Conclusie
R03/141HR
mr. Keus
Parket 2 juli 2004
Conclusie inzake
1. [verzoekster 1]
2. [verzoekster 2]
(hierna gezamenlijk: [verzoekster])
3. [verzoekster 3]
(hierna: [verzoekster 3])
verzoeksters tot cassatie
tegen
de gemeente Ridderkerk
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag welke condities een gemeente met het oog op een mogelijk verzoek als bedoeld in art. 26 Wet Pro voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg) in het kader van haar regiefunctie aan een beoogde zelfrealisator mag stellen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verzoekster] is eigenaar van een perceel grond aan de [a-straat] in de polder [...] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Ridderkerk, sectie [A], nummer [001], groot 15.725 m2 (hierna: het perceel).
1.2 a)Bij besluit van 12 november 1996 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) krachtens art. 8 Wvg Pro voorgesteld onder meer het perceel aan te wijzen als grond waarop de Wvg van toepassing is. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 november 1996, nr. 221; het is ingeschreven in de openbare registers op 14 november 1996 en in werking getreden op 15 november 1996.
b) De aanwijzing zoals voorgesteld berustte op de structuurschets Ruimtelijke Ontwikkelingsvisie Ridderkerk van februari 1991, de Interim Beleidsnota Stadsregio Rotterdam, vastgesteld door de provincie Zuid-Holland op 19 januari 1996, het Vinex Startconvenant voor de uitwerking van het verstedelijkingsbeleid in de Rotterdamse regio voor de periode 1995-2005 van 16 december 1991, het Vinex Uitvoeringsconvenant Stadsregio Rotterdam van 11 juli 1995 en het deelconvenant Stadsregio Rotterdam gemeente Ridderkerk van 13 december 1995, waarin aan de Gemeente conform art. 2a Wvg uitbreidingscapaciteit is toegedacht.
c) Bij besluit van 16 december 1996 heeft de raad van de Gemeente (hierna: Gemeenteraad) het perceel overeenkomstig het voorstel van B&W van 12 november 1996 aangewezen als grond waarop het voorkeursrecht van toepassing is. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 18 december 1996, nr. 245; het is ingeschreven in de openbare registers en in werking getreden op 20 december 1996.
d) Het perceel maakt deel uit van het op 12 oktober 1998 ter inzage gelegde ontwerp-bestemmingsplan Bedrijvenpark Cornelisland-Ridderkerk.
e) Bij besluit van 13 oktober 1998 hebben B&W krachtens de art. 2 en Pro 6 Wvg voorgesteld het perceel aan te wijzen als grond waarop het voorkeursrecht van toepassing is. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 1998, nr. 196; het is ingeschreven in de openbare registers en in werking getreden op 15 oktober 1996.
f) Bij besluit van 22 februari 1999 heeft de Gemeenteraad overeenkomstig het besluit van B&W van 13 oktober 1998 het perceel aangewezen als grond waarop het voorkeursrecht van toepassing is. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 25 februari 1999, nr. 39; het is ingeschreven in de openbare registers en in werking getreden op 26 februari 1999.
g) Tevens heeft de Gemeenteraad op 22 februari 1999 het bestemmingsplan Bedrijvenpark Cornelisland-Ridderkerk (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. In het bestemmingsplan wordt aan het (tot dan voor agrarische doeleinden gebruikte) perceel de bestemming "bedrijfsdoeleinden" gegeven.
1.3 De Gemeente heeft in augustus 2000 door tussenkomst van haar taxateur aan [verzoekster] een bod uitgebracht van ƒ 35,-- per m2, zijnde in totaal ƒ 550.375,-- (kosten koper) voor de aankoop van het perceel. De Gemeente is actief bezig met de verwerving van overige percelen binnen het gebied van het bestemmingsplan waarop een voorkeursrecht rust.
1.4 Op 21 november 2001 is tussen [verzoekster] als eigenaren en [verzoekster 3] als ontwikkelaar een samenwerkings-/ontwikkelingsovereenkomst met betrekking tot het perceel tot stand gekomen. Voor de inhoud van de overeenkomst verwijs ik kortheidshalve naar rov. 2.4 van de beschikking van de rechtbank van 18 april 2002.
1.5 Bij brief van 22 november 2001 hebben [verzoekster] en [verzoekster 3] de Gemeente van voormelde overeenkomst in kennis gesteld en voorts medegedeeld:
"Gelet op de intentie van partijen nodigen zij de gemeente Ridderkerk uit met hen in overleg te treden teneinde tot een nadere afstemming te komen. Daarbij zij nog opgemerkt dat [verzoekster 3] reeds een grondpositie inneemt in het betreffende plangebied - het betreft hier het van [betrokkene 1] aangekochte perceel (...) en zij deze positie mede onderdeel van bespreking wenst te maken."
1.6 Op 11 december 2001 heeft tussen de Gemeente en [verzoekster] en [verzoekster 3] een bespreking plaatsgevonden.
1.7 B&W hebben op 4 december 2001 besloten tot het voeren van de onderhavige procedure. Dit besluit is bekrachtigd door de Gemeenteraad in de raadsvergadering van 17 december 2001.
1.8 Bij verzoekschrift op grond van art. 26 Wvg Pro, ingekomen ter griffie van de rechtbank Rotterdam op 15 januari 2002, heeft de Gemeente verzocht de samenwerkingsovereenkomst, althans de rechtshandeling tussen eigenaren ([verzoekster]) enerzijds en [verzoekster 3] anderzijds, ten gevolge waarvan de Gemeente haar voorkeursrecht jegens eigenaren niet meer kan uitoefenen, nietig te verklaren. [Verzoekster] en [verzoekster 3] hebben verweer gevoerd. Bij beschikking van 18 april 2002 heeft de rechtbank de overeenkomst tussen [verzoekster] en [verzoekster 3] nietig verklaard.
1.9 Het hof 's-Gravenhage heeft in het door [verzoekster] en [verzoekster 3] ingestelde appel bij beschikking van 11 september 2003 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.10 [Verzoekster] en [verzoekster 3] hebben tijdig(2) cassatieberoep van deze beschikking ingesteld. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1 In deze zaak, waarin de toepassing van de door de Hoge Raad in de "november-beschikkingen"(3) ontwikkelde regels aan de orde is, gaat het vooral om de vraag hoe ruim het (voor de toepassing van die regels cruciale) begrip "regiefunctie" mag worden uitgelegd.
2.2 Art. 26 lid 1 Wvg Pro luidde tot 1 september 2002(4):
"Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie."
De Hoge Raad heeft in de zogenoemde "november-beschikkingen"(5) aan dit criterium als volgt invulling gegeven.
In de eerste plaats moet komen vast te staan dat de overeenkomst (dat wil zeggen: de overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een voorkeursrecht krachtens de Wvg is gevestigd, aan een derde zekere rechten op en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven; LK) de kennelijke strekking heeft het voorkeursrecht van de gemeente te ontgaan en daartoe aldus is opgezet dat gedurende het bestaan van het voorkeursrecht of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant Pro deel van die periode geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg Pro) zal plaatsvinden, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde als vervreemding neerkomt.
In de tweede plaats kan van een afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie slechts sprake zijn, indien voldoende aannemelijk is dat, als de partijen bij de overeenkomst niet deze overeenkomst hadden gesloten maar een overeenkomst die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan. Wanneer aan dit tweede vereiste is voldaan, geldt in beginsel dat de overeenkomst afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie, een en ander in de zin van art. 26 lid 1 Wvg Pro.
In de derde plaats geldt dat dit laatste anders kan zijn, indien partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben de nieuwe bestemming te verwezenlijken. Ook in dat geval kan echter niet worden geoordeeld dat aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie geen afbreuk wordt gedaan, als (i) dit belang mede is gelegen in de uitoefening van een regiefunctie bij de verwezenlijking van de nieuwe bestemming en (ii) niet vaststaat dat:
- partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - bereid zijn de nieuwe bestemming te verwezenlijken,
- daartoe financieel en anderszins - al dan niet met behulp van derden - inderdaad in staat zijn en
- zich bereid hebben verklaard zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door haar gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd,
- maar de gemeente dit aanbod zonder goede grond van de hand heeft gewezen, dan wel tussen de gemeente en de bedoelde partijen geen overeenstemming is bereikt omdat de gemeente harerzijds eisen stelt die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen.
2.3 Op de november-beschikkingen zijn gemengde reacties gekomen. Vrij algemeen werden zij als relatief ongunstig voor de gemeenten beschouwd(6). Ook is al spoedig na de november-beschikkingen op aanpassing van art. 26 Wvg Pro aangedrongen. Zoals blijkt uit de antwoorden van de minister van VROM op kamervragen die het lid Depla op 21 november 2000 stelde, zag de regering in de beschikkingen echter geen aanleiding terstond reparatiewetgeving voor te stellen(7):
"2 In welke mate beperkt dit (de beschikkingen van de Hoge Raad; LK) gemeenten in het uitoefenen van hun taak bij het realiseren van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties? (...)
3 Is dit voor u aanleiding om artikel 26 van Pro de Wet voorkeursrecht gemeenten aan te passen?
4 Zo ja, gaat u gezien het spoedeisend karakter voorstellen voor reparatiewetgeving indienen vooruitlopend op de tegelijk met de Vijfde nota ruimtelijke ordening uit te brengen Nota grondbeleid?
2 (...) De Hoge Raad benadrukt naast de zorgvuldige behandeling van zelfrealisatoren in zijn beschikkingen diverse malen de regierol van de gemeente. Deze regisserende rol stelt de gemeente in staat om in combinatie met het instrument bestemmingsplan de mogelijkheden tot zelfrealisatie in te kaderen. In principe hoeft dan ook geen beperking voor gemeentes op te treden bij de realisatie van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties. (...)
3 en 4 Ik zie hiertoe thans gelet op het voorgaande geen aanleiding. In de Nota grondbeleid zal het kabinet ingaan op de instrumenten voor grondbeleid en de samenhang daartussen. De evaluatie van de Wet voorkeursrecht gemeenten door de Technische Universiteit Delft komt daarbij zoals ik Uw Kamer bij brief van 5 juli (...) meldde aan de orde.
Ik prefereer een integrale benadering boven separate stappen."
De Nota Grondbeleid is op 10 januari 2001 aan de Staten-Generaal aangeboden. Ook in de Nota Grondbeleid stelt het kabinet voor noodreparatie van art. 26 Wvg Pro geen aanleiding te zien(8).
2.4 Kennelijk niet tevreden met het regeringsstandpunt hebben de leden Depla, Ravestein, Van Wijmen, Duivesteijn en Biesheuvel op 22 mei 2001 een voorstel van wet tot wijziging van onder andere de art. 10 en Pro 26 Wvg ingediend(9). Het voorstel strekte er onder meer toe dat de woorden "het belang van de gemeente bij" in het eerste lid van art. 26 zouden Pro worden geschrapt. Het waren immers die woorden, die de Hoge Raad in de november-beschikkingen tot een beperkende uitleg van art. 26 Wvg Pro hadden gebracht: "Art. 26 lid 1 vereist Pro niet slechts dat door de rechtshandeling afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar tevens dat afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij die voorkeurspositie heeft" (rov. 3.3.5 van de november-beschikkingen).
2.5 De memorie van toelichting, zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State, licht de wijziging van art. 26 lid 1 als Pro volgt toe(10):
"Aanleiding voor dit artikel zijn recente beschikkingen van de Hoge Raad inzake het voorkeursrecht van de gemeenten Bleiswijk, Alkmaar en Maastricht/Eijsden. (...) De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat voor de vernietiging van rechtshandelingen naast de eis dat (...) deze rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie, ook het belang van de gemeente daarbij geschaad moet zijn. (...) Deze wetsinterpretatie heeft enkele nadelige gevolgen. (...) Hierbij komt dat de uitspraken van de Hoge Raad nieuwe wezenlijke rechtsvragen oproepen. Onduidelijk is wat "de gerechtvaardigde belangen" zijn waarop de gemeente zich kan beroepen in haar onderhandelingen met de private partij die een grondpositie heeft verworven. Een serie nieuwe procedures valt te verwachten alvorens de jurisprudentie daarover is uitgekristalliseerd. Dit is ongewenst. (...) Door het schrappen in artikel 26, eerste lid van de woorden "het belang van de gemeente" wordt de rechterlijke toets conform de diverse uitspraken van de gerechtshoven en het advies van het evaluatierapport van de TU Delft toegespitst op datgene waar het in feite om gaat: Het voorkeursrecht verschaft de gemeente een voorkeurspositie bij vervreemdingsplannen van rechthebbenden en private rechtshandelingen die afbreuk doen aan deze voorkeurspositie staan bloot aan vernietiging. Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)personen. Hiermee wordt voor alle duidelijkheid en ter voorkoming van onnodige procedures aangegeven dat ook overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang bloot staan aan vernietiging.
De voorgestelde wetswijziging is niet van invloed op het recht van de eigenaar om het bestemmingsplan op eigen grond te realiseren. Wel bestrijdt dit voorstel dat de eigenaar van grond in voorkeursrechtgebieden buiten de gemeente om aan een derde een onderhandse grondpositie verschaft. (...)"
2.6 Het wetsvoorstel is op 14 juni 2002 tot wet verheven(11). De wet is per 1 september 2002 in werking getreden(12).
De klachten
2.7 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rov. 3.5 en 3.6 van de bestreden beschikking.
2.8 In rov. 3.2 heeft het hof, met de rechtbank, geoordeeld dat de litigieuze overeenkomst de kennelijke strekking heeft het voorkeursrecht te ontgaan, omdat deze aldus is opgezet dat de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door [verzoekster] in een zodanige mate aan [verzoekster 3] wordt overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde als vervreemding neerkomt. In rov. 3.3 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat in beginsel afbreuk wordt gedaan aan het belang van de Gemeente bij haar voorkeurspositie, nu voldoende aannemelijk is dat, als [verzoekster] en [verzoekster 3] niet deze overeenkomst hadden gesloten maar een overeenkomst die tot vervreemding van de grond zou hebben gestrekt, de Gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.
2.9 Het hof heeft vervolgens in de rov. 3.4 e.v. besproken of zich een van de uitzonderingssituaties voordoet, waarin aan het belang van de Gemeente bij het voorkeursrecht géén afbreuk wordt gedaan:
"3.4 Een afbreuk aan het belang van de Gemeente bij haar voorkeursrecht kan zich toch niet voordoen, indien [verzoekster] en [verzoekster 3] bij de overeenkomst de bedoeling hebben om de nieuwe bestemming te verwezenlijken en bereid zijn zich op zodanige wijze jegens de Gemeente te verbinden dat de gerechtvaardigde belangen van de Gemeente bij de verwezenlijking van het plan in overeenstemming met het door haar gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd.
3.5 In deze zaak is daarvoor het volgende van belang. Het bestemmingsplan ziet op een bedrijventerrein waarvan slechts een beperkt gedeelte voor bebouwing kan worden uitgegeven. De Gemeente heeft onbetwist gesteld dat zij het volledige voor bebouwing beschikbare terrein binnen het bestemmingsplan nodig heeft voor de verplaatsing van bedrijven die elders in de Gemeente om milieutechnische redenen ongewenst zijn. De regiefunctie van de Gemeente brengt daarom mee dat zij de mogelijkheid heeft het bestemmingsplan zodanig in te richten dat de te verplaatsen bedrijven daarin op de door haar (onder andere in verband met milieu-eisen) gewenste wijze een plaats krijgen en tevens dat zij de vrijheid heeft om aan deze bedrijven zodanige voorwaarden te bieden dat zij tot verplaatsing bereid zijn. Het hof acht dat een gerechtvaardigd belang. Anders dan [verzoekster] en [verzoekster 3] stellen bieden eventueel bij het bestemmingsplan te maken voorschriften niet de mogelijkheid om deze belangen bij de regiefunctie te waarborgen. Die belangen zijn evenmin voldoende gewaarborgd door het feit dat [verzoekster] en [verzoekster 3] in de overeenkomst hebben opgenomen dat de ontwikkeling van (hun gedeelte van) het bedrijventerrein conform het bestemmingsplan zal geschieden en in het tempo en de kwaliteit die de Gemeente voor ogen staat.
3.6 [Verzoekster] en [verzoekster 3] hebben tevens gesteld dat zij bereid zijn de wensen van de Gemeente ook te volgen voor zover die wensen niet hun grondslag vinden in (de bepalingen bij) het bestemmingsplan. Bij pleidooi hebben zij gesteld dat zij de regiefunctie van de Gemeente erkennen en ter zitting hebben zij desgevraagd medegedeeld dat zij ook bereid zijn op hun grond groenvoorzieningen aan te leggen, indien het nog te maken uitwerkingsplan daarin zou voorzien.
Het voorkeursrecht van de Gemeente dient ertoe te bevorderen dat zij zich actief op de grondmarkt kan opstellen, dat zij beter in staat is door een gericht verwervings- en uitgiftebeleid de bestemming van het plan te realiseren en dat zij zelf kan bepalen onder welke condities planonderdelen kunnen worden uitgevoerd. Het hof meent dat ook met de bovengenoemde ter zitting gedane toezegging niet afdoende is gewaarborgd dat dit belang van de Gemeente en met name de specifieke belangen van de Gemeente als hiervoor onder 3.5. omschreven worden verwezenlijkt, omdat die bereidheid slechts betrekking kan hebben op de ontwikkeling van de gronden die [verzoekster] en [verzoekster 3] (eventueel in combinatie met het buurperceel dat al in handen van [verzoekster 3] is) in eigendom hebben.
De Gemeente dient het bedrijventerrein in te richten zodat het geschikt wordt voor de (her)vestiging van reeds elders binnen de Gemeente werkzame bedrijven. De vrijheid die de Gemeente daarbij nodig heeft verdraagt zich niet met de wens van [verzoekster] en [verzoekster 3] om op de gronden die zij in eigendom hebben zelf de ontwikkeling van het bedrijventerrein ter hand te nemen. Dat zou immers meebrengen dat de Gemeente bij de inrichting van het uitwerkingsplan rekening houdt met de grenzen van de eigendommen van [verzoekster] en/of [verzoekster 3] en dat zij genoodzaakt wordt voor de verwezenlijking van een bestemming, die voor een deel op de gronden van [verzoekster] en/of [verzoekster 3] rust een samenwerkingsverband met [verzoekster 3] aan te (laten) gaan. Dat kan niet van de Gemeente worden verlangd. Ook het belang van de Gemeente om met te verplaatsen bedrijven naar eigen goeddunken over voorwaarden voor verplaatsing te kunnen onderhandelen en om zodanige voorwaarden af te kunnen spreken dat die verplaatsing tot stand wordt gebracht, zou worden geschaad indien zij daarbij rekening moet houden met belangen van [verzoekster 3]. Tenslotte komt ook de wens van [verzoekster 3] om tenminste tegen inbreng van de grond van [verzoekster] het recht te verkrijgen een ander planonderdeel te realiseren in strijd met het belang van de Gemeente bij haar regiefunctie, omdat aldus haar vrijheid wordt ingeperkt om zelf in overleg met te verplaatsen bedrijven afspraken te maken over de wijze waarop, het tempo waarin en door wie hun nieuwe bedrijfslocaties zullen worden gebouwd.
De overeenkomst die tot gevolg heeft dat [verzoekster] niet meer vrij is met de Gemeente over verwerving van haar gronden te onderhandelen doet om die reden een afbreuk aan het belang van de Gemeente bij haar voorkeursrecht."
2.10 Het middel komt er in de kern op neer dat het hof aan de bereidheid van [verzoekster] en [verzoekster 3] om de gerechtvaardigde belangen van de Gemeente te respecteren zodanig strenge eisen heeft gesteld, dat het recht van zelfrealisatie illusoir is geworden. Weliswaar heeft het hof het beslissingsschema van de november-beschikkingen gevolgd, maar daarbij heeft het volgens het middel de gerechtvaardigde en aan de regiefunctie van de Gemeente gerelateerde belangen zó ruim bepaald, dat [verzoekster] en [verzoekster 3] geen reële mogelijkheid is gelaten van hun recht op zelfrealisatie gebruik te maken.
2.11 De vraag die het middel aan de orde stelt, is één van de vragen die de november-beschikkingen al spoedig in de literatuur hebben doen rijzen. Nadat de Hoge Raad zich al eerder heeft moeten uitlaten over de vraag naar de toelaatbaarheid van een op het verkrijgen van een bijdrage in de ontwikkelingskosten gerichte en door een gemeente aan een zelfrealisator gestelde financiële conditie(13), ligt thans de vraag voor vraag hoever de gemeentelijke regiefunctie ter verwerkelijking van (niet-financiële doelstellingen van) gemeentelijk beleid mag strekken.
2.12 Ik meen dat bij de vaststelling van de reikwijdte van het begrip "regiefunctie" in het kader van het door de Hoge Raad in de november-beschikkingen ontwikkelde regime niet kan worden voorbijgegaan aan de opvattingen van de wetgever van de wijzigingswet van 14 juni 2002, hoezeer ook die wet - door het loslaten van de toets van het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie - met dat voordien geldende regime heeft gebroken. Bij een politiek gevoelig onderwerp als de Wvg nu eenmaal is, moet de rechter zich mijns inziens in beginsel naar de opvattingen van de wetgever richten. In dat verband is van belang dat uit de totstandkoming van de wijzigingswet onmiskenbaar blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat de wettelijke voorkeurspositie de gemeenten een ruime armslag bij het voeren van grondbeleid geeft en dat een wens tot zelfrealisatie van derden die tijdens het bestaan van het voorkeursrecht een onderhandse grondpositie van de grondeigenaar hebben verworven, daaraan niet in de weg mag staan. Dat pleit ervoor het gemeentelijke belang bij de wettelijke voorkeurspositie ruim op te vatten, óók onder het door de wijzigingswet verlaten regime van de november-beschikkingen. Weliswaar moet de onderhavige zaak naar het vóór 1 september 2002 geldende recht worden beoordeeld, maar dat neemt niet weg dat de bedoelingen van de wetgever van de wijzigingswet daarvoor van belang zijn, zeker nu de wetgever die bedoelingen heeft uitgesproken als reactie op de rechtsontwikkelingen die zich tot dan onder de Wvg hadden voltrokken.
2.13 De opvatting dat de regiefunctie van de gemeente de mogelijkheid van zelfrealisatie vergaand kan beperken, wordt intussen ook in de literatuur breed gedragen. De Groot bijvoorbeeld schrijft(14):
"Allerminst lijkt uitgesloten dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeenten zich tegen welke zelfrealisatie dan ook verzetten. Dit kan te maken hebben met de complexiteit van de ontwikkeling, met de financieel-economische belangen waaronder de eventuele vergevorderde onderhandelingen met potentiële grote ontwikkelaars, met belangen in het kader van een evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling, waaronder het voorkomen van versnipperde ontwikkeling, alsook met voorschriften die ertoe strekken te bevorderen dat de beste marktpartijen via transparante procedures (openbare aanbesteding, tendering, concessieverlening) geselecteerd worden."
Sluysmans schrijft(15):
"Het Hof Den Haag kwam niet toe aan beantwoording van de vraag op welk gebied de gemeente in het kader van haar regiefunctie aan de marktpartijen eisen mag stellen. De gemeente zal die voorwaarden mogen stellen die zij in het belang van een evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling dienstig acht. Ik zou menen dat eisen ten aanzien van fasering en tempo van werkzaamheden, kwaliteit van de bouw en de aard van de sector (vrij of sociaal) waarvoor gebouwd wordt in elk geval geoorloofd zijn" (cursivering toegevoegd; LK).
Mus en Van Wijmen(16):
"(...) Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de regiefunctie beoogt gemeenten in staat te stellen de ontwikkeling van de betrokken bouwlocatie kwalitatief en temporeel te sturen en eisen te stellen als ware zij zelf eigenaar van de grond. Dat betekent dus dat het gemeenten in het overleg zou zijn toegestaan dezelfde voorwaarden te stellen als bij onderhandelingen met marktpartijen aan wie de gemeente gronden wil uitgeven. Dat betekent dus dat alle uitgiftevoorwaarden die gemeenten plegen op te nemen in gronduitgifteovereenkomsten, door gemeenten ook in het artikel 26-overleg mogen worden gesteld. Indien de zelfrealisator bepaalde voorwaarden niet accepteert, komt het (...) vernietigingsverzoek voor toewijzing in aanmerking omdat de marktpartij niet bereid blijkt te zijn het gemeentelijk beleid uit te voeren. In dat geval houdt de marktpartij onvoldoende rekening met de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming. Uit de systematiek van de Wvg kan worden afgeleid dat de wetgever, wat betreft de tijdige verwezenlijking van bestemmingen, de gemeente niet in een ongunstiger positie heeft willen brengen indien zij geen eigenaar van de grond is. De Wvg beoogt de tijdige realisering van bestemmingen naderbij te brengen, ongeacht wie de eigenaar van de grond is. (...)"
2.14 Tegen deze achtergrond ga ik thans over tot bespreking van de klachten. Het cassatiemiddel is zo ingericht dat, na een aantal inleidende opmerkingen onder 1-1.3, de klachten onder 2-2.2 en een toelichting daarop onder 3-3.16 zijn opgenomen. Ik zal het gestelde onder 2-2.2 steeds per randnummer als onderdeel aanduiden en daarbij de nummering van het cassatierekest volgen.
2.15 Onderdeel 2 bevat een algemene klacht die geen zelfstandige betekenis heeft. De klacht wordt uitgewerkt in de daaropvolgende onderdelen.
2.16 Onderdeel 2.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat een gerechtvaardigd belang van de Gemeente is gelegen in wat de regiefunctie met zich brengt, namelijk de mogelijkheid het bestemmingsplan zodanig in te richten dat de te verplaatsen bedrijven daarin op de door haar gewenste wijze een plaats krijgen en tevens dat zij de vrijheid heeft om aan deze bedrijven zodanige voorwaarden te bieden dat zij tot verplaatsing bereid zijn.
2.17 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het gerechtvaardigd belang van de Gemeente en hetgeen haar regiefunctie in dat verband met zich brengt, althans van een evenwichtige afweging tussen de regiefunctie van de Gemeente enerzijds en de zorgvuldige behandeling van zelfrealisatoren anderzijds geen blijk heeft gegeven.
2.18 Het onderdeel onderbouwt deze eerste klacht met de stelling dat, anders dan het hof kennelijk heeft gemeend, de regiefunctie niet met zich brengt dat met het voorkeursrecht een actief gemeentelijk grondbeleid kan worden afgedwongen.
Deze stelling mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Het hof is zich blijkens rov. 3.7 zeer wel bewust dat het voorkeursrecht geen aanspraak op overdracht geeft. Dat neemt niet weg dat het bestaan en in voorkomend geval de uitoefening van het voorkeursrecht de onderhandelingspositie van de gemeente bij de verkrijging van gronden versterken, zodat het voorkeursrecht in die zin wel degelijk aan een actief gemeentelijk grondbeleid dienstig is. Dat is ook uitdrukkelijk de bedoeling geweest van de wetgever(17).
2.19 Het onderdeel voert ter onderbouwing van de eerste klacht voorts aan dat het voorkeursrecht de gemeenten slechts ten dienste staat bij minnelijke aankoop van gronden ter wille van een tijdige realisering van een nieuwe bestemming van die gronden conform het bestemmingsplan. Het hof zou deze beperkte strekking hebben miskend. Meer in het bijzonder zou het hof uit het oog hebben verloren dat het voorkeursrecht niet kan worden aangewend om dat deel van het gemeentelijke beleid te waarborgen dat verder reikt dan de verwezenlijking van de bestemming conform het bestemmingsplan.
Mijns inziens gaat het onderdeel van een te beperkte strekking van het voorkeursrecht uit. De november-beschikkingen laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat het voorkeursrecht, juist gelet op daaraan bij de totstandkoming van de wijzigingswet van 4 juli 1996, Stb. 389, "toegevoegde" doelstelling van een regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen, verder strekt dan de daaraan reeds aanstonds ten grondslag gelegde doelstelling van een tijdige realisering van de nieuwe bestemming overeenkomstig het bestemmingsplan:
"3.3.2 (...) Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de "regiefunctie" van de gemeente. (...)
(...)
3.3.5 (...) Dit kan evenwel anders zijn, indien de partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben om de nieuwe bestemming te verwezenlijken. De minister heeft hierover in de Tweede Kamer opgemerkt "dat, ook al is het voorkeursrecht gevestigd, de gemeente niets zal kunnen ondernemen tegen economische-eigendomsoverdrachten die tot doel hebben de toegedachte bestemming uit te voeren" (Hand. II, 7 februari 1996, TK 52-3857). Deze opmerking bouwt kennelijk voort op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Ilsink onder 2.11 weergegeven passage uit de nota naar aanleiding van het verslag en sluit ook aan bij de laatste volzin van het hiervoor in 3.3.2 weergegeven citaat uit de memorie van toelichting. Deze passages weerspiegelen de aan de Wvg, zoals in 1996 gewijzigd, ten grondslag liggende opvatting dat het gemeentelijk voorkeursrecht een instrument is dat ten dienste staat aan de tijdige realisering van de nieuwe bestemming en dat als die bestemming verwezenlijkt wordt door anderen dan de gemeente, de gemeente niet zonder meer nog belang heeft bij het hanteren van dat instrument. Dit wordt niet anders, wanneer de verwezenlijking van de bestemming geschiedt door en voor rekening en risico van een ander dan de eigenaar.
In beide passages wordt evenwel eraan voorbijgezien dat blijkens het hiervoor in 3.3.2 overwogene het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie mede gelegen kan zijn in de betekenis ervan voor de uitoefening van een regiefunctie bij de verwezenlijking van de bestemming. Indien de gemeente deze regiefunctie inderdaad wil uitoefenen, zal niet op de enkele grond dat de overeenkomst tot doel heeft de toegedachte bestemming uit te voeren, geoordeeld kunnen worden dat de overeenkomst geen afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Daartoe zal dan tevens moeten komen vast te staan dat de partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - niet slechts bereid zijn om de nieuwe bestemming te verwezenlijken, maar tevens dat
(a) zij daartoe financieel en anderszins - al dan niet met hulp van derden - inderdaad in staat zijn en zij voorts zich bereid hebben verklaard om zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd, (... enz.)" (cursivering toegevoegd; LK).
In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de Gemeente het volledige voor bebouwing beschikbare terrein binnen het bestemmingsplan nodig heeft voor de verplaatsing van bedrijven die elders in de Gemeente om milieutechnische redenen ongewenst zijn. Volgens het hof brengt de regiefunctie van de Gemeente in dat verband mee dat de Gemeente de mogelijkheid heeft het bestemmingsplan zodanig in te richten dat de te verplaatsen bedrijven daarin op de door haar (onder andere in verband met milieu-eisen) gewenste wijze een plaats krijgen en tevens dat zij de vrijheid heeft om aan deze bedrijven zodanige voorwaarden te bieden dat zij tot verplaatsing bereid zijn (rov. 3.5). Daarbij zijn in de visie van het hof (mede blijkens rov. 3.6) als belangen van de Gemeente onder meer aan de orde (i) dat de Gemeente het bedrijventerrein kan inrichten zodat het geschikt wordt voor de (her)vestiging van reeds elders binnen de Gemeente werkzame bedrijven, (ii) dat zij de ontwikkeling van het voor bebouwing beschikbare en volledig voor de bedoelde (her)vestiging benodigde deel van het bedrijventerrein als één geheel ter hand kan nemen, (iii) dat zij met de te verplaatsen bedrijven naar eigen goeddunken over voorwaarden voor verplaatsing kan onderhandelen en zodanige voorwaarden kan afspreken dat die verplaatsing tot stand wordt gebracht en (iv) dat zij zelf in overleg met te verplaatsen bedrijven afspraken kan maken over de wijze waarop, het tempo waarin en door wie de nieuwe bedrijfslocaties zullen worden gebouwd. Naar ik meen vormen deze door het hof bedoelde belangen "gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid" ter waarborging waarvan het in de benadering van de Hoge Raad toelaatbaar is dat een gemeente op haar regiefunctie insisteert. Mijns inziens blijkt uit de bestreden overweging dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.20 In de tweede plaats, zo klaagt (nog steeds) onderdeel 2.1, is het hof er ten onrechte van uitgegaan dat realisering van de toegedachte bestemming alleen door uitoefening van het voorkeursrecht op adequate wijze kan geschieden.
Mijns inziens mist deze tweede klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de toegedachte bestemming slechts door uitoefening van het voorkeursrecht kan worden gerealiseerd. Het heeft zich afgevraagd wat de regiefunctie in de concrete omstandigheden van het geval met zich brengt en of aan het gemeentelijke belang bij deze regiefunctie door de overeenkomst van [verzoekster] en [verzoekster 3] afbreuk wordt gedaan. Het hof heeft deze laatste vraag bevestigend beantwoord. Het oordeel dat de overeenkomst afbreuk doet aan het belang van de Gemeente bij haar voorkeurspositie impliceert niet dat het hof van oordeel zou zijn dat de toegedachte bestemming slechts door uitoefening van het voorkeursrecht op adequate wijze zou kunnen worden gerealiseerd.
2.21 Het onderdeel wijst erop dat [verzoekster] en [verzoekster 3] zich op de mogelijkheid van het aanpassen van de bestemmingsplanbepalingen hebben beroepen. Het klaagt dat het oordeel van het hof dat eventueel bij het bestemmingsplan te maken voorschriften niet de mogelijkheid bieden de belangen van de Gemeente bij de regiefunctie te waarborgen (p. 6, eerste volzin, van het bestreden arrest), niet begrijpelijk is. Deze klacht miskent dat het bestreden oordeel goeddeels een rechtsoordeel is en derhalve niet door motiveringsklachten kan worden aangevallen(18). Het bestreden oordeel is bovendien juist, gelet op de aard van de door het hof vastgestelde belangen van de Gemeente. Het hof heeft als belang van de Gemeente immers mede in aanmerking genomen dat een aantal elders in de Gemeente gevestigde bedrijven wordt herplaatst binnen een plan waarvan slechts een beperkt gedeelte voor bebouwing beschikbaar is en dat de Gemeente vrij zal zijn deze bedrijven zodanige voorwaarden te bieden dat zij daadwerkelijk tot verplaatsing bereid zijn. Dit belang kan reeds daarom niet door louter bestemmingsplanvoorschriften worden gewaarborgd, omdat een aanleg- of bouwplicht daarin niet past(19). Voorts kunnen bestemmingsplanvoorschriften niet waarborgen dat, kort gezegd, de prijzen voor de te verplaatsen bedrijven aanvaardbaar zullen zijn. Juist door het prijsopdrijvende effect dat zich hier in feit al heeft voorgedaan ([verzoekster 3] betaalt (veel) meer voor de grond dan de agrarische prijs en ook meer dan de Gemeente heeft geboden), ligt het voor de hand dat de prijs die [verzoekster 3] van de te verplaatsen bedrijven zal bedingen, hoger zal zijn dan de prijs die de Gemeente na uitoefening van haar voorkeursrecht en na een mogelijke verwerving van de grond, zal kunnen bieden(20).
2.22 Het onderdeel klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van het aansluitende oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 3.5:
"Die belangen zijn evenmin voldoende gewaarborgd door het feit dat [verzoekster] en [verzoekster 3] in de overeenkomst hebben opgenomen dat de ontwikkeling van (hun gedeelte van) het bedrijventerrein conform het bestemmingsplan zal geschieden en in het tempo en de kwaliteit die de Gemeente voor ogen staat."
[Verzoekster] en [verzoekster 3] voeren aan dat met deze handreiking aan alle rechtens te respecteren belangen van de Gemeente is tegemoetgekomen, zodat niet valt in te zien waarom en in hoeverre zulks voor de Gemeente onvoldoende waarborg zou zijn.
Ook deze klacht faalt. Aan het bestreden oordeel ligt immers juist ten grondslag dat met de bedoelde handreiking niet aan alle rechtens te respecteren belangen van de Gemeente is of kan worden tegemoetgekomen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gezien de aard van de door het hof in aanmerking genomen belangen, zoals de mogelijkheid de te verplaatsen bedrijven zodanige voorwaarden te bieden dat zij tot verplaatsing daadwerkelijk bereid zijn.
2.23 Onderdeel 2.1 klaagt in de derde plaats dat het hof heeft miskend dat de Gemeente in het kader van haar overleg met [verzoekster] en [verzoekster 3] eisen heeft gesteld die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen. Het middel vervolgt dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat de doelstellingen van de Gemeente met betrekking tot de bestemmingsverwezenlijking conform het bestemmingsplan ook op andere wijzen dan met het voorkeursrecht kunnen worden verwezenlijkt, zodat het niet noodzakelijk noch proportioneel was om ter bereiking van die doelen de overeenkomst van [verzoekster] en [verzoekster 3] nietig te verklaren. De eisen van de Gemeente staan met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit derhalve op gespannen voet.
Eenzelfde klacht wordt aangevoerd in onderdeel 2.2. Onderdeel 2.2 klaagt over het oordeel van het hof dat de toezegging van [verzoekster] en [verzoekster 3] dat zij bereid zijn gevolg te geven aan de wensen van de Gemeente voorzover die wensen niet hun grondslag vinden in het bestemmingsplan en dat zij bereid zijn de regiefunctie van de Gemeente volledig te erkennen, niet afdoende zijn ter waarborging van het belang van de Gemeente, omdat die bereidheid slechts betrekking kan hebben op de ontwikkeling van de gronden die [verzoekster] en [verzoekster 3] in eigendom hebben (eventueel in combinatie met het buurperceel dat al in handen van [verzoekster 3] was). Dit oordeel zou onjuist of onbegrijpelijk zijn, omdat de eisen die de Gemeente in het overleg met [verzoekster] en [verzoekster 3] heeft gesteld zich niet met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verdragen. Volgens het onderdeel zouden de gedingstukken slechts de conclusie rechtvaardigen dat het aanbod van [verzoekster] en [verzoekster 3] voldoet aan alle door de Hoge Raad gestelde voorwaarden voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie, althans dat de Gemeente geen goede grond had het aanbod van [verzoekster] en [verzoekster 3] van de hand te wijzen.
2.24 Waar [verzoekster] en [verzoekster 3] in de onderdelen 2.1 (derde klacht) en 2.2 proportionaliteit en subsidiariteit met betrekking tot de door de Gemeente gestelde eisen aan de orde stellen, hebben zij slechts in zeer algemene zin verwezen naar de conclusies die de gedingstukken zouden toelaten (onderdeel 2.1, derde klacht) of zouden rechtvaardigen (onderdeel 2.2). Zij hebben daarbij geen vindplaatsen genoemd noch aangegeven op welke stellingen zij doelen. Gelet op het verloop van het debat in de feitelijke instanties is dat ook niet verwonderlijk. In de feitelijke instanties is niet gedebatteerd over de vraag of de Gemeente de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden. [Verzoekster] en [verzoekster 3] hebben zich in de feitelijke instanties ook niet op het standpunt gesteld dat tussen hen en de Gemeente geen overeenstemming is bereikt, omdat de Gemeente eisen heeft gesteld die zij met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen(21). Zij hebben zich veeleer op het standpunt gesteld dat de uitleg die de Gemeente aan het wettelijke voorkeursrecht geeft, de reikwijdte daarvan te buiten gaat(22).
Ook uit de klacht van onderdeel 2.2 blijkt dat [verzoekster] en [verzoekster 3] in het debat over de vraag of de Gemeente de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst terecht heeft ingeroepen, geen zelfstandige betekenis aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toekennen. Hun stelling is dat het aanbod voldeed aan alle voorwaarden voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie en dat de eisen van de Gemeente daarom niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voldoen.
Waar het naar mijn mening in deze zaak op aankomt, is niet of de Gemeente met de door haar gestelde eisen de beginselen van proportionaliteit of subsidiariteit heeft gerespecteerd, maar of de belangen van de Gemeente zoals het hof die in aanmerking heeft genomen, in het kader van de Wvg als rechtens te respecteren belangen hebben te gelden. Wanneer men deze vraag ontkennend beantwoordt, moet de bestreden beschikking worden vernietigd, niet zozeer omdat het hof heeft miskend dat de Gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, maar omdat de in aanmerking genomen belangen in het kader van de Wvg niet tot een vernietiging van overeenkomsten tussen eigenaren en ontwikkelaars behoren te leiden. Ik beantwoord de hiervoor geformuleerde - en in wezen rechtspolitieke - vraag echter bevestigend, mede om de hiervoor in de inleidende opmerkingen al uiteengezette redenen.
2.25 Onderdeel 2.2 stelt ten slotte dat de regiefunctie van de Gemeente onvoldoende rechtvaardiging biedt om [verzoekster] en [verzoekster 3] de mogelijkheid van zelfrealisatie te ontzeggen. Het voert aan dat het het hof met zijn invulling van die regiefunctie het belang van de Gemeente zodanig oprekt, dat zij de volledige vrijheid zou moeten hebben het bedrijventerrein zo in te richten als zij zelf wil, terwijl haar tevens de vrijheid zou moeten toekomen de te verplaatsen bedrijven zodanige voorwaarden te bieden dat zij tot verplaatsing bereid zijn. Dit oordeel veronderstelt dat de Gemeente er aanspraak op zou kunnen maken in dezelfde positie te worden gebracht als wanneer zij de gronden in eigendom zou hebben verworven. Daarop kan de Gemeente echter geen aanspraak maken, zo stelt het middel. Het voert voorts nog aan dat de Gemeente slechts eisen mag stellen die strekken ter uitoefening van de regiefunctie voor zover deze van belang is voor een goede verwezenlijking van de bestemming.
Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat de door het hof in aanmerking genomen belangen buiten het kader van de door de Hoge Raad in de november-beschikkingen bedoelde gemeentelijke regiefunctie vallen, vindt zij reeds in het voorgaande weerlegging.
Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat het belang van de Gemeente bij uitoefening van haar regiefunctie niet opweegt tegen het belang van [verzoekster] en [verzoekster 3] bij zelfrealisatie, faalt zij, omdat de november-beschikkingen van de Hoge Raad niet een afweging van het belang van de Gemeente bij haar regiefunctie tegen dat van de eigenaar en de ontwikkelaar bij zelfrealisatie verlangen, maar aangeven onder welke voorwaarden het belang van de Gemeente bij uitoefening van haar regiefunctie boven dat van de eigenaar en de ontwikkelaar bij zelfrealisatie prevaleert.
Naar ik meen hebben [verzoekster] en [verzoekster 3] zich in dit verband ook ten onrechte met een beroep op HR 15 november 2002, NJ 2003, 590, m.nt. PCEvW, rov. 3.4.3, op het standpunt gesteld dat de Gemeente er geen aanspraak op kan maken in dezelfde positie te worden gebracht als wanneer zij de gronden in eigendom zou hebben verworven. De genoemde beschikking betrof het specifieke geval dat de betrokken gemeente door het stellen van voorwaarden aan de zelfrealisator de algemene ontwikkelingskosten mede op deze trachtte te verhalen. De gemeente had zich in dat verband op het standpunt gesteld "dat zij aanspraak erop kan maken in dezelfde positie te worden gebracht als wanneer zij de gronden in eigendom zou hebben verworven" en de ontwikkelingskosten bij de uitgifte van de betrokken gronden in de grondprijs had kunnen doorberekenen. De Hoge Raad aanvaardde dat standpunt niet. Daarbij speelde onder meer een rol dat de mogelijkheid om onder dreiging van nietigverklaring van de betrokken rechtshandeling een bijdrage in de ontwikkelingskosten te verlangen, een aan een heffing verwante verhaalsmogelijkheid zou creëren en dat de eisen van rechtszekerheid (art. 132 lid 6 Grondwet Pro) meebrengen dat deze mogelijkheid slechts kan worden aanvaard indien de Wvg daarvoor een duidelijke grondslag biedt. Dat laatste is volgens de Hoge Raad niet het geval(23).
In de onderhavige zaak is echter sprake van andersoortige dan louter financiële belangen, die zich wel degelijk met de gemeentelijke regie bij de verwezenlijking van de toegedachte bestemming volgens het bestemmingsplan en met inachtneming van het gemeentelijke (ruimtelijke en mileu-)beleid in verband laten brengen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De rechtbank heeft de feiten vastgesteld in de rov. 2.1-2.7 van haar beschikking van 18 april 2002. Het hof is kennelijk van dezelfde feiten uitgegaan en heeft deze in rov. 1.1 van zijn beschikking van 11 september 2003 samengevat.
2 De bestreden beschikking dateert van 11 september 2003; het verzoekschrift tot cassatie is op 28 november 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Hiermee doel ik op een drietal beschikkingen van november 2000 waarin de Hoge Raad een toetsingsschema heeft ontwikkeld voor gemeentelijke verzoeken tot vernietiging op grond van art. 26 Wvg Pro (zie voetnoot 5 hieronder).
4 Het verzoek van de Gemeente, ingediend op 15 januari 2002, is gericht op nietigverklaring van een overeenkomst van 21 november 2001. Dat betekent dat art. 26 Wvg Pro, zoals dit gold van 17 juli 1996 tot 1 september 2002, van toepassing is. Artikel II lid 4 van de Wet van 14 juni 2002 tot wijziging van onder anderen de artikelen 10 en 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten in verband met het tegengaan van de ontwijking van het voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerende zaken, Stb. 2002, 326 (in werking getreden op 1 september 2002; zie art. II lid 1), bepaalt immers: "(...) Ten aanzien van een verzoek als bedoeld in artikel 26, tweede lid, gedaan vóór de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin deze wet wordt geplaatst, oordeelt de rechter volgens artikel 26, eerste lid, zoals dat luidde vóór inwerkingtreding van deze wet."
5 HR 10 november 2000, NJ 2001, 288 (gemeente Bleiswijk), m.nt. PCEvW en WMK onder NJ 2001, 289, en HR 17 november 2000, NJ 2001, 289 (gemeenten Maastricht en Eijsden), m.nt. PCEvW en WMK. HR 10 november 2000, BR 2001, 131 (gemeente Alkmaar) ten slotte behoort eveneens tot deze trits, maar is niet in de NJ gepubliceerd.
6 Zie bijv. P. de Haan, De Hoge Raad en de grondpolitiek: het voorkeursrecht onderuit gehaald, NJB 2000, p. 2127-2128; J.J.M. van Rijckevorsel, BR 2001, p. 138-143; genuanceerd: J.F. de Groot, Voorkeursrecht en onteigening: de gemeente houdt de regie, Gst. 2001, 7137, p. 125-135.
7 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, Aanhangsel, p. 843-844. De vragen zijn cursief weergegeven.
8 Nota Grondbeleid, p. 86.
9 Voorstel van wet van de leden Depla, Ravestein, Van Wijmen, Duivesteijn en Biesheuvel tot wijziging van onder anderen de artikelen 10 en 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten in verband met het tegengaan van de ontwijking van het voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerende zaken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 750, nrs. 1 en 2 (zowel in de Kamerstukken als in het Staatsblad wordt de term "onder anderen" gebruikt).
10 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 750, nr. 5, p. 5.
11 Wet van 14 juni 2002 tot wijziging van onder anderen de artikelen 10 en 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten in verband met het tegengaan van de ontwijking van het voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerende zaken, Stb. 2002, 326.
12 Zie voor de datum van inwerkingtreding art. II lid 1 van de wet.
13 HR 15 november 2002, NJ 2003, 590, m.nt. PCEvW.
14 J.F. de Groot, Gst. 2001, 7137, p. 125-135, in het bijzonder p. 132-133.
15 J.A.M.A. Sluysmans, Ontwikkelingen rondom het voorkeursrecht gemeenten, AR 2001, p. 372-381, in het bijzonder p. 380.
16 J.B. Mus en P.C.E. van Wijmen, Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard (2001), p. 258-259.
17 Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel, Tweede Kamer, zitting 1975-1976, 13 713, nr. 3, p. 12: "Het gaat (...) om een voorrang voor de gemeenten in het rechtsverkeer betreffende onroerend goed, ter ondersteuning van hun aankoopbeleid, dat tot dusverre kan worden en ook dikwijls wordt doorkruist doordat zij, veelal bij verrassing, worden geconfronteerd met aankopen door andere gegadigden." en de memorie van antwoord, Tweede Kamer 1976-1977, 13 713, nr. 9, p. 4: "De ondergetekenden willen naar aanleiding van een en ander opmerken, dat het voorkeursrecht in beginsel niet beoogt een toeneming van de gemeentelijke grondverwervingen als zodanig, maar de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid (...)".
18 Nog daargelaten dat in deze motiveringsklacht niet wordt aangegeven waarom het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn.
19 Het ruimtelijke ordeningsrecht is toelatingsrecht. De eigenaar heeft niet de verplichting de aan de grond gegeven bestemming te realiseren. Zie P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht (2002), nr. 1.3.2; Losbladige Wet op de Ruimtelijke Ordening, art. 10, aant. 3.
20 Een bestemmingsplan dat slechts elders in de kern gevestigde bedrijven waarvan verplaatsing met het oog op een goede ruimtelijke ordening is gewenst, toelaat, is in beginsel aanvaardbaar; vgl. de verwijzing in P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht (2002), nr. 2.3.3 (p. 33), naar KB 21 februari 1995, AB 1995, 477, m.nt. AWK, BR 1995, p. 578, m.nt. H.J. de Vries. In zoverre had het belang van de Gemeente dus wel door bestemmingsplanvoorschriften kunnen worden gewaarborgd.
21 Zie voor dit criterium de november-beschikkingen, rov. 3.3.5, op een na laatste alinea onder b.
22 Verweerschrift in eerste aanleg onder 9; beroepschrift, p. 4, 2e alinea; de toelichting bij grief V.
23 Er is enige verwantschap tussen de genoemde beschikking van de Hoge Raad en het arrest van 2 mei 2003, NJ 2003, 485, m.nt. PCEvW, over verhaal van planschadevergoedingskosten door de gemeente Nunspeet. Ook in dat arrest volgde de Hoge Raad de gedachtegang dat de wijze waarop kostenverhaal wordt toegepast met de geijkte (publiekrechtelijke) methoden moet sporen, tenzij de route van de (privaatrechtelijke) gronduitgifte kan worden gebezigd, waartoe de gemeente de betreffende gronden dan wel eerst in handen moet hebben (vgl. rov. 3.6.3: "(...) Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de gronduitgifteprijs in gevallen waarin de gemeente eigenaar van de grond is, voorziet de wet daarnaast (naast de mogelijkheid van een exploitatieovereenkomst met inachtneming van de exploitatieverordening; LK) slechts in de mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van baatbelasting, terwijl (sommige) plankosten door het heffen van leges kunnen worden verhaald. (...)". Aldus ook Van Wijmen in diens noot bij HR 15 november 2002, NJ 2003, 590.