Conclusie
Rolnummer C03/134HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 28 mei 2004
Conclusie inzake
[de vader]
tegen
[de dochter]
Inleiding
1. Deze zaak, waarin thans verweerster in cassatie (verder: de dochter) tegen thans eiser tot cassatie (verder: de vader) bij inleidende dagvaarding van 3 december 1996 een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld wegens sexueel misbruik gepleegd in de periode van omstreeks 1978 tot en met 1983, in welke periode de dochter (zij is geboren op 27 mei 1969) nog minderjarig was, dient thans voor de tweede keer in cassatie.
In de eerste, door de dochter ingestelde, cassatieprocedure stond met name centraal de overgangsbepaling van art. III van de op 1 september 1994 in werking getreden Wet van 7 juli 1994 (Stb. 529) waarbij aan art. 3:310 BW Pro een nieuw vierde lid werd toegevoegd ter bescherming van minderjarige slachtoffers van zedenmisdrijven. Dit vierde lid bepaalt - kort gezegd - dat in geval van een zedenmisdrijf tegen een minderjarige, de civiele rechtsvordering tot schadevergoeding tegen de schuldige aan het misdrijf niet verjaart zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen. Bij genoemde Wet van 7 juli 1994 is voorts de termijn van de strafrechtelijke verjaring van bedoelde zedenmisdrijven in die zin "verlengd" dat de verjaring niet langer ingaat op de dag na die waarop het delict is gepleegd, doch op de dag na die waarop het slachtoffer meerderjarig is geworden, waarbij - afhankelijk van de strafbepaling waaronder het delict valt - een termijn geldt van zes, twaalf dan wel vijftien jaar. Een en ander komt erop neer dat de civiele rechtsvordering tot schadevergoeding ingevolge het vierde lid van art. 3:310 BW Pro niet kan verjaren voordat het slachtoffer de leeftijd van vierentwintig, dertig dan wel driendertig jaar heeft bereikt. In casu gaat het om een delict waarvoor de termijn van twaalf jaar geldt. Uw Raad oordeelde bij arrest van 8 september 2000, NJ 2001, 2, m.nt. CJHB, dat het Haagse hof in het arrest a quo art. III op onjuiste gronden buiten toepassing had gelaten en dat het verwijzingshof alsnog moest vaststellen - nu het Haagse hof dat had nagelaten - of de onderhavige vordering niet reeds op 1 september 1994 op de voet van art. 3:310 lid 1 BW Pro was verjaard aangezien de dochter in dat geval geen beroep zou kunnen doen op het eerst op die datum in werking getreden art. 3:310 lid 4 BW Pro.
In de onderhavige cassatieprocedure komt de vader op tegen het oordeel van het verwijzingshof dat de onderhavige vordering niet reeds op 1 september 1994 op de voet van art. 3:310 lid 1 BW Pro is verjaard nu de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW Pro niet is aangevangen vóór 1992, het jaar waarin de dochter met gerichte, mede op verwerking van haar ervaringen gerichte, therapieën is begonnen, en voorts tegen de door het verwijzingshof toegewezen schadevergoeding van in totaal f 200.000,- (EUR 90.756,-), waarvan f 165.000,- aan materile schade (met name inkomensschade) en f 35.000,- aan smartengeld.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 2 van het thans in cassatie bestreden arrest juncto rechtsoverweging 3.1 van het op het eerste cassatieberoep gewezen arrest van 8 september 2000):
Op 31 augustus 1986 heeft de dochter aangifte gedaan van sexueel misbruik door haar vader gepleegd in de periode van omstreeks 1978 tot en met 1983. De vader is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 9 december 1986 veroordeeld voor het plegen van ontucht met de dochter in de periode van 1 september 1981 tot en met 1983. De dochter is op 27 mei 1987 meerderjarig geworden.
3. Bij inleidende dagvaarding van 3 december 1996 heeft de dochter een vordering tegen haar vader ingesteld tot schadevergoeding wegens sexueel misbruik gepleegd in de periode van omstreeks 1978 tot en met 1983.
De rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 20 augustus 1997 de dochter in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard; zij heeft het primaire verweer van de vader dat de vordering op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro op 1 januari 1993 was verjaard aanvaard en geoordeeld dat het bij eerdergenoemde Wet van 7 juli 1994 nieuw ingevoerde en per 1 september 1994 in werking getreden vierde lid van art. 3:310 BW Pro het voordien verjaarde vorderingsrecht niet kon doen herleven.
Het hof te 's-Gravenhage heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 15 april 1999. Het hof heeft vooropgesteld dat het op 1 juli 1994 in werking getreden vierde lid van art. 3:310 BW Pro in deze zaak niet van toepassing is; het heeft voorts geoordeeld dat de vordering van de dochter ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding reeds op de voet van het eerste lid van art. 3:310 BW Pro was verjaard omdat de vijfjarige verjaringstermijn "op zijn laatst" op 1 januari 1990 is aangevangen aangezien de dochter in elk geval in 1989 bekend was met de schade die zij in deze procedure vordert gezien de door haar op zeventienjarige leeftijd gedane aangifte, de gevoerde alimentatieprocedure en het feit dat zij, zoals zij verklaarde ter comparitie bij de rechtbank, in 1989 in therapie is gegaan.
Uw Raad heeft bij eerdergenoemd arrest van 8 september 2000 het arrest van het Haagse hof vernietigd met verwijzing van het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof te Amsterdam. Uw Raad heeft daartoe overwogen dat - anders dan het Haagse hof had geoordeeld - een eerdere strafrechtelijke afdoening niet in de weg staat aan toepassing van de overgangsregeling van art. III van de Wet van 7 juli 1994, inhoudende dat de nieuwe regeling van toepassing is op strafbare feiten die zijn gepleegd vóór de datum van inwerkingtreding van de Wet; dit omdat aan de door de wetgever beoogde overgangsregeling, waarin gekozen is voor onmiddellijke werking van de nieuwe strafrechtelijke en civielrechtelijke verjaringsregeling, afbreuk zou worden gedaan indien de (onherroepelijke) berechting van een eerder gepleegd strafbaar feit het gebruikmaken van het nieuwe, in art. 3:310 lid 4 BW Pro neergelegde, verjaringsregime zou verhinderen. Uw Raad overwoog voorts dat de onmiddellijke werking van de verjaringsregeling van art. 3:310 lid 4 BW Pro evenwel niet inhoudt dat een civiele vordering tot schadevergoeding die is gebaseerd op strafbare feiten gepleegd vóór de inwerkingtreding van die regeling en die volgens de op dat tijdstip geldende regels reeds is verjaard, zou herleven. Uw Raad overwoog vervolgens dat dit voor het onderhavige geval betekent dat indien de vordering volgens het tot dan toe geldende recht reeds vóór 1 september 1994 zou zijn verjaard, zoals de vader stelt en de dochter betwist, de dochter geen beroep meer zou kunnen doen op art. 3:310 lid 4 BW Pro. Uw Raad concludeerde dat het bestreden arrest niet in stand kon blijven en dat verwijzing moest volgen. Met het oog op het geding na cassatie heeft uw Raad aangetekend dat het Haagse hof slechts heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW Pro "op zijn laatst" op 1 januari 1990 is aangevangen, zodat het hof - anders dan de overgangsregeling bij het nieuwe vierde lid van art. 3:310 BW Pro vereist - heeft nagelaten vast te stellen of de onderhavige vordering niet reeds op 1 september 1994 was verjaard en dat het verwijzingshof dit alsnog moet doen. Voorts heeft uw Raad opgemerkt dat het verwijzingshof bij die vaststelling in zijn oordeel moet betrekken hetgeen omtrent het aanvangstijdstip van de verjaring door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 (m.nt. ARB onder HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16). Voor het geval in het geding na cassatie zou komen vast te staan dat de onderhavige vordering vóór 1 september 1994 niet is verjaard, heeft uw Raad tot slot nog opgemerkt dat voor de toepassing van art. 3:310 lid 4 BW Pro van belang is of het recht tot strafvordering al dan niet door verjaring is vervallen en dat in het onderhavige geval, waarin het sexuele misbruik is gepleegd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling, aan de hand van de nieuwe strafrechtelijke verjaringsregeling, inhoudende dat de termijn gaat lopen vanaf de dag na die waarop het slachtoffer achttien jaar is geworden, dient te worden beoordeeld of de civiele vordering is verjaard.
4. Het Amsterdamse hof heeft bij arrest van 9 januari 2003 de vader veroordeeld tot betaling van EUR 90.756,- (het - in hele euro's afgeronde - equivalent van het door de dochter gevorderde bedrag van f 200.000,-), te vermeerderen met rente en kosten.
Het hof heeft daartoe - in de rechtsoverwegingen 3.2-3.10 - het volgende overwogen omtrent de verjaring. Ingeval komt vast te staan dat op 1 september 1994 de verjaring nog niet was ingetreden, kan deze verjaring op grond van art. III van de Wet van 7 juli 1994 op zijn vroegst twaalf jaar na de meerderjarigheid van de dochter, dus op 27 mei 1999, zijn voltooid en heeft de op 3 december 1996 uitgebrachte dagvaarding de verjaring gestuit. De na verwijzing te behandelen grieven draaien alle om de vraag of de vordering van de dochter niet reeds op 1 september 1994 was verjaard, waarbij het gaat om het tijdstip waarop de dochter geacht kan worden bekend te zijn geweest met de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW Pro. In een geval als het onderhavige, waarin het niet-geldend maken van de vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de aansprakelijke persoon dienen te worden toegerekend, zal moeten worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst aanvangt als die omstandigheden het geldend maken niet langer verhinderen. De redengeving van de rechtbank voor het oordeel dat de vordering van de dochter in elk geval vóór 1 september 1994 was verjaard - gegrond op het feit dat zij in 1986 aangifte tegen de vader deed en in 1989 een alimentatieprocedure tegen haar vader voerde - is niet concludent. Integendeel, er zijn voldoende aanwijzingen dat de dochter op die tijdstippen de misbruikervaringen niet zodanig had verwerkt dat zij in staat was haar vordering tot schadevergoeding tegen de vader geldend te maken. Therapie is eerst aan de orde vanaf 1992. Ook wanneer het zich bewust worden van "schade" in de zin van art. 3:310 lid 1 BW Pro als proces is te beschouwen waarvan het aanvangstijdstip niet nauwkeurig is te bepalen, dan is toch voldoende aannemelijk geworden dat dit aanvangstijdstip niet ligt vóór 1992, in welk jaar de dochter met gerichte, mede op verwerking van haar ervaringen gerichte, therapieën is begonnen. De slotsom is dat de vordering op 1 september 1994 niet was verjaard, zodat zij tijdig is ingesteld.
Met betrekking tot die vordering heeft het hof daarop het volgende overwogen na - in de rechtsoverwegingen 3.11-3.12 - te hebben vooropgesteld dat geen nader bewijs behoeft dat de dochter als gevolg van de onrechtmatige daad van de vader voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden en dat de dochter haar schade onderscheidt in drie posten - te weten (i) smartengeld, door de dochter gewaardeerd op f 50.000,-, (ii) therapiekosten waarvoor de dochter een voorlopig overzicht tot een beloop van f 300,- heeft overgelegd, en (iii) "arbeidsvermogensschade" die door de dochter op f 2.000.000,- is gesteld, waarbij de dochter haar totale schadevordering in verband met de draagkracht van de vader beperkt tot een bedrag van f 200.000,- met wettelijke rente.
"3.13. Ad (i). De vader bestrijdt dat de psychische klachten van de dochter te wijten zijn aan het langdurig seksueel misbruik waaraan hij schuldig is bevonden. Zij zouden volgens hem ook gevolg kunnen zijn van de suïcide van de moeder in 1982 en van misbruik ná de aangifte in 1986 door een aantal anderen. Daargelaten dat van dit laatste door de dochter slechts in één geval melding wordt gemaakt en dat de vader geen bewijs aanbiedt van zijn verdergaande stellingen, de medisch/psychiatrische rapportage behelst geen aanwijzingen dat de suïcide van de moeder op zich tot blijvend (psychisch) letsel heeft geleid, noch dat de daarin beschreven lichamelijke en psychische stoornissen op iets anders zijn terug te voeren dan op langdurig en frequent misbruik door de vader. Het smartengeld waardeert het hof, gelet op alle omstandigheden zoals die uit de strafstukken en meergenoemde rapportage blijken, naar billijkheid op f 35.000,-.
3.14. Ad (ii) en (iii). Dat therapieën extra, niet door verzekering gedekte, kosten meebrengen is voldoende aannemelijk en trouwens door de vader niet bestreden. Wat de arbeidsvermogensschade betreft, uit de medisch/psychiatrische rapportage wordt voldoende aannemelijk, enerzijds dat de dochter een zodanig intellectueel niveau bezit dat zij in staat was geweest zich een inkomen op HBO-niveau te verwerven, anderzijds dat haar lichamelijke en psychische klachten de weerslag zijn van haar traumatische ervaringen in de relatie tot de vader, dat die tot studieachterstand hebben geleid en dat haar ontplooiingskansen, ook wat haar verdiencapaciteit aangaat, daardoor nadelig blijvend zijn beïnvloed.
3.15. In een geval als het onderhavige mogen geen strenge eisen worden gesteld aan het bewijs van de schade wegens het derven van de arbeidsinkomsten die de dochter in de toekomst zou hebben genoten en de hypothetische situatie dat het misbruik door de vader achterwege was gebleven; hij is het immers die haar de mogelijkheid heeft ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent wat in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Tegen deze achtergrond heeft de dochter voldoende aannemelijk gemaakt dat met de post arbeidsvermogensschade in ieder geval het bedrag waartoe zij haar totale vordering beperkt, wordt overtroffen. Haar vordering is dan ook toewijsbaar.
3.16. In de gegeven omstandigheden, speciaal gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de in verband met de draagkracht van de vader reeds beperkte vordering, ziet het hof geen aanleiding de op vader rustende vergoedingsplicht te matigen."
5. De vader heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De dochter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De dochter heeft ook nog gedupliceerd.
De cassatiemiddelen
6. Middel I richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.3-3.10 van het bestreden arrest, waarin het hof - kort gezegd - heeft overwogen dat de rechtsvordering van de dochter niet reeds op 1 september 1994 was verjaard omdat voldoende aannemelijk is geworden dat het aanvangstijdstip van de verjaring in de zin van art. 3:310 lid 1 BW Pro niet vóór 1992 ligt, in welk jaar de dochter met gerichte, mede op verwerking van haar ervaringen gerichte, therapieën is begonnen.
7. Het middel bestrijdt niet het door het hof - mede op aanwijzing van de uw Raad in de eerste cassatieprocedure - gekozen uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige, waarin het niet-geldend maken van de rechtsvordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de aansprakelijke persoon dienen te worden toegerekend, moet worden aangenomen dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de rechtsvordering niet langer verhinderen. Daarbij verwijst het middel overigens naar een niet toepasselijk arrest, te weten HR 3 november 1995, NJ 1998, 380, m.nt. CJHB. Het gaat hier om HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15, terwijl voorts kan worden gewezen op HR 25 juni 1999, NJ 2000/16, m.nt. ARB onder beide arresten. De hier bedoelde regel omtrent de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro (dat voor die aanvang bekendheid met de schade en met de aansprakelijke persoon vereist) werd in de zojuist genoemde arresten gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid en daarmee op art. 6:2 BW Pro: wanneer een schuldeiser een rechtsvordering niet geldend heeft kúnnen maken en zulks voortvloeit uit omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 BW Pro omschreven aanvangstijdstip daarvan; in een zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de rechtsvordering niet langer verhinderen. In recente arresten van uw Raad, gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak, is - onder verwijzing naar de jurisprudentie van uw Raad waarin is uitgemaakt dat het bij de bekendheidseis van art. 3:310 lid 1 BW Pro gaat om een daadwerkelijke bekendheid en onder verwijzing naar de twee hiervoor genoemde arresten van 23 oktober 1998 en 25 juni 1999 - overwogen dat "tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur (..) de Hoge Raad thans tot het oordeel [komt] dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen." Zie HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 en HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37. Uit deze arresten maak ik op dat de kwestie van het niet geldend kunnen maken van de rechtsvordering aan de orde moet komen in het kader van de door art. 3:310 lid 1 BW Pro zelf gestelde eisen. Tevens meen ik uit deze arresten - gezien de zonder restrictie, zij het onder verwijzing naar de arresten van 23 oktober 1998 en 25 juni 1999 en naar (niet nader gespecificeerde) literatuur, geformuleerde maatstaf van "daadwerkelijk in staat zijn de rechtsvordering in te stellen" - te moeten opmaken dat volgens de nieuwe inzichten niet als vereiste geldt dat de omstandigheden die het kunnen geldend maken van de rechtsvordering verhinderen aan de debiteur zijn toe te rekenen. In de onderhavige zaak heeft het verwijzingshof de kwestie van het aanvangstijdstip - begrijpelijkerwijs - conform de door de uw Raad gegeven aanwijzing beoordeeld aan de hand van de "oude" jurisprudentie met haar strengere eisen, al moet achteraf worden geconstateerd dat ook toen reeds rechtens was hetgeen uw Raad in zijn latere arresten overwoog.
8. Het middel bevat een reeks, ten dele in elkaar overvloeiende, klachten. Ten eerste klaagt het middel, uitgaande van het "oude" criterium, dat het hof blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "omstandigheden die aan de aansprakelijke persoon dienen te worden toegerekend". Het middel betoogt dat het hof heeft nagelaten omstandigheden te vermelden die aan de vader moeten worden toegerekend en die het geldend maken van de rechtsvordering hebben verhinderd. Het hof had volgens het middel bij de feiten dienen te vermelden dat de dochter de ouderlijke woning heeft verlaten toen zij in 1986, zeventien jaar oud, aangifte deed, aangezien deze omstandigheid - aldus het middel - meebracht dat de vader nadien geen invloed meer heeft gehad op het doen en laten van de dochter, zodat er vanaf dat tijdstip geen aan de vader toe te rekenen omstandigheden zijn aan te wijzen die het geldend maken van de rechtsvordering hebben verhinderd.
9. Deze klacht miskent dat het hof beslissend heeft geoordeeld op welk tijdstip gesproken kon worden van een zodanige verwerking door de dochter van haar misbruikervaringen dat zij in staat was haar vordering tot schadevergoeding jegens de vader geldend te maken en dat het hof tot de slotsom is gekomen dat van een zodanige verwerking geen sprake is geweest vóór 1992, zodat de verjaring niet voordien kan zijn aangevangen. In dit oordeel ligt besloten dat het instellen van de rechtsvordering tot 1992 werd verhinderd door de omstandigheid dat de dochter de misbruikervaringen tot aan die datum onvoldoende heeft kunnen verwerken en daarmee werd verhinderd door een aan de vader toe te rekenen omstandigheid. De in het middel genoemde omstandigheden doen in dit verband in het geheel niet ter zake. Bedoelde klacht faalt dan ook. Hierbij verdient voorts aantekening dat indien het naar de thans geldende opvattingen inderdaad niet meer relevant is of de omstandigheden die het kunnen geldend maken van de rechtsvordering verhinderen aan de vader kunnen worden toegerekend, de klacht ook reeds faalt bij gebrek aan belang, terwijl dan ook niet valt in te zien hoe de vader baat zou kunnen hebben bij een aanpassing van zijn stellingen aan de "nieuwe rechtspraak". (Zie over het aanpassen van stellingen na verwijzing: Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 112-113.)
10. Ten tweede lijkt middel I te klagen dat het oordeel van het hof dat de dochter de onderhavige vordering niet eerder dan in 1992 geldend kón maken, op zichzelf genomen (dat wil zeggen al aangenomen dat het niet geldend kunnen maken van de vordering voortvloeide uit omstandigheden die aan de vader moeten worden toegerekend) onbegrijpelijk is en onvoldoende gemotiveerd.
Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte een subjectief criterium heeft aangelegd in plaats van de datum van aangifte aan te merken als moment waarop de dochter in staat was haar vordering geldend te maken en dat hetzelfde geldt met betrekking tot de periode 1988/1989 toen de dochter een alimentatieprocedure tegen haar vader voerde en rechtsbijstand van een advocaat had; in dat verband betoogt het middel voorts nog dat "volstrekt ongeloofwaardig" is dat de dochter de onderhavige procedure in die periode niet kon hebben gestart omdat zij het sexueel misbruik niet zou hebben verwerkt.
11. Deze klacht miskent dat het in een geval van "psychische overmacht" als waarvan in casu sprake is, per definitie gaat om een "subjectief criterium". 's Hofs oordeel dat de dochter noch ten tijde van de aangifte noch ten tijde van de alimentatieprocedure in staat was haar vordering tot schadevergoeding tegen de vader geldend te maken, is niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Het hof heeft immers overwogen dat de dochter de aangifte niet op eigen initiatief heeft gedaan en ten tijde van de aangifte bovendien nog minderjarig was. Kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat het feit dat de dochter over de misbruikervaringen kon spreken niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat zij toen ook in staat was de onderhavige rechtsvordering tegen haar vader geldend te maken. (Ik verwijs in dit verband naar de memorie van grieven onder 7 en onder 11, waar de gang van zaken rond de aangifte wordt beschreven, en naar de memorie na verwijzing tevens akte overlegging producties d.d. 31 mei 2001, onder 8-15, waar (onder andere) nader wordt ingegaan op het verwerkingsproces en op de gang van zaken rond de aangifte.) Niet valt in te zien waarom het "volstrekt ongeloofwaardig" is dat de dochter de onderhavige procedure niet aanhangig heeft kunnen maken toen zij een alimentatieprocedure tegen haar vader voerde. Anders dan de alimentatieprocedure heeft de onderhavige procedure immers betrekking op de misbruikervaringen van de dochter. Het middel geeft ook niet aan waarom het "volstrekt ongeloofwaardig" is dat de dochter de onderhavige procedure destijds niet aanhangig heeft kunnen maken, zodat het middel in zoverre al niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
12. Het middel klaagt verder dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de dochter ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat zij de in de onderhavige procedure ingestelde schadevergoedingsactie met haar advocaat heeft besproken en dat het bewijs is geleverd dat zulks inderdaad is geschied nu de raadsman van de vader bij die comparitie aanwezig is geweest en hij dit zelf uit de mond van de dochter heeft gehoord.
13. Nog daargelaten of deze klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., miskent zij dat de vaststelling van hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Zie HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 en HR 16 april 2004, RvdW 2004, 62; zie voorts Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 39-42. Bovendien is het oordeel van het hof dienaangaande mede in het licht van de door de dochter bij akte van 10 september 1998 overgelegde brief van mr. P.J.J.A. Hendriks, die in 1989 optrad als de advocaat van de dochter in de alimentatieprocedure, niet onbegrijpelijk. (Zie in dit verband ook de memorie na verwijzing tevens akte overlegging producties d.d. 31 mei 2001, onder 3.)
14. Tot slot klaagt middel I dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat therapie eerst aan de orde kwam in 1992; daartoe wordt betoogd dat uit hetgeen de dochter zelf heeft gezegd volgt dat zij met "de therapie" reeds is aangevangen in 1989.
Deze klacht miskent dat 's hofs bestreden oordeel is gemotiveerd aan de hand van de overgelegde medisch/psychiatrische gegevens en dat het hof in zijn arrest - begrijpelijkerwijs - een onderscheid maakt tussen serieuze, op verwerking gerichte therapieën, die eerst in 1992 zijn aangevangen, en andere therapieën, zoals de in 1989 aangevangen therapie. (Zie in dit verband ook de memorie na verwijzing tevens akte overlegging producties d.d. 31 mei 2001, onder 3, 10 en 15-16.)
15. Middel II richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.11-3.16 van het bestreden arrest die betrekking hebben op de door het hof toegewezen schadevergoeding. Het middel bestaat uit vijf onderdelen, genummerd A-E. De onderdelen A en B zien met name op het causaal verband. De onderdelen C, D en E zien met name op de omvang van de door het hof toegewezen schadevergoeding. Volledigheidshalve teken ik hierbij reeds aanstonds aan dat de aansprakelijkheid van de vader en de omvang van de schade op grond van art. 173 lid 2 Overgangswet Pro NBW moeten worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold vóór 1992; het misbruik heeft immers plaatsgevonden vóór 1992 en de uit dat misbruik voortvloeiende schade is ten dele geleden vóór die datum terwijl de nadien geleden schade een vervolg is van de eerder geleden schade.
16. Onder verwijzing naar passages in de gedingstukken uit de feitelijke aanleg waarin de vader heeft aangevoerd dat de psychische klachten evenzeer een gevolg kunnen zijn geweest van andere oorzaken (te weten misbruik door anderen dan de vader in de periode waarin de dochter reeds niet meer bij haar vader woonde en aan erfelijke belasting van de zijde van de moeder), klaagt middelonderdeel A dat nu de vader heeft betwist dat er enig causaal verband bestond tussen de aan de vader toe te rekenen misbruikervaringen en de psychische klachten van de dochter, de dochter had moeten worden belast met het bewijs van dit causaal verband. Onderdeel B klaagt dat het hof niet "geruisloos" had mogen voorbijgaan aan die andere traumatische ervaringen die de dochter ten dele heeft erkend, nu evident is dat die ervaringen ook schade kunnen hebben berokkend. Voorts klaagt middelonderdeel B over ondeugdelijke motivering van 's hofs oordeel; de vader heeft - aldus het middel - niet gesteld dat de suïcide van de moeder blijvend psychisch letsel heeft opgeleverd, zoals het hof overweegt, doch dat de dochter erfelijk is belast.
17. De klacht dat het hof "geruisloos" is voorbijgegaan aan de andere traumatische ervaringen van de dochter en dat het hof heeft miskend dat de dochter erfelijk is belast, zoals de vader heeft beweerd, mist feitelijke grondslag. In rechtsoverweging 3.13 heeft het hof de stelling van de vader dat de psychische klachten van de dochter ook te wijten kunnen zijn aan andere factoren verworpen met de overweging dat de medisch/psychiatrische rapportage (overgelegd als productie 3 bij de memorie van grieven in appel) geen aanwijzingen bevat dat de daarin beschreven lichamelijke en psychische stoornissen op iets anders zijn terug te voeren dan op langdurig en frequent misbruik door de vader. Met zijn betoog over "erfelijke belasting" ziet de vader voorts eraan voorbij dat bij een onrechtmatige daad die bestaat in het toebrengen van letsel de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie op die daad in het algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moeten worden toegerekend. (Vgl. HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137, m.nt. CJHB.) In 's hofs zojuist weergegeven overweging ligt het oordeel besloten dat het causaal verband tussen het misbruik door de vader en de lichamelijke en psychische klachten van de dochter enerzijds en het ontbreken van causaal verband tussen de andere door de vader aangedragen mogelijke oorzaken en de lichamelijke en psychische klachten van de dochter anderzijds voldoende zijn komen vast te staan. Het hof heeft aldus niet miskend dat de bewijslast van het causaal verband in beginsel bij de dochter ligt.
18. Middelonderdeel C komt met een aantal klachten op tegen 's hofs begroting van de arbeidsvermogensschade in de rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15 van zijn arrest. Het onderdeel betoogt dat de dochter had moeten worden belast met het bewijs van de omvang van deze arbeidsvermogensschade nu de vader deze had betwist. Het onderdeel acht onbegrijpelijk "hoe het hof kan schrijven" dat geen strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van de schade wegens het derven van arbeidsinkomsten door de dochter. In dat verband voert het middel aan dat het "een slag in de lucht is" dat de dochter een glanzende carrière zou hebben gehad ingeval het misbruik achterwege zou zijn gebleven. Het middel betoogt voorts dat een en ander des te onrechtvaardiger is nu de vader de dochter is blijven onderhouden zolang zij studeerde en hij haar een piano heeft geschonken en een aantal zaken van haar overleden moeder. Het middel betoogt bovendien dat uit de psychiatrische rapportage niet blijkt dat de dochter de door haar aangevangen opleiding niet heeft voltooid omdat zij leed aan psychische klachten welke een gevolg waren van de misbruikervaringen, en verder dat de door de advocaat van de dochter gemaakte vergelijking met het inkomen van een lerares Frans niet relevant is, en voorts dat de dochter thans samenwoont en werkzaam is in het familiebedrijf van haar partner, zodat zij in financiële zin niets tekort komt.
19. Ook dit middelonderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 3.14 heeft overwogen dat uit de medisch/psychiatrische rapportage voldoende aannemelijk wordt enerzijds dat de dochter een zodanig intellectueel niveau bezit dat zij in staat was geweest zich een inkomen op HBO-niveau te verwerven en anderzijds dat haar lichamelijke en psychische klachten de weerslag zijn van haar traumatische ervaringen in de relatie tot haar vader, dat die tot studieachterstand hebben geleid en dat haar ontplooiingskansen, ook wat betreft haar verdiencapaciteit, daardoor blijvend nadelig zijn beïnvloed. In zoverre mist het middelonderdeel reeds feitelijke grondslag met zijn klachten over "slagen in de lucht". Geen nader betoog behoeft dat irrelevant is of de vader de dochter heeft onderhouden zolang zij studeerde en of de vader de dochter een piano en een aantal andere zaken heeft geschonken. De stelling van de vader dat de dochter thans samenwoont en werkzaam is in het familiebedrijf van haar partner, berust - daargelaten de relevantie van deze stelling - op een ontoelaatbaar novum in cassatie.
Voor het overige ziet het middelonderdeel - nog daargelaten dat het strikt genomen met een motiveringsklacht opkomt tegen een rechtsoordeel - eraan voorbij dat de vraag of de benadeelde schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door een vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het schade veroorzakende voorval met de hypothetische situatie bij wegdenken daarvan, dat het bij deze vergelijking aankomt op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen en dat de rechter hierbij de goede en kwade kansen dient af te wegen, waarbij in een geval als het onderhavige, waarbij de aansprakelijke veroorzaker van de schade aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied, aan het door de benadeelde te leveren bewijs van zijn hypothetische arbeidsinkomsten geen te strenge eisen mogen worden gesteld. (Zie: HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624; HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437, m.nt. CJHB; HR 24 november 2000, NJ 2001, 195, m.nt. ARB; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 453; HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 en HR 28 maart 2003, NJ 2003, 389. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 415 e.v.) In het licht van een en ander is de door de dochter aan de hand van een actuarieel rapport gemaakte vergelijking met het inkomen van een lerares Frans niet irrelevant nu het hierbij gaat - zoals in de memorie van grieven na verwijzing betoogd - om een inkomen op een niveau dat vergelijkbaar is met het inkomen dat de dochter had kunnen verdienen ingeval zij haar opleiding had kunnen voltooien, terwijl de dochter bovendien haar totale schadevordering heeft gematigd tot een bedrag van f 200.000,- terwijl zij haar arbeidsvermogensschade aan de hand van bedoeld rapport had berekend op tenminste een bedrag van f 2.000.000,-.
20. Middelonderdeel D betoogt dat het hof ten onrechte het smartengeld heeft gewaardeerd op f 35.000,-. Geklaagd wordt dat een dergelijk "uitzonderlijk hoog" bedrag alleen op zijn plaats is in geval van een uitsluitend door de vader veroorzaakte, zeer ernstige, psychische stoornis en dat daarvan in casu geen sprake is.
21. Ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, naar welk recht ook de omvang van de toe te kennen schadevergoeding moet worden beoordeeld, kan geestelijk letsel van een benadeelde worden aangemerkt als een aantasting van zijn of haar persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Het oordeel omtrent de vraag of en in hoeverre sprake is van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon is van feitelijke aard en kan in cassatie derhalve slechts beperkt worden getoetst (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, m.nt. CJHB en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366.) Voorzover het middel tot uitgangspunt neemt dat een zeer ernstige psychische stoornis is vereist, gaat het dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens heeft het geestelijk letsel dat door de vader aan de dochter is toegebracht, zeer ernstige, blijvende gevolgen voor de dochter met zich meegebracht, zoals door het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - is aangenomen, zodat het middelonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het middelonderdeel miskent voorts dat het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat uit de medisch/psychiatrische rapportage blijkt dat de daarin beschreven lichamelijke en psychische klachten niet op iets anders zijn terug te voeren dan op het langdurige en frequente misbruik door de vader; het mist ook in zoverre derhalve feitelijke grondslag. Verder miskent het middelonderdeel dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt bij het vaststellen van de hoogte van de ideële schadevergoeding die naar billijkheid dient te worden vastgesteld; de rechter heeft de vrijheid rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, zoals de mate waarin de benadeelde is getroffen, de grond waarop de aansprakelijkheid berust en de vraag of de schade opzettelijk of door schuld is toegebracht. (Zie HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196, m.nt. ARB en HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, m.nt. ARB; zie voorts Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 264 e.v.) Het middel geeft ook niet aan waarom in het onderhavige geval gezien de aard en de ernst van het leed dat door de vader aan zijn dochter is toegebracht (zoals door het hof in cassatie tevergeefs bestreden vastgesteld) en de grond waarop de aansprakelijkheid berust, sprake zou zijn van een "uitzonderlijk hoog" bedrag. Bij dit alles komt nog dat het de vraag is of de vader belang heeft bij zijn klacht over de immateriële schade nu het hof in rechtsoverweging 3.15 heeft overwogen dat de dochter voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met de post arbeidsvermogensschade in ieder geval het bedrag waartoe zij haar totale vordering beperkt, wordt overtroffen.
22. Middelonderdeel E betoogt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van de vader op art. 6:109 BW Pro en de door de vader in dat verband aangevoerde omstandigheden, te weten de beperkte draagkracht van de vader en zijn onvermogen om aanvullende inkomsten te verwerven dan wel zich financiële middelen te verschaffen door verkoop van zijn woning.
23. Dit middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rechtsoverweging 3.16 gemotiveerd aangegeven waarom het geen aanleiding ziet tot matiging van de op de vader rustende verplichting tot schadevergoeding. Daarbij komt dat onder het te dezen toepasselijke oude recht geen algemene matigingsbevoegdheid bestond, terwijl art. 6:109 BW Pro zich niet leent voor anticiperende toepassing. (Zie HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 140 en Asser/Hartkamp 4-1, 2004, nr. 492-493.)
24. Nu beide middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Ik geef uw Raad in overweging de zaak af te doen met toepassing van art. 81 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden