Conclusie
Nr. 01074/04
Mr Fokkens
Zitting: 28 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Opiumwet gegeven verbod". Voorts heeft het Hof de inbeslaggenomen XTC-tabletten aan het verkeer onttrokken.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de gemachtigde raadsman niet de gelegenheid heeft geboden ter zitting het woord te voeren en tegen de verdachte verstek heeft verleend.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2003 is de gang van zaken, voorzover hier van belang, aldaar als volgt geweest:
"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R.V. Hagenaars, advocaat te Rotterdam. De raadsman deelt mede dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren.
Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat zij enkel bericht heeft ontvangen van de getuige [getuige 1]. Zij verzoekt aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde de heden niet ter terechtzitting verschenen getuigen, opnieuw op te roepen, alsmede een bevel medebrenging af te geven voor de verdachte.
De raadsman merkt op dat hij van de getuige [getuige 1] heeft vernomen dat de andere getuigen nog met vakantie zijn. Voorts acht de raadsman een bevel medebrenging niet nodig.
Het hof onderbreekt hierop onderzoek voor beraadslaging.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden daar het hof het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling aanwezig is. Derhalve stemt het hof er niet mee in dat de raadsman thans de verdediging zal voeren voor zijn afwezige cliënt. Het hof beveelt dat verdachte in persoon zal verschijnen en zal daartoe zijn medebrenging gelasten."
En blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 november 2003:
"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R.V. Hagenaars, advocaat te Rotterdam, die mededeelt door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Voorts deelt hij mede niet te weten waarom de verdachte heden wederom niet ter terechtzitting is verschenen. Desgevraagd verklaart hij na de vorige zitting geen contact te hebben opgenomen met de verdachte.
Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof ter terechtzitting van 12 september 2003 niet heeft ingestemd met de verdediging van de afwezige verdachte door de raadsman, als bedoeld in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, en alstoen het onderzoek heeft geschorst en behandeling van de zaak heeft aangehouden tot de terechtzitting van heden, daar het hof het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak aanwezig is. Daartoe heeft het hof -op de voet van artikel 278, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering- ter terechtzitting van 12 september 2003 de persoonlijke verschijning van de verdachte bevolen en tevens zijn medebrenging gelast. Nu de verdachte ter terechtzitting van heden wederom niet is verschenen en aan het bevel geen gevolg heeft gegeven, heeft hij daarmee tevens afstand gedaan van de mogelijkheid zich te laten verdedigen. Het hof verleent derhalve verstek tegen de verdachten."
6. Dat een verdachte niet ter terechtzitting verschijnt, is geen reden om hem het recht op verdediging door een raadsman te ontzeggen. In EHRM 22 september 1994, NJ 1994, 733, m.nt. Kn. (Lala v. the Netherlands) was de verdachte bewust weggebleven van de terechtzitting. Zijn raadsman aan wie het recht werd onthouden de verdediging te voeren, verklaarde dat de verdachte niet ter terechtzitting zou verschijnen omdat er tegen hem nog steeds een boete openstond die hij niet kon betalen. Hij liep daardoor het risico onmiddellijk te worden aangehouden om de vervangende hechtenis uit te zitten. Het EHRM liet geen enkele twijfel bestaan over de uitleg van het recht op verdediging (par. 33-34):
"(...) Consequently, the fact that the defendant, in spite of having been properly summoned, does not appear, cannot - even in the absence of an excuse - justify depriving him of his right under Article 6 § 3 of the Convention to be defended by counsel. (...) Everyone charged with a criminal charge has the right to be defended by counsel. For this right to be practical and effective, and not merely theoretical, its exercise should not be made dependent on the fulfilment of unduly formalistic conditions: it is for the courts to ensure that a trial is fair and, accordingly, that counsel who attends trial for the apparent purpose of defending the accused in his absence, is given opportunity to do so."
7. Mede naar aanleiding van deze uitspraak (overigens samen met EHRM 22 september 1994, 27/1993/422/501 (Pelladoah v. the Netherlands)) is de wettelijke regeling van berechting van een niet verschenen verdachte en diens verdediging door een raadsman herzien in de nieuwe artikelen 278, 279 en 280 Sv (Stb. 1998, 33). De MvT (1995-1996, 24 962, nr. 3, p. 10) zegt daarover:
"Geklaagd werd over schending van artikel 6, derde lid sub c, EVRM door het niet toelaten tot de verdediging van raadslieden ten behoeve van hun niet verschenen cliënt. Het EHRM oordeelde op 22 september 1994 in navolging van de ECRM dat bij afweging van twee conflicterende belangen: het belang dat de verdachte op de terechtzitting aanwezig is enerzijds en het recht van de verdachte om zijn verdediging naar eigen inzicht te voeren te voeren ook indien hij verkiest niet ter terechtzitting te verschijnen anderzijds, het laatste als zwaarder wegend moet prevaleren. (...) Uit de uitspraken kan worden afgeleid dat in alle gevallen, waarin de verdachte om welke reden dan ook niet op te terechtzitting is verschenen, doch zijn raadsman met de kennelijke bedoeling om zijn cliënt te verdedigen wel, deze in beginsel tot die verdediging moet worden toegelaten, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het onderzoek niet buiten aanwezigheid van de verdachte mag plaats vinden. In dat geval dient het onderzoek te worden geschorst."
9. Het Hof gaat ervan uit dat de zaak bij verstek kan worden afgedaan als de rechter niet instemt met verdediging van de afwezige verdachte door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman en de persoonlijke verschijning van de verdachte heeft gelast. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Noch in de tekst van de artikelen 278 tot en met 280, noch in de Toelichting op het betreffende wetsvoorstel is voor deze opvatting enige steun te vinden. Als de verdachte na een daartoe strekkend bevel niet ter terechtzitting verschijnt, zal de rechter op grond van art. 279, eerste lid Sv de raadsman tot de verdediging moeten toelaten, indien deze verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gemachtigd. Het enige alternatief dat de rechter heeft is om de zaak opnieuw aan te houden en opnieuw de persoonlijke verschijning, al dan niet met een bevel medebrenging, te gelasten. Het niet tot de verdediging toelaten van de gemachtigde raadsman in deze omstandigheden zou overigens ook een schending van het recht op verdediging zoals neergelegd in art. 6 lid 3 EVRM Pro opleveren.
8. Ter vergelijking kan hier nog worden verwezen naar de strafvervolging van een jeugdige verdachte die ingevolge artikel 495a lid 1 Sv verplicht is ter terechtzitting te verschijnen. Wanneer deze niet is verschenen bepaalt het tweede lid van voornoemd artikel dat het onderzoek voor bepaalde tijd wordt aangehouden en de medebrenging van de verdachte wordt gelast. Verschijnt hij vervolgens wederom niet in persoon ter terechtzitting dan wordt - op de voet van art. 495a lid 3 - verstek verleend tenzij zijn raadsman verklaart uitdrukkelijk gemachtigd te zijn ex art 279 Sv Pro; in dat geval wordt de zaak op tegenspraak gevoerd, HR 28 oktober 2003, LJN AH9978.
9. Volledigheidshalve voeg ik hier nog aan toe dat de wetgever met de regeling van de artikelen 279 en 280 Sv ook heeft beoogd dat in een zo beperkt mogelijk aantal gevallen verstek verleend zal moeten worden. Het streven is dit te beperken tot de gevallen waarin dat min of meer onvermijdelijk is, TK 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 13. Doel daarbij is problemen bij de tenuitvoerlegging van verstekvonnissen waarbij de dagvaarding niet in persoon is betekend zo veel mogelijk te voorkomen. Het vervallen verklaren van verstek ex artikel 280 lid 2 Sv Pro dient dan ook ruim opgevat te worden, want een zaak moet, indien enigszins mogelijk, bijvoorbeeld wanneer een gemachtigde raadsman ter terechtzitting is verschenen, op tegenspraak worden afgedaan, TK 1995-1996, 24 692, nr. 3 p. 20. Ook aan die strekking van de regeling doet de beslissing van het Hof geen recht.
10. Het middel is terecht voorgesteld en moet tot cassatie leiden.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.