezien door hedendaagse bril - ik erken het - is niet gemakkelijk voorstelbaar dat men enkele decennia geleden geen oog had voor dergelijk lijden. Of, iets anders gezegd, dat een werkgever niet gehouden was om adequate maatregelen te treffen ter voorkoming daarvan in situaties waarin hij bekend was met die gevaren. Dat de werkgever daartoe niet zou zijn gehouden, is al helemaal moeilijk voorstelbaar in een context waarin, andermaal onvermijdelijk(27) bezien vanuit onze optiek, de werkomstandigheden zéér ernstig te wensen overlieten zoals veelal het geval was in de eerder beslechte zaken.(28)
5.8 Zeker in 1990, maar zelfs nog in 1998 (hoe kort ook geleden) bestond m.i. nog onvoldoende concreet inzicht in de olievlekwerking die van de in de arresten geformuleerde regels zou kunnen uitgaan(29) ten aanzien van allerlei andere beroepsziektes. En dat inzicht bestaat nog steeds niet werkelijk.
5.9 Zeker, sommige publicaties schetsen sombere scenario's.(30) Maar het realiteisgehalte daarvan valt moeilijk te beoordelen.(31) Bovendien gaat het zeker niet steeds om ernstige ziektes en nog minder om ziektes met een dodelijke afloop.(32) Discussies daarover plegen in procedures en in de bespreking van rechtspraak achterwege te blijven of zijn zo vaag dat daaraan m.i. geen relevante, laat staan beslissende, betekenis toe kan komen.
5.10 Mede ook omdat de rechtspraak inzake art. 7:658 BW Pro onmiskenbaar een zekere kentering laat zien,(33) zou ik niet voor onmogelijk willen houden dat in voorkomende gevallen ook de bij het arrest Janssen/Nefabas ingezette koers enigszins zou kunnen worden verlegd. Daarvoor zal evenwel, naar ik aanneem, ten minste nodig zijn dat werkelijk klemmende argumenten worden aangedragen. En dat deze ruim en overtuigend worden gedocumenteerd. Eerdere suggesties mijnerzijds in die richting heeft men kennelijk niet nuttig gevonden. Ook in zoverre zal de geschiedenis zich stellig herhalen.
5.11 Het is wellicht goed om nog in te gaan op één aspect van de hiervoor gememoreerde rechtspraak: de onder 5.4 geciteerde regel. Ik zou er een lans voor willen breken deze beperkt te houden tot het domein van art. 7:658 BW Pro. Zou deze worden uitgebreid tot het terrein van art. 6:162 BW Pro dan is de kans aanzienlijk dat - zeker op termijn - zulks draconische en daarmee m.i. volstrekt ongewenste effecten zal sorteren. We staan - daarvan ben ik overtuigd - aan de vooravond van reeksen procedures over allerhande nieuwe risico's. Voor een deel worden deze thans al gevoerd in feitelijke aanleg en met name ook in het buitenland. Het zal, mede in het licht van de veelal geserreerde stellingen die de aangesprokenen plegen op te dissen, al erg veel vergen om het het aansprakelijkheidsrecht (of beter: de aansprakelijkheidslast) binnen redelijke perken te houden. De discussie ware niet te belasten met de loodzware hypotheek van een algemene regel als onder 5.4 verwoord.
6.1 [Verweerder] c.s. hebben hun vordering gebaseerd op art. 6:162 BW Pro.(34)(35) Rechtbank en Hof hebben de vordering terecht op die grondslag beoordeeld.
6.2 Voor 's Hofs tussenarrest blijkt dat wel heel sterk uit de omstandigheid dat het de bewijslast op [verweerder] c.s. heeft gelegd.(36) Het kenmerkende verschil tussen art. 6:162 en Pro art. 7:658 BW Pro(37) is m.i. gelegen in de bewijslastverdeling. Door de bewijslast te leggen bij de eisende partij maakt het Hof volstrekt duidelijk dat het inderdaad de regel van art. 6:162 BW Pro toepast.
6.3 Nochtans is Hertel er op blijven hameren dat het niet aankomt op het perspectief van art. 7:658 BW Pro. Het is wellicht goed kort bij haar betoog te verwijlen. Eens te meer nu zij er in cassatie de nadruk op heeft gelegd. Dit aspect noemt zij het "rechtspolitieke belang" van de zaak (s.t. mr Meijer onder 1.4).
6.4 In een aantal uitspraken over de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid wordt vooropgesteld of benadrukt dat deze de bijzondere strekking heeft werknemers tegen werkgerelateerde gezondheidsgevaren beschermen. Daarom moet art. 7:658 BW Pro in een voor de werknemer gunstige wijze moet worden opgevat.(38)
6.5 De rechtvaardiging voor vergaande verplichtingen van de werkgever kan worden gevonden in de omstandigheid dat hij het binnen een bedrijf voor het zeggen heeft. Ook al legt art. 11 Arbeidsomstandighedenwet uitdrukkelijk ook op werknemers een verantwoordelijkheid voor veiligheid op het werk, het is uiteindelijk toch de werkgever die bepaalt hoe, met welke gereedschappen en grondstoffen, in welke omgeving en onder welke condities de werknemers hun werk hebben te verrichten.
6.6 In de zaak van de thuis door een "cliënt" ernstig mishandelde reclasseringsambtenaar werd geen aansprakelijkheid aangenomen, juist omdat het aan zeggenschap van de werkgever over de privé-omgeving van de werknemer ontbrak:
"[...] er bestaat geen goede grond deze, ook in het huidige art. 7:658 vervatte Pro vereisten geheel ter zijde te stellen en de werkgever ook aansprakelijk te achten voor ongevallen die de werknemer in zijn privé-situatie zijn overkomen. De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer."(39)
6.7 Ook A-G Biegman-Hartogh zag in haar conclusie voor het arrest Bahou/Fireco(40) in de zeggenschap die de werkgever over de arbeidsomstandigheden heeft een belangrijk argument voor vergaande werkgeversverplichtingen:
"[...], nu het uitsluitend (de leiding van) de werkgever is die de arbeidsomstandigheden in zijn fabriek bepaalt en die het in de hand heeft ten aanzien van zijn machines zo nodig nadere veiligheidsmaatregelen te nemen of -voorschriften te geven; de werknemer heeft het hem geboden arbeidsklimaat, als hij werken moet of wil, maar voor lief te nemen (zie Langemeijer, De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht, 1981 p. 33 e.v., met name p. 36, en in Gratia Commercii 1981, p. 115 e.v.);"
6.8 Min of meer in het verlengde hiervan ligt de rechtspraak over de aansprakelijkheid van werkgevers die werkzaamheden niet door eigen personeel, maar door dat van een andere (de "formele") werkgever laten verrichten. Vóór de invoering van art. 7:658 lid 4 BW Pro(41) kon de inlener (de materiële werkgever) niet op grond van niet-nakoming van de bijzondere werkgeversverplichtingen voor de veiligheid (art. 7:658 lid 1 BW Pro) worden aangesproken, wel op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro). Uit het arrest Stormer/Vedox(42) volgt dat bij de beoordeling van een op de voet van art. 6:162 BW Pro ingestelde vordering van de werknemer de in de rechtspraak aanvaarde regels inzake de stelplicht en bewijslast die gelden in het kader van werkgeversaansprakelijkheid van toepassing zijn. In de literatuur wordt aangenomen of bepleit dat de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW Pro ten opzichte van ingeleende werkkrachten niet verschilt van de werkgeversverplichtingen van artikel 7:658 BW Pro ten opzichte van eigen werknemers.(43)
6.9 Inmiddels is in art. 7:658 lid 4 BW Pro geregeld dat de werkgeversaansprakelijkheid ook geldt tussen "materiële" werkgevers en ingeleende arbeidskrachten. De ratio achter deze gelijkstelling is:
"De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen."(44)
6.10.1 Ook in de literatuur is betoogd dat degene die de arbeidsomstandigheden en daarmee de veiligheid op het werk bepaalt, eenzelfde zorgplicht ten opzichte van werknemers als ten opzichte van andere werkkrachten heeft.(45) Daarbij is (mede) van belang dat de Arbeidsomstandighedenwet de zorg voor veilig werken juist ook op de materiële werkgever legt.(46)
6.10.2 In zijn conclusie voor Stormer/Vedox noemt A-G Koopmans in de rechtspraak aangedragen argumenten voor toepassing van werkgeversaansprakelijkheid buiten de arbeidsovereenkomst. Genoemd worden: de "werkgever" heeft de mogelijkheid de arbeidssituatie te beïnvloeden of het ongeval te voorkomen; de verantwoordelijkheid van een bedrijf voor de werksituatie waarin het werkzaamheden laat verrichten en de verhaalsmoeilijkheden van werknemers bij ondoorzichtige juridische verhoudingen.(47)
6.11 Volgens Slagter is er weinig reden om de rechtspraak en doctrine over werkgeversaansprakelijkheid toe te passen op aansprakelijkheden van de aannemer jegens de opdrachtgever.(48) In dit verband wijst Slagter er op dat de werknemer "beroepshalve en dus regelmatig met asbest in aanraking komt".(49)
6.12 Niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de regel van (thans) art. 7:658 BW Pro niet rechtstreeks buiten zijn werkingssfeer kan worden toegepast. Dat laat intusen onverlet dat daaraan in een of meer opzichten inspiratie zou kunnen worden ontleend bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm of bij de regels omtrent stelplicht of bewijslastverdeling in gevallen waarop deze bepaling niet het oog heeft.
6.13.1 Intussen is voorzichtigheid op dit punt geboden. In de eerste plaats omdat het werkingsbereik van art. 7:658 BW Pro door de wetgever en in diens voetspoor ook door de rechter uitdrukkelijk en welbewust beperkt is tot situaties waarin (materieel) sprake is van een arbeidsovereenkomst; zie onder 6.5 - 6.10.
6.14 Kortom: analogieën waren beperkt te houden tot situaties die daadwerkelijk een duidelijke gelijkenis vertonen met gevallen waarvoor art. 7:658 BW Pro is geschreven. Het is m.i. mogelijk noch wenselijk een poging te wagen om de precieze grenzen te markeren. Voldoende is onder ogen te zien of het trekken van een analogie aangewezen is in een situatie als de onderhavige.
6.15 Volgens het Hof kenmerkt deze zaak zich hierdoor dat de werknemers van Hertel en NDSM langdurig in dezelfde ruimte werkzaam waren; dat in die ruimte door toedoen van (de werknemers van) Hertel stelselmatig en langdurig op zeer ruime schaal asbeststof vrij kwam.(51) Hertel zou, naar zij heeft aangevoerd, voor haar eigen werknemers veiligheidsmaatregelen hebben getroffen. Om de (veiligheid van) de werknemers van NDSM heeft Hertel zich evenwel nimmer bekreund. Zulks niettegenstaande het door Hertel erkende feit dat zij al in 1949 bekend was met de gevaren van asbest.(52)
6.16 In een situatie met de zoëven genoemde karaktertrekken zou het allerminst vreemd zijn geweest om inspiratie te putten uit de werknemer-beschermende regeling van art. 7:658 BW Pro.(53) Zou het Hof dat hebben gedaan, dan zou het daarmee m.i. geen blijk hebben gegegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierna nog zal blijken, is intussen minst genomen aan gerede twijfel onderhevig of het Hof meer of anders heeft gedaan dan toepassing geven aan de algemene regel van art. 6:162 BW Pro.
6.17 Hierboven werd al aangestipt dat het in deze zaak - anders dan partijen en vermoedelijk ook het Hof schijnen te menen - niet gaat om de artikel 6:162 en Pro touwens evenmin om art. 7:658 BW Pro. Deze bepalingen waren immers in de betrokken periode nog (lang) niet van toepassing. In (veruit het grootste deel van) de betrokken periode werden arbeidsongevallen en beroepsziekten in belangrijke mate geregeerd door de (in 1967 afgeschafte) Ongevallenwet.(54) Er is daarom niet erg veel rechtspraak uit die periode over art. 1638x BW. Daarom valt ook buitengewoon weinig te zeggen over de toenmalige stand van het recht. En daarmee is het ook niet goed mogelijk aan te geven welke inspiratie zou kunnen worden geput uit art. 1638x BW zoals dat destijds luidde.
6.18 Hoewel het bij de stand van het recht ongetwijfeld gaat om een rechtsvraag, past m.i. grote voorzichtigheid daarover in de onderhavige zaak (stellige) uitspraken te doen. De stand van het recht is immers geen abstracte grootheid. Het recht wordt mede bepaald door de maatschappelijke inzichten van de betrokken tijd.(55)(56) Bij gebreke van enig inhoudelijk debat op dit punt meen ik er goed aan te doen deze kwestie hier verder te laten rusten.
6.19 Ik voeg daaraan toe dat het mij ook niet erg nuttig lijkt om in een zaak waarin heel veel (ook juridische) aspecten (m.i.) onderbelicht zijn gebleven algemene regels te formuleren. En al helemaal niet wanneer daartoe geen noodzaak bestaat.
6.20 Het ligt voor de hand - mr Meijer wijst daar ook op(57) - dat verzekeraars (en bij ontoereikende dekkingen ook de aansprakelijke laedentes) belang bij deze kwestie hebben; datzelfde geldt uiteraard ook voor slachtoffers. Hopelijk leveren de hiervoor gemaakte opmerkingen bouwstenen voor een verdere discussie.
6.21 Volledigheidshalve wijs ik nog op het volgende. Uit het recente arrest Hartmann/Juliana International Airport over onvoldoende maatregelen tegen 'jetblast' door een luchthaven blijkt dat het ontbreken van zeggenschap over de plaats waar veiligheidsmaatregelen zouden moeten worden getroffen degene die een gevaar veroorzaakt niet steeds van aansprakelijkheid zal bevrijden.(58)
7. Bespreking van de middelen
7.1 Het cassatiemiddel bevat een lange inleiding (A), een vrij uitvoerig overzicht van de in cassatie - volgens Hertel - vaststaande (B i) en veronderstellenderwijs vaststaande feiten (B ii) en vervolgens 'Algemene klachten' die daarna in verschillende onderdelen worden aangevuld en toegelicht.
7.2.1 Met betrekking tot de feiten waarvan, volgens Hertel, veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan, stel ik tweeërlei voorop. Op cruciale punten heeft Hertel er voor gekozen vage stellingen te betrekken. Dat geldt in het bijzonder voor de vraag welke maatregelen zij in welke periode voor haar eigen werknemers zou hebben getroffen. Hetzelfde geldt voor het tijdstip waarop zij beweerdelijk het gebruik van asbest zou hebben gestaakt. Deze laatste stellingen zijn naast vaag ten dele ook tegenstrijdig. Alleen al daarom komt m.i. geen groot gewicht toe aan hetgeen onder B (ii) b wordt aangevoerd.
7.2.2 Zo heeft zij uitgedragen in 1955 te zijn gestopt met het gebruik van blauw asbest (en niet "rond 1954/55" zoals onder B ii b) wordt betoogd)(59) en meent zij tot 1970/1 gehouden te zijn geweest maatregelen te treffen ter voorkoming van asbestose.(60) Tot 1971 is zij, al dan niet spuitenderwijs, doorgegaan met het gebruik van asbest. In elk geval ten opzichte van de werknemers van NDSM heeft Hertel in geen enkele periode enige maatregel getroffen, wat er zij van de vraag of zij voor haar eigen werknemers voldoende heeft gedaan.
7.2.3 Opmerking verdient nog dat Hertel er zelf op heeft gewezen dat ook bruin asbest mesothelioom kon veroorzaken. Met het gebruik daarvan is zij tot in de zestiger jaren voortgegaan; zie onder 3.24.7. De vraag wanneer zij met het gebruik van blauw asbest is gestopt, lijkt daarom niet van veel belang.
7.3 De directievoorzitter van Hertel heeft als getuige verklaard dat met spuiten op schepen - naar hij beweert in 1965 - is gestopt gezien "de grote hoeveelheid stof en vuil die dit spuiten veroorzaakt."(61) Daarmee kan hetgeen is verwoord onder B (ii) c verder terzijde worden geschoven. Het is voorts zonder belang omdat het Hof, anders dan Hertel lijkt te menen, in andere zin heeft geoordeeld doordien van een hypothetische feitelijke grondslag geen sprake is.(62)
7.4 Vermoedelijk beoogt Hertel onder B ii (b) de nadruk te leggen op het gebruik van twee specifieke soorten asbest: blauw en bruin. Ook in dat geval is niet juist dat van een hypothetische grondslag moet worden uitgegaan. Immers heeft het Hof, anders dan Hertel wil doen geloven, wel degelijk aandacht aan dit onderscheid besteed door te oordelen het er niet toe doet. Zie rov. 4.11 van het tussenarest en rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest. Bovendien werd het belang van deze kwestie onder 7.2.3 al gerelativeerd.
7.5 De onder B (ii) e verwoorde stelling heeft het Hof besproken en onjuist bevonden.(63) Daarom is geen sprake van een hypothetisch vaststaand feit. Datzelfde lot is B (ii) f beschoren. Uit rov. 4.36- 4.38 van het tussenarrest blijkt dat het Hof deze stelling onder ogen heeft gezien en heeft verworpen.
7.6 Onder B (ii) g wordt nog aangevoerd dat het Hof niet heeft gerespondeerd op de stelling dat NDSM een eigen geneeskundige dienst had. Het Hof heeft die stelling wél besproken; volgens het Hof kan zij Hertel niet baten.(64)
7.7.1 Erkend kan worden dat het Hof niet met zoveel woorden is ingegaan op de stelling dat NDSM zelf voor voldoende veiligheidsvoorzieningen zorg zou hebben gedragen. In rov. 2.9 van het eindarrest ligt evenwel besloten dat het Hof ook die stelling verwerpt hetgeen in het licht van de in het tussenarrest geanalyseerde getuigenverklaringen niet onbegrijpelijk is.
7.7.2 Opmerking verdient nog dat alleen in de mvg onder 66 melding wordt gemaakt van de omstandigheid dat NDSM zelf maatregelen zou hebben getroffen. In de mvg wordt dat gebaseerd op een ongedateerde verklaring van [betrokkene 3] waaraan tegenover de vele andere verklaringen m.i. weinig gewicht toekomt. In de mnenq doet Hertel beroep op een verklaring van [betrokkene 4]. Volgens hem werden nooit veiligheidsmaatregelen genomen! Ook aan hetgeen onder B (ii) g is verwoord, kan daarom voorbij worden gegaan.
7.8 Aldus heb ik de onder B ii a en d geponeerde stellingen nog niet besproken. De eerste heeft het Hof niet van belang geacht (rov. 4.11 van het tussenarrest en rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest). Omdat deze stelling is gewogen en te licht bevonden, zal er in cassatie niet veronderstellenderwijs van mogen worden uitgegaan. Dat geldt daarmee eveneens voor de slotstelling verwoord onder B ii d.
7.9 De onder B ii d verwoorde stelling heeft het Hof eveneens onder de loep genomen (rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest). Daarmee valt ook deze hypothetische grondslag weg.
7.10 Kort en goed: van geen van de onder B ii genoemde stellingen kan in cassatie - al dan niet bij wege van hypothese - worden uitgegaan.
7.11 De algemene klachten kunnen onbesproken blijven omdat ze op zichzelf niet tot cassatie kunnen leiden. Naar mijn mening wordt daarin immers niet voldoende nauwkeurig aangegeven waarom 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan; mr Schenck heeft daar terecht op gewezen (s.t. onder 3.1.1). In heel algemene termen wordt aangegeven dat het Hof ten onrechte of zonder toereikende motivering in het tussenarrest tot de beslissing is gekomen dat Hertel (behoudens tegenbewijs) jegens [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld en in het eindarrest dat Hertel niet in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd. Het Hof zou het onderscheid tussen de artt. 6:162 en 7:658 BW uit het oog hebben verloren. Het zou ook hebben miskend dat het causale verband onvoldoende aannemelijk is. Bij de behandeling van de verschillende onderdelen kom ik over dit alles te spreken.
7.12.1 Onderdeel I.1 is gericht tegen rov. 4.32 van het tussenarrest. Het bevat een motiveringsklacht tegen de vaststelling van feiten die afwijken van de door Hertel weergegeven feiten(65), voorzover het Hof dat bedoeld zou hebben.
7.12.2 Ook acht het onderdeel onbegrijpelijk waarop het Hof doelt met de woorden "de in zoverre niet weersproken feiten en omstandigheden" en "genoemde handelingen van Hertel in bewuste periode".
7.13 Het onderdeel geeft niet aan welke feiten door het Hof onvoldoende gemotiveerd (zouden) zijn vastgesteld. Aldus voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Bovendien kan, als gezegd, niet worden uitgegaan van de door het onderdeel genoemde "feiten".
7.14 De vraag of het Hof bepaalde stellingen van Hertel al dan niet over het hoofd heeft gezien, is m.i. slechts van belang in verband met specifieke door het college gevelde oordelen. De onder 7.12.2 weergegeven klacht blijft in een algemeen verwijt steken en mist daarmee belang. Met name wordt niet gezegd dat en waarom een of meer van de in rov. 4.32 neergeslagen oordelen nadere toelichting behoefden in het licht van concrete stellingen van Hertel.
7.15 Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen over het oordeel van het Hof dat Hertel [betrokkene 1] langdurig en intensief heeft blootgesteld aan asbeststof loopt het reeds stuk op de onder 3.24.2 weergegeven verklaring van haar directievoorzitter. Los daarvan: ook al heeft Hertel dat weersproken en al heeft zij het nut en de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen in twijfel getrokken, dan blijft de waardering van het bewijs aan het oordeel van het Hof overgelaten (art. 152 lid 2 Rv Pro.). Die bewijswaardering, voorbehouden als zij is aan de rechter die over de feiten oordeelt, is in cassatie beperkt toetsbaar. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat sprake is geweest van een intensieve asbestblootstelling allerminst.
7.16 Ten slotte: het is duidelijk dat het Hof met "de in zoverre niet weersproken feiten en omstandigheden" doelt op de in rov. 4.13 genoemde niet betwiste feiten, die het Hof noemt alvorens de getuigenverklaringen te bespreken in rov. 4.15 tot en met 4.31. In de bestreden overweging verbindt het Hof, blijkens de eerste twee regels van rov. 4.32, zijn conclusies aan die feiten én die getuigenverklaringen.
7.17 Onderdeel I.2 komt, naar ik begrijp, op tegen rovv. 4.11 en 4.32 van het tussenarrest. Het 'langdurig en veelvuldig c.q. regelmatig en intensief blootstellen' had niet zonder nadere motivering mogen worden aangemerkt als een schending van de zorgplicht van Hertel nu van dergelijke blootstellingen destijds redelijkerwijs geen asbestose- of mesothelioomrisico viel te vrezen. Daarom zou er rechtens geen verplichting op Hertel hebben gerust om veiligheidsmaatregelen te treffen. In dat verband wordt aangevoerd dat het asbestspuiten tussen 1960 en 1965 tot nihil is gereduceerd en dat het voortgezette gebruik tot 1971 nog slechts betrekking had op beperkt asbesthoudende materialen.
7.18 Het Hof heeft aan deze laatste bewering voorbij kunnen gaan omdat zij innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk is. Men kan niet tegelijkertijd iets tot nihil reduceren en ermee doorgaan. Reeds daarop stuit de klacht af.
7.19 Ten overvloede teken ik nog aan dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld dat bij Hertel bekend was of moest zijn dat werken met asbest vanaf 1949 een gevaar voor de gezondheid opleverde (rov. 4.11 en 4.13 tussenarrest zomede rov. 2.8 eindarrest). In dat licht bezien, valt redelijkerwijs niet vol te houden dat toen niet bekend was of kon zijn dat een langdurige en veelvuldige c.q. regelmatige en intensieve blootstelling aan asbest het gevaar van een asbestziekte opleverde.
7.20 Dat het specifieke mesothelioomrisico - volgens Hertel - nog onbekend was, maakt geen verschil nu de kans op een andere ziekte in de redenering van het Hof vanaf 1949 wel al duidelijk moet zijn geweest (eveneens rov. 4.11 van het tussenarrest). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.(66)
7.21 Ook wanneer veronderstellenderwijs zou worden uitgegaan van de door Hertel gereleveerde feitelijke omstandigheden - kort gezegd een betrekkelijk geringe mate van asbestblootstelling gedurende de laatste jaren - kan haar dat niet baten om twee zelfstandige redenen.
7.22 Ik haast me hieraan toe te voegen dat er buitengewoon weinig reden is om van de onder 7.21 genoemde veronderstelling uit te gaan. Het Hof heeft klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat over de gehele periode sprake was van langdurige en veelvuldige c.q. regelmatige en intensieve blootstelling aan asbest. In het licht van de getuigenverklaringen,(67) waarop 's Hofs oordeel is gebaseerd, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
7.23 Hertel neemt zelf aan dat vanaf 1965 het (mogelijke) mesothelioomrisico haar bekend was.(68) Hertel gaat er verder van uit dat reeds een geringe blootstelling kon leiden tot mesothelioom.(69) Daarom had zij - in elk geval - vanaf 1965 blootstelling aan asbest achterwege moeten laten, ook wanneer zij slechts op beperkte schaal plaatsvond.(70)
7.24 Om de onder 7.23 genoemde reden zal bovendien redelijkerwijs mogen worden aangenomen dat het mesothelioomrisico zich (ver) vóór 1965 reeds had verwezenlijkt. De latere blootstellingen doen daarom niet meer ter zake. Ik realiseer me dat het Hof dit niet heeft overwogen. Nochtans zal, na een eventuele verwijzing, de rechter m.i. tot geen ander oordeel kunnen komen zodat Hertel belang mist bij haar klacht.
7.25 Onderdeel I.3 acht onjuist, althans onbegrijpelijk dat op Hertel al vanaf 1949 de rechtsplicht rustte maatregelen tegen blootstelling aan asbeststof te treffen (rov. 4.11 en 4.32). Die bekendheid bracht voor Hertel immers geen verderstrekkende zorgplicht mee dan [betrokkene 1] te beschermen tegen de toen al bekend te achten gevaren van asbest. Het gevaar van mesothelioom was immers eerst eind jaren '60 bekend, evenals het gevaar van geringe blootstelling aan wit asbest.
7.26 Zoals hierboven onder 7.23 al werd aangestipt, kan op basis van de verklaring van de directievoorzitter van Hertel worden aangenomen dat het (mogelijke) gevaar van mesothelioom haar al medio zestiger jaren bekend was. Het onderdeel is daarmee gestoeld op een onjuist feitelijk uitgangspunt.
7.27 Hoe dat zij en voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. faalt het.
7.28 Als ik het goed zie dan strekt de klacht ten betoge dat er in 1949 geen zorgverplichting op Hertel rustte omdat slechts sprake was van het op beperkte schaal vrijkomen van asbest(stof). Daardoor zou, zo parafrasser ik, geen asbestziekte hebben kunnen ontstaan.
7.29.1 Aldus ziet Hertel eraan voorbij dat het Hof, op grond van de getuigenverklaringen, aanneemt dat sprake was van langdurige en veelvuldige blootstellingen (rov. 4.32 van het tussenarrest). Dat oordeel is volstrekt begrijpelijk.
7.29.2 Ik roep nog in herinnering dat, volgens de directievoorzitter van Hertel, in 1965 werd gestopt met het spuiten van asbest omdat dit een grote hoeveelheid stof veroorzaakte; zie onder 3.24.2. Deze verklaring strookt geheel met 's Hofs bevindingen.
7.30 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat het Hof heeft aangenomen dat (sinds 1949) het gevaar van asbest bekend was (rov. 4.13 van het tussenarrest; in rov. 2.8 en 2.12 van het eindarrest wordt de zorgplicht van Hertel nog eens expliciet gekoppeld aan de toenmalige inzichten in het gevaar van asbest).
7.31 Onderdeel 1.4 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar de stellingen waarop het beroep doet in feitelijke aanleg zijn voorgedragen.
7.32.1 Hertel ziet bovendien over het hoofd dat haar stellingname over het beëindigen van het gebruik van blauw asbest tegenstrijdig is; zie onder 7.2. Zij miskent dat, naar zij zelf heeft gesteld, niet alleen blauw maar ook bruin asbest mesothelioom kan veroorzaken. Bruin asbest gebruikte zij nog in de zestiger jaren; zie onder 3.24.7.
7.32.2 Bovendien verliest Hertel uit het oog dat zij, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, niet heeft aangevoerd dat mesothelioom niet door wit asbest kan ontstaan (rov. 4.35 van het tussenarrest).
7.33 Hoe dat zij: 's Hofs gedachtegang komt op het volgende neer. Hertel wist al in 1949 dat asbest gevaarlijk was. Desondanks is door haar toedoen langdurig en veelvuldig abseststof vrijgekomen in ruimten waar niet alleen haar eigen werknemers maar ook die van NDSM (waaronder [betrokkene 1]) werkzaam waren. Zij heeft zich nimmer om de werknemers van NDSM bekommerd. Aldus heeft zij op de koop toe genomen dat deze laatsten werden blootgesteld aan de aanzienlijke kans op verwezenlijking van een (levens)gevaarlijke ziekte. Op grond van dit een en ander heeft het Hof de handelwijze van NDSM onrechtmatig geacht (zie met name rov. 4.13, 4.32 en 4.39 van het tussenarrest en rov. 2.8, 2.9 en 2.12 van het eindarrest).
7.34 Dit oordeel is, in het licht van de door het Hof daarvoor gegeven motivering, begrijpelijk. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook daarop stuit de klacht af.
7.35 Onderdeel I.5 stelt de vraag aan de orde of het inderdaad irrelevant is dat [betrokkene 1] geen werknemer was van Hertel (rov. 4.11). Het Hof had, volgens het onderdeel, in dit verband (meer) aandacht moeten besteden aan zeven daarin genoemde stellingen.
7.36 De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar deze stellingen in feitelijke aanleg zijn voorgedragen.
7.37 Een aantal stellingen mist bovendien iedere grond. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat Hertel al in 1949 wist van de gevaren van asbest; gevaren die daarin bestonden dat asbestose kon ontstaan (o.m. rov. 4.13 van het tussenarrest). Over de aard en het omvang van het gebruik heeft het Hof geoordeeld dat de werknemers van NDSM daaraan veelvuldig en regelmatig werden blootgesteld (rov. 4.32 van het tussenarrest).
7.38 's Hofs onder 7.33 kort samengevatte oordeel geeft, als gezegd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. De in het onderdeel genoemde stellingen die niet in het oog springend ongefundeerd zijn, noopten het Hof niet tot een ander oordeel, wat er verder van die stellingen ook zij. In dat verband is wellicht nog goed aan te stippen dat de leer der gevaarzetting al decennia geldend recht is. Dat blijkt niet alleen uit het kelderluikarrest(71) dat betrekking had op een feitencomplex uit 1961, maar ook uit een reeks eerdere arresten.(72)
7.39 Hertel ziet er trouwens aan voorbij dat het Hof de meeste stellingen heeft besproken en dat het deze ongefundeerd achtte; zie met name rov. 4.11 en 4.35 van het tussenarrest en rov. 2.9, 2.11 en 2.12 van het eindarrest. Niet wordt aangegeven waarom 's Hofs desbetreffende oordelen tekort zouden schieten.
7.40 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou Hertel mitsdien niet kunnen baten.
7.41 Onderdeel I.6 benadrukt het belang van de voorgaande klachten, nu het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de regels inzake werkgeversaansprakelijkheid bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad heeft toegepast op het stuk van de stelplicht en de bewijslast, ten aanzien van de zorgplicht en het causale verband.
7.42 Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven tegen welke rov(v). zij zich kant. Dat wordt trouwens ook in de s.t. niet duidelijk gemaakt.
7.43.1 Inhoudelijk verwijs ik met instemming naar de s.t. van mr Schenck onder 4.9.1/2.
7.43.2 Wat het causaal verband betreft, heeft het Hof in rov. 4.36-4.39 geen regels toegepast die zijn ontleend aan art. 7:658 BW Pro of zijn voorganger.
7.44 Onderdeel I.7 komt op tegen toepassing van de omkeringsregel in rov. 4.39 van het tussenarrest, waardoor het causaal verband tussen het handelen van Hertel en [betrokkene 1]s mesothelioom volgens het Hof vast staat. Naar de kern genomen strekt de klacht ten betoge dat het gevaar van mesothelioom vóór (op zijn vroegst) 1965 niet bekend was zodat voordien in zoverre geen sprake kon zijn van een "specifiek gevaar" in de betekenis van de omkeringsregel.
7.45 Het onderdeel klaagt er niet over dat de omkeringsregel van stal is gehaald met betrekking tot een feitencomplex als het onderhavige dat betrekking heeft op gebeurlijkheden die plaatsvonden vér voordat de regel is ontwikkeld. Dat aspect laat ik dan ook rusten.
7.46 Het onderdeel voert evenmin aan dat het causaal verband ontbreekt omdat boven redelijke twijfel verheven is dat de anterieure blootstellingen door/in de uitoefening van de werkzaamheden bij NDSM reeds tot mesothelioom - die zich gezien de incubatietijd eerst later openbaarde - hebben geleid. Dat het onderdeel daarover niet klaagt, ligt trouwens voor de hand. Een dergelijke stelling vereist gedegen onderbouwing in feitelijke aanleg. In feitelijke aanleg is zelfs de stelling niet betrokken. Naar ik aanneem omdat de feitelijke basis daarvoor in casu ontbreekt.
7.47 Het gaat in casu om een situatie waarin - naar Hertel heeft aangevoerd - de ziekte waaraan [betrokkene 1] is overleden door blootstellingen van verschillende bedrijven kan zijn veroorzaakt. Een van die bedrijven is Hertel. In een dergelijke situatie zal, ook naar destijds geldende inzichten, m.i. moeten worden aangenomen dat de benadeelde (in het algemeen) niet volledig in de kou komt te staan omdat hij niet kan aantonen welk bedrijf daadwerkelijk zijn ziekte heeft veroorzaakt.
7.48 Afhankelijk van de omstandigheden en met name van de vraag of sprake is van de zogenaamde eenvezeltheorie dan wel een zich ophopende hoeveelheid asbeststof die tot de latere ziekte heeft geleid, zal m.i. sprake zijn proportionele aansprakelijkheid dan wel van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van een regel die thans is verankerd in art. 6:102 BW Pro dan wel (wat thans is) art. 6:99 BW Pro.(73)
7.49 Hoewel de stelplicht en bewijslast van het causaal verband (met name ook van het condicio sine qua non-verband) op de benadeelde rust,(74) zal in voorkomende gevallen mogen worden aangenomen dat voldoende aannemelijk is dat daarvan sprake is of in situaties als de onderhavige kan zijn. Dan zal de aangesprokene tegenbewijs mogen leveren.
7.50 Wanneer de benadeelde in voldoende mate heeft gesteld dat sprake is van een condicio sine qua non-verband, ligt het op de weg van de aangesprokene om dat voldoende gemotiveerd te betwisten. Zoals gezegd en hierna nog wordt uitgewerkt, heeft Hertel op dat punt niet aan haar stelplicht voldaan.
7.51 In het licht van de rechtspraak behoeft hetgeen onder 7.49 werd betoogd nog nadere toelichting. Immers zou men kunnen menen dat een benadeelde er niet mee kan volstaan te stellen dat causaal verband kán bestaan. Bij oppervlakkige lezing zou die conclusie getrokken kunnen worden uit het arrest Weststrate/De Schelde.(75) Dit arrest staat m.i. evenwel niet in de weg aan de hiervoor ontwikkelde gedachtegang. Het ziet immers op en geeft een regel voor een geheel andere situatie. Te weten voor het geval dat niet vast staat (want door de aangesprokene gemotiveerd is betwist) dat sprake was van blootstelling aan gevaarlijke stoffen. In die situatie zal de benadeelde dat niet alleen moeten stellen maar ook moeten bewijzen.(76)
7.52 In de onderhavige zaak heeft het Hof, in cassatie tevergeefs bestreden, geoordeeld dat sprake was van langdurige en veelvuldige blootstellingen aan asbest(stof) door Hertel. Daarin onderscheidt deze zaak zich van de casus in het onder 7.51 genoemde arrest.
7.53 De onder 7.49 geformuleerde regel ligt ook daarom voor de hand omdat de benadeelde in gevallen als de onderhavige anders geheel in de kou zou komen te staan wanneer sprake is van verschillende bedrijven door wier toedoen in hoogst relevante mate(77) asbeststof is vrijgekomen dat door de benadeelde is ingeademd.(78)
7.54 De vraag welke juridische gevolgen daaraan moeten worden verbonden op het stuk van de omvang der aansprakelijkheid kan thans blijven rusten. In algemene termen ben ik daarop onder 7.48 al ingegaan.
7.55 Bij deze stand van zaken komt de omkeringsregel niet meer in beeld omdat daaraan geen behoefte meer bestaat. Dat brengt mee dat de belangwekkende vraag die het onderdeel aan de orde stelt geen beantwoording behoeft. Dat behoeft m.i. niet te worden betreurd omdat het hier gaat om een mijnenveld waarvan de gevolgen moeilijk zijn te overzien. Ik volsta met de opmerking dat er in gevallen die betrekking hebben op een zo oud feitencomplex als het onderhavige grote voorzichtigheid is geboden voor uitbreiding van de omkeringsregel die, naar mijn indruk, inmiddels juist op zijn retour is.(79)
7.56 Het onderdeel verwijt het Hof ten slotte (in de laatste alinea) ervan te zijn uitgegaan dat op Hertel de stelplicht en bewijslast rust dat [betrokkene 1] ook mesothelioom zou hebben gekregen zonder het asbestgebruik van Hertel.
7.57 Ik stel voorop dat het Hof uit de stellingen van [verweerder] c.s. heeft afgeleid dat zij dit causaal verband hebben gesteld. Dat is niet onbegrijpelijk; zie bijv. de inleidende dagvaarding onder 2.
7.58 Vervolgens raakt Hertel een gevoelig punt. M.i. zal, ook naar toenmalige inzichten, moeten worden aangenomen dat het op de weg van de aangesprokene lag om de stellingen van de benadeelde gemotiveerd te betwisten. Daarbij lag het op zijn weg om gegevens te verstrekken die in zijn sfeer lagen.(80)
7.59.1 Aan het slot van rov. 4.39 van het tussenarrest brengt het Hof tot uitdrukking dat Hertel op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Ook daartegen trekt het slot van het onderdeel ten strijde. Genoemd wordt een aantal vindplaatsen waarin toereikende stellingen op dit punt zouden worden aangedragen. Op een aantal van de genoemde plaatsen heeft Hertel er op gewezen dat [betrokkene 1] ook gedurende zijn eerdere werkzaamheden bij NDSM langdurig aan asbest(stof) is blootgesteld. Ook is sprake van blootstellingen door andere onderaannemers van NDSM.
7.59.2 In de cvd onder 15 wordt aangevoerd dat NDSM "in belangrijke mate, dan wel in overwegende mate heeft bijgedragen aan de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest."
7.60.1 Alleen al uit de onder 7.59.2 genoemde uitlating kan worden afgeleid dat Hertel het (mogelijke) causaal verband niet werkelijk heeft betwist. Los daarvan heeft zij niet onderbouwd waarom haar langdurige en veelvuldige blootstellingen(81) geen mesothelioom teweeg zouden hebben kunnen brengen.
7.60.2 Ik zeg dat laatste niet geheel zonder aarzeling. Het kan zeker niet worden uitgesloten dat de eerdere blootstellingen door NDSM (waaromtrent niet erg veel concreets bekend is) zodanig waren dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze mesothelioom teweeg hebben gebracht zodat de latere blootstellingen door Hertel daaraan niets meer toe of af hebben gedaan. Hertel heeft op dat punt evenwel niets concreets gesteld. Het gaat hier om een feitelijke kwestie van - denk ik - medische aard. Ik moet mij van een oordeel daarover daarom onthouden.
7.61.1 Onderdeel I.8 klaagt erover dat het Hof in rov. 4.38 ten onrechte de grief over de toepassing van art. 6:99 BW Pro heeft verworpen, nu de door de Rechtbank daaraan ten grondslag gelegde 'één-vezeltheorie' door beide partijen als onjuist is bestempeld.(82)
7.61.2 Volgens het onderdeel zou het Hof zich in rov. 4.39 terecht niet op art. 6:102 BW Pro hebben beroepen.
7.62 De Rechtbank is ervan uitgegaan dat Hertel hoofdelijk aansprakelijk is voor [betrokkene 1]s schade. Zou de theorie juist zijn dat één asbestdeeltje mesothelioom kan veroorzaken, dan kan die hoofdelijke aansprakelijkheid op art. 6:99 BW Pro worden gebaseerd. Zou mesothelioom veroorzaakt worden door 'opeenhoping' van ingeademd asbest in het lichaam (de opbouwtheorie) dan zoekt de Rechtbank hoofdelijke verbondenheid van Hertel in art. 6:102 BW Pro.
7.63 In appèl is geen grief gericht tegen het oordeel over hoofdelijke verbondenheid op grond van art. 6:102 BW Pro ingeval sprake is van de "opbouwtheorie". Die vraag stond daarmee niet meer ter discussie. Daarmee stond de hoofdelijke verbondenheid van Hertel vast ingeval niet zou kunnen worden uitgegaan van de éénvezeltheorie.
7.64 Door deze laatste theorie te verwerpen en niet op te komen tegen het onder 7.62 genoemde oordeel speelt de door het onderdeel aangekaarte vraag geen rol meer. Het mist daarmee belang.
7.65 Volledigheidshalve: onjuist is dus de onder 7.61.2 weergegeven stelling. Nu deze kwestie niet door de grieven werd ontsloten, heeft het Hof zich terecht van een eigen oordeel daarover onthouden.
7.66 Onderdeel II.1 behelst geen zelfstandige klacht. Het deelt daarmee het lot van de eerder besproken klachten.
7.67 Onderdeel II.2 is gericht tegen rov. 2.8 van het eindarrest. Het behelst de volgende klachten:
a. onjuist is dat Hertel zich niet zou hebben bekommerd om de gezondheid van de aan asbest blootgestelde NDSM-werknemers (en wel om die van haar eigen werknemers). Immers was ten opzichte van de NDSM-werknemers slechts sprake van een kortstondige blootstelling, is zij in 1954/55 gestopt met blauw asbest, is zij tussen 1960 en 1965 gestopt met het spuiten van bruin asbest, terwijl zij in 1970/1 geheel is gestopt met asbestgebruik;
b. onjuist is dat zij in deze "onverschilligheid" jegens de NDSM-werknemers heeft volhard toen het besef doordrong dat asbest niet alleen asbestose maar ook mesothelioom kon veroorzaken. Immers "mede daarom heeft Hertel het spuiten van asbest "aan boord" reeds tussen 1960 en 1965 (derhalve ruim vóór de dissertatie van Stumphius) versneld tot nihil afgebouwd".
7.68 De zojuist onder a weergegeven stelling heeft het Hof, op grond van een in cassatie niet aantastbare waardering van de getuigenverklaringen, niet aanvaard; zie andermaal rov. 4.32 van 's Hofs tussenarrest. Op grond van die verklaringen heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat van langdurige en veelvuldige blootstelling ook sprake was na 1955 en na 1960, terwijl Hertel vanaf 1949 wist dat daardoor asbestose kon ontstaan (rov. 4.13 van het tussenarrest). In het licht van die verklaringen is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
7.69 Nog daargelaten dat de onder 7.67 sub b weergegeven klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. zet zij de bijl aan hetgeen Hertel in drie instanties wil doen geloven: dat zij eerst op zijn vroegst in 1965 wist van het mesothelioomrisico. Wanneer, zoals het onderdeel uitdraagt, zij vanaf 1960 vanwege dat risico iets heeft beperkt, dan moet dat risico haar toen bekend zijn geweest.
7.70 Onderdeel II.3 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest. Het voert aan dat Hertel geen veiligheidsmaatregelen jegens NDSM-werknemers behoefde te treffen, nu zij gezien de toenmalige sociaal-economische verhoudingen er niet op behoefde toe te zien dat NDSM adequate veiligheidsmaatregelen tegen asbest trof.
7.71 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu in het geheel niet wordt aangegeven waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is ontwikkeld. Voor zover wordt gedoeld op de eerst in de memorie na enquête (het laatste processtuk) betrokken stellingen miskent Hertel dat deze tardief waren.
7.72 Ware dat al anders dan mist de klacht feitelijke grondslag nu een oordeel als daarin vervat in rov. 2.9 niet valt te lezen.
7.73 Voor zover het onderdeel een herhaling van zetten is (waarop de verwijzing naar eerdere klachten duidt) faalt het op de eerder aangegeven gronden.
7.74 Onderdeel II.4 voert geen nieuwe klachten aan zodat het geen afzonderlijke bespreking behoeft.
7.75 Onderdeel II.5 behelst in de eerste plaats een herhaling van zetten. In zoverre behoef ik er niet meer op in te gaan.
7.76 Het klaagt er voorts over dat het Hof in rovv. 2.11-2.12 van het eindarrest "ontoelaatbaar ontoereikend" precies is geweest in de formulering van de (schending van de) zorgvuldigheidsnorm. Dat zou met name gelden voor de in 's Hofs ogen relevante 'periode', 'voortschrijdend inzicht', 'destijds bekende risico's' en 'beschermende maatregelen'. In dat verband doet Hertel beroep op haar "hoofdverweer" zoals nader in het onderdeel uitgewerkt.
7.77 Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat andermaal in het geheel niet wordt aangegeven waar Hertel genoemde stellingen in feitelijke aanleg heeft geponeerd.
7.78 Hoe dat ook zij: de klacht miskent 's Hofs gedachtegang. Deze komt er op neer dat Hertel gedurende een lange periode tekort is geschoten in het treffen van geëigende maatregelen. Zij wist al in 1949 dat blootstelling aan asbest de (ernstige, pijnlijke en dodelijke) ziekte asbestose teweeg kon brengen. Desondanks heeft zij geen maatregelen getroffen ter bescherming van personen als [betrokkene 1] die veelvuldig en langdurig aan asbeststof dat vrijkwam bij haar werkzaamheden werden blootgesteld. Dat heeft het Hof, ook naar toenmalige inzichten, onrechtmatig geoordeeld.
7.79 Zoals hiervoor al aangegeven kan dat oordeel, afgezet tegen het summiere verweer dat daartegen is gevoerd, de toets der kritiek doorstaan.
7.80 In rov. 2.12 van het eindarrest komt voldoende duidelijk uit de verf op welke periode wordt gedoeld. Het gaat namelijk om de periode gelegen tussen 1949 en het stopzetten van het gebruik van asbest bij de nieuwbouw van schepen op de werf van NDSM (tweede volzin van rov. 2.12).
7.81 De vermeende onduidelijkheid over de periode is daarmee slechts schijn. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
7.82 Voor het overige blijkt uit rov. 4.32 van het tussenarrest, waarop het eindarrest klaarblijkelijk voortbouwt, voldoende duidelijk waarop het Hof het oog heeft.
7.83 Ook deze klacht faalt daarom.
7.84 Voor zover het onderdeel nog de rechtsklacht postuleert dat Hertel voorop liep en dat de overheid achter de feiten aanliep, is zij ongegrond. Ik veroorloof mij te verwijzen naar de bespreking van de hierboven onder 5.5.1 genoemde rechtspraak. Weliswaar heeft deze betrekking op aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW Pro maar om de onder 6.12, 6.14 en 6.15 genoemde reden meen ik dat daaruit in casu inspiratie kan worden geput bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW Pro (of in casu beter art. 1401 (oud) BW).
7.85 Ten slotte nog het volgende. Het onderdeel voert aan dat maskers en "snuitjes" naar thans gangbare inzichten niet voldoende bescherming bieden. Dat geef ik graag toe. Hertel suggereert dat men daarover destijds anders dacht. Dat kan juist zijn. Maar het ligt niet voor de hand en behoeft daarom toch nadere toelichting. Veeleer dringt de gedachte zich op dat Hertel zich destijds niet bekommerde om het lot van werknemers en anderen zoals [betrokkene 1].
7.86 Ook in de huidige tijd bekommeren we ons niet om veel dat onze aandacht wél verdient. Dat zal ons in de toekomst ongetwijfeld op verwijten komen te staan. En die verwijten zullen voor een deel volkomen gerechtvaardigd zijn.
7.87 Bij lezing van de getuigenverklaringen dringt de gedachte zich op dat de voorstelling van zaken die Hertel geeft wellicht toch wat rooskleurig is. Ter afronding citeer ik uit een verklaring van haar voormalig werknemer [betrokkene 5](83)
"Bij het spuiten was het heel stoffig. Je kon elkaar eigenlijk niet niet eens zien. Er werden geen veiligheidsmaatregelen getroffen, behalve dan dat ik af en toe, als het heel erg stofte, een snoetje voordeed. Ik had toen geen besef van het gevaar."
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De inzet van deze zaak betreft mede schadevergoeding ter zake van gederfd levensonderhoud in de zin van art. 6:108 BW Pro. Daarin zie ik aanleiding bij vervroeging te concluderen. Der partijen advocaten zijn van het voornemen daartoe op de hoogte gesteld. Zij hebben doen weten daartegen geen bezwaar te koesteren.
2 In rov. 4.2 van zijn tussenarrest spreekt het Hof van "onder meer".
3 Prod. 1 bij CvA.
4 Enkele p-v's van de getuigenverhoren zijn door [verweerder] c.s. in het geding gebracht als prod. 1, 3, 4 en 5 bij cvr, de overige getuigenverklaringen als prod. E-I bij mva. Hertel heeft deze verklaringen ook in het geding gebracht als prod. 3-20 bij conclusie (bedoeld is: memorie) na enquête.
5 Zie vooral cvr onder 15.
6 Verderop noemt zij "rond 1970/1971" (onder 56).
7 Zie, ook voor een schat aan verdere gegevens, Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002).
8 Zie bijv. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2. Vorderingen ter zake van asbestziektes tegen de werkgever zijn in veel landen in beginsel niet mogelijk; zie Christian Lahnstein, Daniel Maranger en Nicholas Rönneberg in 7th International Liability Forum 2003, Munich Re 2003 blz. 14 e.v.; de gegevens zijn intussen niet geheel juist.
9 Uiteraard is ook het verzekeringsaspect niet onbelangrijk. Zie daarover o.m. Michael G. Faure en Ton Hartlief, Insurance and Expanding Systemic Risks, Policy Issues and Insurance OECD no 5 (2003).
10 Zie met name voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV, voor HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268 onder 3 en voor HR 4 juni 2004, rolnr C 03/204 (Broug/Gemex) met name onder 3; het arrest is niet gepubliceerd.
11 Zie o.m. onder 3.24.5 en 3.24.8. Het desbetreffende oordeel van de Rechtbank - weergegeven onder 3.9. - is in appèl (dan ook) niet bestreden.
12 Dat daarvan sprake was, is onder meer verklaard door de toenmalige directievoorzitter van Hertel; zie onder 3.24.2. Het vindt bevestiging in de door het Hof besproken getuigenverklaringen zoals weergegeven in rov. 4.15, 4.17, 4.18, 4.19, 4.20, 4.22, 4.24, 4.25, 4.26, 4.27 en 4.28 van zijn tussenarrest. Uit rov. 4.32 van dit arrest ("langdurig en veelvuldig bloot te stellen aan asbeststof") blijkt dat ook het Hof deze voor de hand liggende conclusie heeft getrokken.
13 Zie met name rov. 2.8 van 's Hofs eindarrest; het vindt bevestiging in de onder 3.24.4 genoemde verklaring van de oud directie-voorzitter van Hertel.
14 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV; zie vooral de in de conclusie onder 4.3 geciteerde verklaringen; daarop doet ook de Hoge Raad beroep in rov. 3.2.2.
15 Vgl. reeds HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4.
16 HR 2 oktober 1998, NJ 1989, 683 JBMV rov. 3.3.2.
17 Vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.2.1.
18 Zie bijv. J.M. van Dunné (red.), Asbest en aansprakelijkheid (1994), J. de Ruiter, Asbestslachtoffers (1997), P.H.J.J. Swuste, A. Burdorf en J.A.M. Klaver, Asbest, het inzicht in de schadelijke gevolgen in de periode 1930-1969 in Nederland en de hiervoor al genoemde Munich Re publicatie.
19 Zie met name HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB en HR 7 november 2003, NJ 2004, 292 CJHB.
20 Zie met name HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS; HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS, HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV en HR 4 juni 2004, rolnr C 03/034 niet gepubliceerd (Broug/Gemex).
21 HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4. Hetgeen wordt overwogen aan het slot (vanaf: waarbij overigens aantekening) is herhaald in HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2 en rov. 3.6.
22 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS.
23 Klaarblijkelijk: de werkgever is gedurende een deel van het dienstverband tekort geschoten in het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen, terwijl dat voor een ander deel niet het geval is.
24 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2 laatste alinea.
25 Rov. 3.3.3 derde alinea.
26 In vergelijkbare zin mijn conclusie voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV onder 5.17.
27 Dat geldt in elk geval in zaken waarin de voorlichting te kort schiet.
28 De al vaker genoemde zaak Cijsouw II is daarvan, als gezegd, een treffende illustratie.
29 Mede ook door de posterieure rechtspraak waarin de scherpe kanten van de verjaring zijn afgeslepen voor - kort gezegd - werkelijk schrijnende gevallen. Zie daaromtrent nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier) nr 335 en 336.
30 Zie bijvoorbeeld M.G. Faure en T. Hartlief (red.), Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast; O.A. Haazen en J Spier, preadvies NJV 1996 blz. 27 e.v.; J. Spier, in Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 349 e.v.
31 Zie o.m. mijn bijdrage in de in de vorige noot genoemde bundel blz. 347/8.
32 In de hiervoor besproken rechtspraak ligt besloten - het ligt ook voor de hand - dat de ernst van de ziekte medebepalend is voor de te treffen maatregelen.
33 Zie nader mijn conclusie voor HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190 onder 4 (Oost/Brands).
34 Dat had moeten zijn art. 1401 (oud) BW. Materieel maakt dat niet uit.
35 Zie ook rov. 4 van het vonnis van de Rechtbank.
36 Rov. 4.12; het blijkt trouwens ook uit onder meer rov. 4.11 waar wordt onderzocht of sprake is van onrechtmatig handelen.
37 Dat evenmin van toepassing is. Volgens Uw Raad bestaat op het hier besproken punt geen verschil tussen dat artikel en het oude art. (7A:) 1638x BW: HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS rov. 3.4. Op die stelling valt, zeker voor het verre verleden, wel iets af te dingen.
38 Zie bijv. HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS (Cijsouw/De Schelde) rov. 3.10.
39 Rov. 3.3 van HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS; zie ook de conclusie van A-G Strikwerda onder 12.
40 HR 15 oktober 1982, NJ 1984, 21 FHJM.
41 Aan het op 1 januari 1999 in werking getreden vierde lid komt geen onmiddellijke werking toe: HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 27, JAR 2004, 51 (Van Kimmenade/Waijers).
42 HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 PAS.
43 K. Festen-Hof, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, overkomen aan flexibele arbeidskrachten, SMA 1996 blz. 97/98; A.T. Bolt, preadvies NJV 1996 blz. 115 en (met verdere verwijzingen) S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000) blz. 73.
44 TK zitting 1997-98, 25263 nr. 14 blz. 6.
45 Bolt t.a.p.; Festen-Hof t.a.p.
46 A.J.C.M. Geers, Recht en humanisering van de arbeid (diss.) 1998 blz. 162-163.
47 Voor HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 PAS onder 10.
48 Evenmin in een aantal door hem genoemde situaties waarin - m.i. - de gedachte om art. 7:658 BW Pro per analagiam toe te passen niet aanstonds op zou komen zodat ik deze verder laat rusten.
49 W.J. Slagter, Sociaal Recht 1994 blz. 109.
50 Zie nader B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid, Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie (diss. 2003) blz. 18 e.v.
51 Zie nader hierboven onder 4.6 en 4.7.
52 Zie hiervoor onder 4.6.
53 Ik zeg daarmee niet dat de regel van art. 7:658 BW Pro zich voor onverkorte analogische toepassing zou lenen. Zo zou ik menen dat bijvoorbeeld een beroep eigen schuld van de benadeelde onder de vigeur van art. 6:162 BW Pro onverkort mogelijk is, zulks in afwijking van het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW Pro.
54 In casu is wél de regeling van art. 1638x (oud) BW van toepassing; zie HR 7 maart 1980, NJ 1980, 365.
55 Het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat het achterwege blijven van een inhoudelijk debat de Hoge Raad ook parten heeft gespeeld bij het wijzen van de onder 5 besproken arresten. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat, volgens het onder 5.2 geciteerde arrest Janssen/Nefabas, een gebruikelijke gang van zakenniet beslissend is. Verrassend kan dat niet heten; zie nader mijn conclusie voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV onder 5.16. Zie ook onder 5.7 - 5.10.
56 In zijn lezenswaardige s.t. voert mr Meijer aan dat "algemeen [is] aanvaard dat die keuze [in Janssen/Nefabas en Cijsouw I] niet alleen nogal ver afstaat van het toenmalige feitelijke normpatroon, maar - daarmee - ook voor de betreffende werkgevers of hun verzekeraars tot een even onverwachte als zware schadelast heeft geleid" (onder 2.5). Voor deze stelling wordt evenwel niet één bron genoemd. Wat de onaangename verrassing voor verzekeraars betreft, is ter relativering wellicht goed op het volgende te wijzen. Voor zover mij bekend hebben verzekeraars, voor zover valt na te gaan, minstgenomen weinig voortvarend gereageerd op de asbestproblematiek. Zij (moeten) hebben geweten dat daarover al vele decennia (voor het eerst in de Verenigde Staten) reeksen procedures worden gevoerd. Het heeft er zéér sterk de schijn van dat zij met dat inzicht aanvankelijk niets hebben gedaan op het stuk van dekking van toekomstige schades. Noch ook hebben zij (en de herverzekeraars) daarin, naar het lijkt, aanleiding gevonden om relevante feiten en omstandigheden te vergaren en die in procedures over te leggen; ook dat probleem is, voor zover mij bekend, niet tot ons land beperkt. Zij (en de verzekerden) plukken thans wellicht de vruchten van deze handelwijze. Wellicht; want het is denkbaar dat zij geen betere argumenten hebben dan in deze en sommige andere procedures naar voren zijn gebracht. In dat geval kunnen zij zich er evenwel moeilijk over beklagen dat deze niet steeds de door hen gewenste afloop hebben.
57 S.t. onder 1.4.
58 HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 76 rov. 3.4.2.
59 Zie onder 3.24.7. Volgens de mvg zou ze er in 1955/6 mee zijn gestopt: onder 57; idem cva onder 3.2.
60 Zie onder 3.24.8; zie ook mvg onder 42 en cva onder 3.6.
61 Zie onder 3.24.2.
62 Zie onder 4.6 en 4.7.
63 Rov. 2.10 van het eindarrest.
64 Rov. 2.9 van het eindarrest.
65 In het cassatiemiddel sub B (ii).
66 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS rov. 3.6 en HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 rov. 3.6.4 JBMV.
67 Zie bijvoorbeeld de in rov. 4.19 en 4.22 van het tussenarrest besproken verklaringen.
68 Zie de verklaring van haar directievoorzitter; prod. 2 bij mnenq; vgl. ook het middel onder B ii a.
69 Zie hiervoor onder 3.24.9.
70 Vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.5.
71 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136.
72 Zie nader Van Maanen/Spier/Sterk, in NGB-lustrumbundel 1990, Aansprakelijkheden blz. 116 e.v., ook voor verdere vindplaatsen. Vgl. verder Hofmann-Drion-Wiersma (1959) blz. 91 en 191/2.
73 Zie nader mijn Sluipende schade en mijn mon. Nieuw BW B36 nr 13 e.v. Ik ga thans niet in op de vraag naar de verschillen tussen het oude recht en art. 6:102 BW Pro; evenmin op de vraag of de door de MvT geïndiceerde onmiddellijke werking (PG Overgangsrecht blz. 308) ook geldt voor situaties als de onderhavige. Het is wellicht nuttig aan te stippen dat een regel overeenkomend met art. 6:99 BW Pro voor het oude recht in essentie is verankerd in het DES-arrest: HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 CJHB; zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 99 aant Pro. 1, waarbij ik andermaal laat rusten of dat ook al het geval was voor situaties als de onderhavige.
74 Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant Pro. 11 en 12.
75 HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597.
76 Zie nader rov. 3.4, 3.5 en 3.9; zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 2.10, 2.12 en 2.13 en de noot van Asser onder NJ 2001, 597 sub 14.
77 Voor Hertel zal daarvan moeten worden uitgegaan nu het Hof aldus heeft beslist en het middel dat tevergeefs bestrijdt. Voor NDSM en mogelijk een of meer andere bedrijven neem ik dat, in het voetspoor van Hertel, hier veronderstellenderwijs aan.
78 Mogelijk anders A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 onder 2.23. In situaties waarin art. 6:99 BW Pro van toepassing is, is er - kort gezegd - sprake van een aantal gebeurtenissen die ieder de oorzaak kunnen zijn. Dat betekent dat een of meer gebeurtenissen in werkelijkheid niet de oorzaak zijn. Zou men nu de eis stellen dat het condicio sine qua non-verband ten opzichte van iedere aangesproken persoon wordt aangetoond dan bestaat aan art. 6:99 BW Pro geen behoefte meer. Zodra dat c.s.q.n.-verband eenmaal is aangetoond, is tevens gezegd dat de andere gebeurtenissen niet de oorzaak vormen. Daarom zal in dit soort gevallen voldoende moeten zijn dat er een mogelijk verband is.
79 Mede daarom beroep ik mij ter ondersteuning van mijn onder 7.47 e.v. ontwikkelde betoog niet (meer) op HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA rov. 5.4, welk oordeel door Asser in de sleutel van de omkeringsregel is gesteld.
80 Zie bijv. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500, de door Haardt in zijn noot genoemde arresten en de door Asser in zijn noot onder HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 sub 8 genoemde arresten.
81 Andermaal rov. 4.32 van het tussenarrest.
82 De gewraakte rov. 13 van de Rechtbank is hiervoor in 3.13 geciteerd.
83 Prod. 11 bij mnenq.