Conclusie
nr. C03/104HR
Mr. Hartkamp
Zitting 9 april 2004
Conclusie inzake
Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V.
tegen
B.V. Vormenfabriek Tilburg
Feiten en procesverloop
1) In cassatie moet van de volgende feiten worden uitgegaan.
Een werknemer van B.V. Vormenfabriek Tilburg (hierna: Vormenfabriek), verweerster in cassatie, is als gevolg van een verkeersongeval op 30 januari 1999 arbeidsongeschikt geraakt. Het ongeval is veroorzaakt door een verzekerde van Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V. (hierna: de Zwolsche), eiseres tot cassatie.
Na op 24 februari 1999 aansprakelijk te zijn gesteld, heeft de Zwolsche de aansprakelijkheid voor het ongeval bij brief van 9 maart 1999 erkend. Vormenfabriek heeft haar werknemer gedurende zijn arbeidsongeschiktheid loon doorbetaald. De Zwolsche heeft de aansprakelijkheid voor de door Vormenfabriek geleden schade erkend en bij Vormenfabriek medische informatie opgevraagd om zich een oordeel te vormen over het causaal verband tussen het ongeval en de arbeidsongeschiktheid alsmede over de inspanningen van Vormenfabriek om de werknemer te reïntegreren.
De Zwolsche heeft steeds aan de tussentijdse betalingsverzoeken van Vormenfabriek voldaan, waarbij de laatste betaling in februari 2001 heeft plaatsgevonden.(1) In totaal heeft de Zwolsche een bedrag van f. 56.130,86 voldaan.
Vormenfabriek heeft op eigen initiatief externe juridische hulp ingeroepen.(2) Als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten heeft de Zwolsche, naar zij stelt onverplicht, f. 500,- aan Vormenfabriek betaald.
2) Bij exploot van 27 maart 2001 heeft Vormenfabriek de Zwolsche gedagvaard voor het Kantongerecht te Utrecht. Zij heeft gevorderd de Zwolsche te veroordelen tot betaling van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten ad f. 4.995,64 inclusief BTW te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.(3) Deze eis heeft Vormenfabriek bij conclusie van repliek verminderd tot f. 4.118,18 omdat zij de BTW kon verrekenen.(4)
De Zwolsche heeft verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 3 oktober 2001 heeft de kantonrechter de vordering van Vormenfabriek zoals deze luidde vóór de eisvermindering toegewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat onverschillig of een vorderingsrecht gebaseerd is op wanprestatie, onrechtmatige daad dan wel regres, steeds geldt dat redelijke kosten tot incasso van de vordering in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Vervolgens heeft de kantonrechter gesteld dat de vordering voldoet aan de 'dubbele redelijkheidstoets'. Zo was in de onderhavige zaak sprake van een redelijke grond om de vordering uit handen te geven en acht hij ook de hoogte van de gevorderde kosten redelijk gelet op hoogte van de vordering en de verrichte werkzaamheden (r.o. 4).
4) De Zwolsche is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. Voor zover in cassatie van belang heeft zij daartoe - kort samengevat - gesteld dat art. 6:107a lid 2 een zelfstandig verhaalsrecht voor de werkgever omvat ter zake van tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid doorbetaald loon. Deze vordering betreft volgens de Zwolsche géén schadevergoedingsvordering en geeft daarom als zodanig geen recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid Pro 2. Dit zou slechts anders zijn als de Zwolsche in verzuim zou verkeren, waarvan i.c. evenwel geen sprake is. Bovendien zou de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten niet voldoen aan de zogeheten dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid Pro 2, nu er redelijkerwijs geen noodzaak was deze kosten te maken omdat de Zwolsche haar aansprakelijkheid direct had erkend en de werkzaamheden eenvoudig van aard waren. Evenmin zou de hoogte van de gevorderde kosten redelijk zijn.
5) Bij vonnis van 4 december 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij een hoofdsom van meer dan - het na vermindering van eis gevorderde bedrag van - f. 4.118,18 (€ 1.868,75) is toegewezen. Opnieuw rechtdoende heeft de rechtbank, onder verbetering van gronden, de verminderde vordering van Vormenfabriek toegewezen met bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige. De hieraan ten grondslag liggende overwegingen luiden als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank moet het zelfstandig verhaalsrecht dat in art. 6:107a lid 2 BW aan de werkgever is toegekend om de schade ter hoogte van de loondoorbetaling aan zijn arbeidsongeschikte werknemer te verhalen op degene die daarvoor aansprakelijk is, worden gezien als een schadevergoedingsvordering tegen de aansprakelijke op andere in de wet geregelde gronden. Dit betekent, zo vervolgt de rechtbank, dat art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW van toepassing is en de redelijke kosten die de werkgever ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid heeft gemaakt, in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen (r.o. 4.9).
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de door de Vormenfabriek gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Volgens de rechtbank heeft de Vormenfabriek immers kosten moeten maken om de omvang van de (componenten van haar) schadevordering te kunnen vaststellen en, op verzoek van de Zwolsche, het causaal verband tussen het ongeval en de blijvende arbeidsongeschiktheid van haar werknemer aan te kunnen tonen. Ook indien zij in staat zou zijn geweest dit intern te doen, zouden de daarmee gemoeide kosten volgens de rechtbank voor vergoeding in aanmerking zijn gekomen. Ook de omvang van de kosten acht de rechtbank redelijk (r.o. 4.10).
De stelling van de Zwolsche dat de vordering moet worden afgewezen omdat zij nimmer in gebreke is gesteld en nimmer in verzuim is geweest, heeft de rechtbank verworpen met de overweging dat het hier niet gaat om vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW, maar om vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW (r.o. 4.11).
6) De Zwolsche is tijdig van het vonnis van de rechtbank in cassatie gekomen. Zij heeft een middel van cassatie voorgesteld dat uit vier onderdelen bestaat. Vormenfabriek heeft geconcludeerd voor antwoord. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Zwolsche heeft gerepliceerd en Vormenfabriek heeft gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) In deze zaak gaat het om de vraag of een werkgever die zich krachtens art. 6:107a lid 2 verhaalt op de verzekeraar van de laedens, recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Ter inleiding op de behandeling van het cassatiemiddel merk ik hierover het volgende op.
8) Zoals ik reeds in mijn conclusie voor HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JH (Terminus/ZAO) heb uiteengezet, moet bij de vraag of in het kader van de uitoefening van een verhaalsrecht aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, voor ogen worden gehouden dat verschil bestaat tussen de kosten bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b (de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid) en de kosten genoemd in art. 6:96 lid 2 onder Pro c (de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte). De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, 'de sub b-kosten', komen naar hun aard alleen in beeld als het gaat om een vordering tot schadevergoeding. Voor een beroep op art. 6:96 onder Pro c is niet vereist dat de hoofdvordering een schadevergoedingsvordering is. De kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, 'de sub c-kosten', kunnen zich immers voordoen bij het geldend maken van elke andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt, bijv. een vordering tot het nakomen van een geldschuld gebaseerd op overeenkomst of op onverschuldigde betaling. Nu het in het kader van art. 6:96 gaat Pro om de vergoeding van (vermogens)schade, moet de schuldeiser wel recht hebben verkregen op schadevergoeding terzake van het feit dat de schuldenaar deze geldschuld niet nakomt; daartoe zal aan de vereisten van art. 6:74 e.v. moeten zijn voldaan, hetgeen betekent dat een ingebrekestelling is vereist, tenzij een van de gevallen onder art. 83 onder Pro a of c zich voordoet.(5) Dat dit onderscheid tussen art. 6:96 lid 2 onder Pro b en onder c moet worden gemaakt, treedt ook duidelijk naar voren in recente jurisprudentie.
9) Zo heeft de Hoge Raad zich in het genoemde arrest van 5 december 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JH (Terminus/ZAO) uitgesproken over de vraag of een regresnemer beroep kan doen op art. 6:96 lid 2 onder Pro c. In die zaak zocht een ziekenfonds (ZAO) krachtens art. 83b Ziekenfondswet verhaal voor de door hem betaalde ziektekosten op de verzekeraar (Terminus) van de veroorzaker van de letselschade. Deze verzekeraar weigerde een deel van de ziektekosten aan het verhalende ziekenfonds te vergoeden. Daarmee geraakte hij op grond van art. 6:83 onder Pro c (mededeling van de schuldenaar) in verzuim. Het ziekenfonds vorderde vervolgens niet alleen volledige betaling van de ziektekosten, maar ook vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand die hij had gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De Hoge Raad oordeelde dat, gelet op de weigering van de verzekeraar, het ziekenfonds - als iedere crediteur van een geldvordering die niet wordt voldaan - ingevolge het bepaalde in art. 6:96 lid 2 onder Pro c recht heeft op vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Noch art. 83b Ziekenfondswet, noch het feit dat het hier een regresvordering van een ziekenfonds betreft, staat volgens de Hoge Raad aan de gelding van art. 6:96 lid 2 onder Pro c in de weg.
10) Over de toepasselijkheid van art. 6:96 lid 2 onder Pro b bij de uitoefening van een verhaalsrecht heeft de Hoge Raad geoordeeld in zijn recente arrest van 26 september 2003, RvdW 2003, 154 (Sterpolis/Amicon). Ook in die zaak ging het om een ziekenfonds (Amicon) dat krachtens art. 83b Ziekenfondswet voor door hem betaalde ziektekosten verhaal zocht op de verzekeraar (Sterpolis) van de schadeveroorzaker. Anders dan in het arrest Terminus/ZAO werden de ziektekosten in deze zaak door de verzekeraar van de laedens volledig aan het verhalende ziekenfonds voldaan. Wel weigerde de verzekeraar de door het ziekenfonds opgevoerde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid te voldoen. De Hoge Raad overwoog dat het verhaalsrecht van een ziekenfonds ex art. 83b Ziekenfondswet niet kan worden aangemerkt als een schadevergoedingsvordering. Dit zou dus betekenen dat art. 6:96 lid 2 onder Pro b, dat immers veronderstelt dat de hoofdvordering een schadevergoedingsvordering is, toepassing mist. Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt de strekking van het verhaalsrecht evenwel mee dat de bepaling van art. 6:96 lid 2 onder Pro b van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een ziekenfonds zijn verhaalsrecht uitoefent, zodat het ziekenfonds ook de door hem gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in die bepaling kan verhalen. Het verhaalsrecht strekt namelijk ertoe te voorkomen dat degene die schade heeft veroorzaakt ervan profiteert dat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de (ziekenfonds)verzekeraar van de benadeelde en aldus aan zijn verplichting tot vergoeding van diens schade ontkomt. Anderzijds mag - nu het gaat om kosten die gekoppeld zijn aan de schadevergoedingsverbintenis tussen laedens en benadeelde en dus de schade van en de aansprakelijkheid jegens de benadeelde betreffen - de veroorzaker door dat verhaalsrecht ook niet in een slechtere positie geraken, hetgeen betekent dat het ziekenfonds alleen aanspraak kan maken op vergoeding van de sub b-kosten waarvan de benadeelde zelf vergoeding zou hebben kunnen vragen als geen sprake zou zijn geweest van 'verplaatsing' van de schade. De Hoge Raad overwoog dan ook dat de in art. 6:96 lid 2 onder Pro b vermelde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen, indien en voorzover zij door de benadeelde zijn gemaakt, of, zo deze zijn gemaakt door de verzekeraar, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door de benadeelde zouden zijn gemaakt.
11) Kort samengevat, blijkt uit het voorgaande dus dat het onderscheid tussen de kosten onder b enerzijds en die onder c anderzijds van betekenis is voor de toepasselijkheid van deze bepalingen bij de uitoefening van een verhaalsrecht: art. 6:96 lid 2 onder Pro c is rechtstreeks toepasselijk en art. 6:96 lid 2 onder Pro b is analoog van toepassing, waarbij de omvang van de sub b-kosten beperkt is tot de kosten die de benadeelde zelf zou hebben gemaakt.
Weliswaar ging het in de besproken arresten om de uitoefening van een verhaalsrecht door een ziekenfonds krachtens art. 83b Ziekenfondswet, maar ik zie geen reden waarom dit anders zou zijn bij andere verhaalsrechten, zoals in casu het verhaalsrecht van art. 6:107a lid 2 BW. Ook dit verhaalsrecht heeft de voormelde strekking. De ratio voor analoge toepasselijkheid van art. 6:96 lid 2 onder Pro b - binnen de in het arrest van 2003 (Sterpolis/Amicon) aangegeven grens - gaat ook hier op.
Daarbij kan bovendien gewezen worden op de samenhang die bestaat tussen het verhaalsrecht van de werkgever en de verhaalsrechten uit de sociale zekerheidswetten, zoals de Ziektewet, de WAO en de Ziekenfondswet. Dit blijkt al uit het feit dat art. 6:107a onderdeel uitmaakte van het wetsvoorstel 'Nadere wijziging van een aantal sociale zekerheidswetten (technische verbeteringen in verband met de wetten TAV, TBA en TZ, alsmede enige andere wijzigingen)'. Maar ook in de wetsgeschiedenis behorend bij deze bepaling treedt de samenhang tussen het verhaalsrecht van de werkgever en de sociale verhaalsrechten naar voren. Zo wordt in de MvT, Kamerstukken II, 1994-1995, 24 326, nr. 3, p. 9 onder meer opgemerkt dat het in het verleden onbillijk werd gevonden dat de particuliere werkgever geen regresrecht had voor tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid doorbetaalde loon, met name omdat de overheid via de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (VOA) hiervoor wel een regresrecht heeft. Daarnaast wordt in de toelichting erop gewezen dat mede als uitvloeisel van de recente wijzigingen in de sociale zekerheidswetgeving, de positie van de werkgever in het maatschappelijk verkeer veranderd is. De werkgever heeft als het ware een deel van de sociale verzekeringen overgenomen. Waar de werkgever bepaalde verplichtingen opgelegd krijgt, is het volgens de wetgever niet meer dan billijk hem terzake ook de corresponderende rechten toe te kennen. Voorts wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1994-1995, 24 326, nr. 7, p. 6, gesteld dat de uitbreiding van het regres naar de werkgever aansluit bij het regres van de bedrijfsvereniging op grond van de Ziektewet.
Onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 2003, RvdW 2003, 163 (Revabo/Amev) overwogen dat art. 6:107a lid 2 ertoe strekt de werkgever van een zieke of anderszins arbeidsongeschikte werknemer, die krachtens art. 7:629 BW Pro onder de in die bepaling omschreven voorwaarden is gehouden het loon van de werknemer gedurende 52 weken van diens ziekte of arbeidsongeschiktheid door te betalen, wat betreft zijn regresmogelijkheden in dezelfde positie te plaatsen als waarin de desbetreffende bedrijfsvereniging verkeerde voordat art. 7:629 BW Pro in zijn huidige vorm was ingevoerd. Vervolgens wordt overwogen dat het voor de hand ligt een uitleg te geven aan art. 6:107a die overeenstemt met de wijze waarop de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren in de rechtspraak wordt toegepast.
Mede gelet op het belang van de hanteerbaarheid van de verschillende regresregelingen in de praktijk, zou ik ook art. 6:96 lid 2 onder Pro b en onder c daarbij telkens op dezelfde wijze willen toepassen.
12) Ik kom thans tot de behandeling van het cassatiemiddel.
Volgens onderdeel 1 van het middel heeft de rechtbank in r.o. 4.9 ten onrechte geoordeeld dat het verhaalsrecht van de werkgever op grond van art. 6:107a lid 2 BW moet worden gezien als een schadevergoedingsvordering tegen de aansprakelijke persoon, zodat art. 6:96 lid 2 onder Pro b rechtstreeks van toepassing is en de redelijke kosten die de werkgever ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid heeft gemaakt, in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
Onderdeel 2 keert zich tegen de door de rechtbank in r.o. 4.10 op basis van de dubbele redelijkheidstoets bereikte beslissing.
In de kern keren de onderdelen zich derhalve tegen de integrale toekenning van de sub b-kosten, waartoe de rechtbank is gekomen door rechtstreekse toepassing te geven aan art. 6:96 lid 2 onder Pro b.
13) De onderdelen worden met succes voorgesteld. Na het instellen van het cassatieberoep is het onder nr. 10 aangehaalde arrest van HR 26 september 2003, RvdW 2003, 154 (Sterpolis/Amicon) gewezen. Gezien het oordeel van de Hoge Raad over het verhaalsrecht van het ziekenfonds ex art. 83b Ziekenfondswet kan ook het verhaalsrecht van de werkgever niet worden beschouwd als een vordering tot schadevergoeding. Het ligt immers voor de hand deze verhaalsrechten gelijk te behandelen (zie het onder 11 opgemerkte). Dat het verhaalsrecht van de werkgever in afdeling 6.1.10 BW is neergelegd, doet daaraan niet af.
Daarmee is tevens vastgesteld dat de rechtbank in de r.o. 4.9 en 4.10 ten onrechte is uitgegaan van een onbeperkte toepassing van art. 6:96 lid 2 sub Pro b. Immers, volgens het arrest Sterpolis/Amicon is die bepaling van overeenkomstige toepassing, en wel in die zin dat slechts die kosten voor vergoeding in aanmerking komen die de benadeelde, zo hij deze zelf zou hebben gemaakt, op grond van art. 6:96 lid 2 sub b van Pro de laedens zou hebben kunnen vorderen. De rechtbank heeft evenwel in het slot van r.o. 4.9, uitgaande van de gedachte dat er tussen Vormenfabriek en de laedens een schadevergoedingsverbintenis bestaat waarop art. 6:96 rechtstreeks Pro van toepassing is, geoordeeld dat de redelijke kosten die de werkgever heeft gemaakt ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Evenzo heeft de rechtbank bij de vraag of de door Vormenfabriek gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 kunnen Pro doorstaan, blijkens r.o. 4.10 niet onderzocht in hoeverre de kosten door de benadeelde zouden zijn gemaakt en of déze hypothetisch gemaakte kosten in overeenstemming zijn met de dubbele redelijkheidstoets.
Na verwijzing zal de rechter dus hebben te onderzoeken welke van de door Vormenfabriek gevorderde kosten aan de maatstaf van het Sterpolis/Amicon-arrest voldoen.
14) Bij het voorgaande teken ik nog het volgende aan. Tegen de uit het arrest Sterpolis/Amicon te trekken conclusie dat art. 6:96 lid 2 onder Pro b ook op het onderhavige regresrecht van overeenkomstige toepassing is, wordt in de schriftelijke toelichting zijdens de Zwolsche aangevoerd dat zulks in strijd zou zijn met de wetsgeschiedenis van art. 6:107a. Gedoeld wordt op een passage uit de Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 1995-1996, 24 326, nr. 119b, p. 2-3, alwaar het volgende wordt opgemerkt:
'De kern van het regresrecht is dat (in casu) de werkgever in de plaats treedt van het slachtoffer, voor dat deel van de schade, dat voor rekening van de werkgever is gekomen. Men dient zich te realiseren dat het regresrecht een afgeleid recht is. Dit betekent dat voor uitoefening daarvan vereist is dat het slachtoffer recht heeft op schadevergoeding jegens de dader. Meent de werkgever naast de loondoorbetalingsverplichting schade te hebben geleden, dan zal hij die zelfstandig moeten vorderen op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht. (...)
Kosten van vervangende arbeidskracht en buitengerechtelijke kosten vallen niet onder het regresrecht van de werkgever. Het betreft hier immers geen schadeposten waar de werknemer zelf aanspraak op zou kunnen maken. Dergelijke kosten dient de werkgever zelf te claimen.'
Ik acht de opvatting van de schriftelijke toelichting, die is gebaseerd op de tweede alinea van de geciteerde passage, niet overtuigend. In de aangehaalde passage wordt, naar mag worden aangenomen, aansluiting gezocht bij HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607 m.nt. CJHB, waar werd geoordeeld dat het verhaalsrecht van art. 2 lid 1 VOA Pro geen aanspraak geeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. In navolging van het oordeel van de Hoge Raad aangaande het verhaalsrecht uit de VOA staat daarmee vast dat ook het verhaalsrecht van de werkgever slechts recht geeft op verhaal van het doorbetaalde loon en niet tevens op de buitengerechtelijke kosten.(6) Maar over de mogelijkheid van - al dan niet analoge - toepasselijkheid van art. 6:96 is Pro daarmee nog niets gezegd.
Bovendien moet worden bedacht dat in de betreffende passage in het algemeen wordt gesproken over 'buitengerechtelijke kosten'; het onderscheid dat blijkens het nadien gewezen arrest van HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JH (Terminus/ZAO) tussen de sub b-kosten enerzijds en de sub c-kosten anderzijds bestaat, wordt dus niet gemaakt. De stelling in de parlementaire geschiedenis dat het bij buitengerechtelijke kosten gaat om schadeposten waarop de werknemer zelf geen aanspraak zou kunnen maken, gaat dan ook alleen maar op voor zover het gaat om de kosten die de werkgever heeft moeten maken wanneer de (verzekeraar van de) laedens heeft geweigerd het doorbetaalde loon aan hem te voldoen. Alsdan wordt immers tekortgeschoten in de nakoming van de regresvordering, zodat het algemene schadevergoedingsrecht rechtstreeks van toepassing is en (blijkens het arrest van 5 december 1997) de werkgever op grond van art. 6:96 lid 2 onder Pro c aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
Op vergoeding van de sub b-kosten kan de verhaalsgerechtigde blijkens het arrest Sterpolis/Amicon evenwel ook aanspraak maken, indien en voorzover deze kosten voor vergoeding in aanmerking zouden komen als de benadeelde deze zou hebben gemaakt. Anders dan in de aangehaalde passage wordt opgemerkt, kunnen de buitengerechtelijke sub b-kosten dus wel degelijk een schadepost zijn waarop de werknemer zelf aanspraak zou kunnen maken. Niet aannemelijk is dat de wetgever heeft beoogd het beroep van de werkgever op art. 6:96 lid 2 onder Pro b in zoverre de pas af te snijden. De opvatting dat de wetsgeschiedenis van art. 6:107a en het arrest Sterpolis/Amicon onverenigbaar zijn, is dus naar mijn mening onjuist.
15) Onderdeel 3 bestrijdt r.o. 4.11, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de stelling van de Zwolsche dat de vordering van Vormenfabriek moet worden afgewezen omdat zij nimmer in gebreke is gesteld en nimmer in verzuim is geweest, moet worden verworpen aangezien het hier niet gaat om vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro c, maar om vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b. De klacht voert aan dat uit de gedingstukken blijkt dat Vormenfabriek ook van sub c-kosten vergoeding heeft gevraagd en dat een deel van de geclaimde (en door de rechtbank toegewezen) kosten tot die categorie behoort, zodat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is.
Deze klacht, die zich richt tegen de door de rechtbank aan de vordering van Vormenfabriek - en de producties waarop zij is gebaseerd - gegeven uitleg, faalt, omdat deze aan de rechtbank voorbehouden uitleg m.i. niet onbegrijpelijk is.
16) Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Aldus volgt uit r.o. 4.7 van het vonnis van de rechtbank van 4 december 2002, waarin de andersluidende feitelijke vaststelling van de kantonrechter wordt 'rechtgezet'.
2 Zie de vorige noot.
3 Dit bedrag bestaat uit de door Vormenfabriek gemaakte buitengerechtelijke kosten ad f. 5.495,64 incl. BTW verminderd met de reeds door Zwolsche betaalde f. 500,- zie: nr. 5 van de dagvaarding van 27 maart 2001.
4 Conclusie van repliek onder 17.
5 Zie mijn conclusie voor HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JH (Terminus/ZAO), onder 12 met nadere verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis. Vgl. recent nog mijn conclusie voor HR 26 september 2003, RvdW 2003, 154, m.n. noot 1.
6 Recent is hierover geoordeeld dat slechts het nettoloon kan worden verhaald, zelfs al is de grens van het in art. 6:107a lid 2 bedoelde civiele plafond niet bereikt: HR 24 oktober 2003, RvdW 2003, 163.