Conclusie
C03/288HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 28 mei 2004
Conclusie inzake:
Berleburger Schaumstoffwerke GmbH
tegen
[verweerster]
In deze zaak wordt aan de leverancier van kunststof materiaal, bestemd voor de aanleg van een sportvloer, wanprestatie verweten.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Op 2 maart, 9 en 12 mei 1995 heeft eiseres tot cassatie (hierna: BSW) aan verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) productinformatie gestuurd over materiaal voor het leggen van een vloer in een sporthal. Op 16 mei 1995 heeft [verweerster] per telefax 1225 qM P185/6 Sportboden besteld. BSW heeft de opdracht per omgaande bevestigd. Op 2 juni 1995 zijn de goederen bij de fabriek afgehaald.
1.1.2. BSW heeft op 6 juni 1995 aan [verweerster] DM 43.324,74 in rekening gebracht voor het afgeleverde materiaal, met een betalingstermijn van 30 dagen.
1.1.3. [Verweerster] heeft in een sporthal te [plaats] in Luxemburg een vloer laten aanleggen met onder meer het door BSW geleverde materiaal. Op 24 juli 1995 heeft [verweerster] aan BSW bericht dat de vloer wegens kwaliteitsgebreken niet werd afgenomen door haar opdrachtgever.
1.1.4. In de periode tot 9 november 1995 heeft tussen partijen schriftelijk en telefonisch contact plaatsgevonden over de oorzaak van het probleem en over de vraag, voor wiens risico dit zou moeten komen. Door het Süddeutsches Kunststoff-Zentrum is onderzoek naar de oorzaak verricht. Op 9 november 1995 heeft [verweerster] BSW uitgenodigd om aanwezig te zijn bij het weghalen van de vloer. BSW heeft van die uitnodiging geen gebruik gemaakt.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 11 maart 1996 heeft BSW [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en betaling gevorderd van DM 23.261,11, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands geld, vermeerderd met wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat van de factuur d.d. 6 juni 1995 een gedeelte groot DM 20.555,10 onbetaald is gebleven. Daarnaast heeft BSW aan [verweerster] een factuur van DM 1.890,- gezonden wegens het niet in goede staat teruggeven van een spuitapparaat(2). Vermeerderd met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten komt de vordering uit op het eerstgenoemde totaal.
1.3. [Verweerster] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat het door BSW geleverde materiaal ondeugdelijk was en niet aan de overeenkomst voldeed. De vloer, welke zij met het door BSW geleverde kunststof materiaal had aangelegd, vertoonde op een groot aantal plaatsen harde plekken, terwijl ook de gemiddelde "Kraftaufbau" onder het vereiste bleef. In reconventie heeft [verweerster] de ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd, alsmede een schadevergoeding van Lux.f. 2.652.975,- en DM 26.187,45.
1.4. Bij tussenvonnis van 4 juni 1998 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek nodig geacht en een comparitie van partijen gelast. Tijdens deze comparitie zijn partijen de toepasselijkheid van Nederlands recht overeengekomen met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Bij tussenvonnis van 20 mei 1999 heeft de rechtbank een deskundige benoemd en hem een aantal vragen voorgelegd.
1.5. De deskundige, ir. F. Versteeg van het Instituut voor Sportaccomodaties van het NOC/NSF, heeft op 2 november 2000 een rapport uitgebracht. In dit rapport wordt geconstateerd dat de materialen waaruit de vloer is opgebouwd op zichzelf deugdelijk zijn, maar dat bij de proefnemingen ondanks een uiterst nauwkeurige applicatie geen (monster van een) sportvloer kon worden gerealiseerd die aan de DIN-norm voldoet. Als oorzaak wijst het rapport aan dat de kunststof, welke de basis van de sportvloer vormt, bestaat uit opencellig schuim. Hierop wordt een weefsel verlijmd. Daarover wordt vervolgens een vloeibare polyurethaanlaag aangebracht, die later verhardt. Plaatselijk zal de polyurethaan in de open celstructuur van het schuim dringen voor zover de lijm, gebruikt bij het leggen van het weefsel, deze open structuur niet heeft afgesloten. Het ontbreken van een effectieve afsluiting van de open celstructuur van het schuim en het daarin lopen van het vloeibare polyurethaan doen, na verharding van het polyurethaan, op diverse plaatsen harde plekken in de sportvloer ontstaan.
1.6. Bij vonnis van 15 februari 2001 heeft de rechtbank de vordering van BSW toegewezen en die in reconventie afgewezen. De rechtbank leidt uit het rapport van de deskundige af dat de harde plekken niet zijn toe te rekenen aan een gebrek in het door BSW geleverde materiaal, maar verband houden met de wijze waarop [verweerster] de sportvloer heeft vervaardigd, namelijk met het ontbreken van een laag bij de opbouw van de vloer.
1.7. [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Als eerste grief heeft zij gesteld dat zij bij het aanleggen van de sportvloer in Luxemburg weliswaar geen extra laag heeft aangebracht die het inlopen van het polyurethaan in de open celstructuur van het schuim verhindert, maar dat daartoe ook geen aanleiding bestond. Zij stelt dat zich heeft gehouden aan het door BSW aan haar verstrekte verwerkingsvoorschrift, waarin niets wordt gezegd over de noodzaak van het aanbrengen van een extra laag.
1.8. Bij tussenarrest van 14 mei 2002 heeft het hof de grief gegrond bevonden en geoordeeld dat BSW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [verweerster]. Volgens het hof moet BSW instaan voor de juistheid van de door haar aan [verweerster] verstrekte technische informatie. In het verwerkingsvoorschrift is het aanbrengen van een extra laag waarmee het inlopen van het vloeibare polyurethaan kan worden voorkomen niet voorzien, terwijl ook niet is gewaarschuwd voor het risico van het op deze wijze ontstaan van harde plekken in de vloer. Het hof achtte BSW aansprakelijk voor de schade en heeft voor het vaststellen van de schadeomvang een comparitie van partijen gelast.
1.9. Bij conclusie na comparitie heeft BSW gesteld dat zij zich op bevrijdende verjaring beroept voor wat betreft het verwijt dat zij een ontoereikende verwerkingsinstructie heeft verstrekt. Bij tussenarrest van 11 maart 2003 heeft het hof dit beroep op verjaring verworpen en de zaak naar de rol verwezen om BSW in staat te stellen zich uit te laten over enkele nieuwe producties van [verweerster].
1.10. Bij eindarrest van 15 juli 2003 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering in conventie afgewezen. In reconventie heeft het hof de overeenkomst ontbonden en BSW veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot € 68.199,02, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens is BSW veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat [verweerster] aan haar had voldaan ter uitvoering van het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis van de rechtbank.
1.11. BSW heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de drie arresten van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het tussenarrest van 14 mei 2002 (het oordeel over de vraag: wel of geen wanprestatie). Onderdeel 2 is gericht tegen het tussenarrest van 11 maart 2003 (de verwerping van het beroep op verjaring). Onderdeel 3 is gericht tegen het eindarrest (omvang van de schade; welke vennootschap heeft de schade geleden?).
2.2. Onderdeel 1 ziet op rov. 4.5 van het eerste tussenarrest. Onder 1.1.1 klaagt BSW dat het hof miskent dat het sluiten van een koopovereenkomst nog niet een verplichting meebrengt om verwerkingsvoorschriften te verstrekken. Wanneer de verkoper in de precontractuele fase onverplicht informatie verschaft, brengt dit volgens het middelonderdeel niet mee dat de verstrekte informatie gaat behoren tot de verplichtingen van de verkoper uit hoofde van de koopovereenkomst. Subonderdeel 1.1.2 voegt hieraan toe dat het hof aan de hand van het Haviltexcriterium had behoren te onderzoeken of de informatieverstrekking door BSW aan [verweerster], in het bijzonder de verstrekking van het verwerkingsvoorschrift, deel is gaan uitmaken van de koopovereenkomst.
2.3. Art. 7:17 BW Pro bepaalde in het hier relevante tijdvak(3) dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. De zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De parlementaire geschiedenis van de bepaling vermeldt dat het antwoord op de vraag wat de koper aan eigenschappen mag verwachten afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. De verkoper is in ver gaande mate in staat - door mededelingen, door de omstandigheden waaronder hij verkoopt etc. - het verwachtingspatroon van de koper en daarmede de vraag of van een tekortkoming sprake is, te beïnvloeden(4).
2.4. De klachten falen, omdat het hof niet anders heeft gedaan dan hetgeen het cassatiemiddel van de rechter verlangt. Het hof overwoog onder meer:
"Uit de bestelling door [verweerster] d.d. 16 mei 1995 in samenhang met de daaraan voorafgaande aanvraag om informatie d.d. 9 mei 1995 kan niet anders worden afgeleid dan dat het voor BSW duidelijk moet zijn geweest dat [verweerster] bij haar bestelling van de Regupol is afgegaan op de op 2 maart 1995 en ook kort daarvoor - 9 en 12 mei 1995 - door BSW aan [verweerster] toegezonden informatie. Deze informatie bepaalt derhalve ook wat [verweerster] van de bestelde Regupol - een industrieel vervaardigd halfproduct - mocht verwachten. BSW moet dan ook instaan voor de juistheid van de verstrekte - technische - informatie nu zij ten aanzien van het verwerkingsvoorschrift geen voorbehoud heeft gemaakt."
Dit wijst erop dat het hof met inachtneming van het Haviltexcriterium heeft onderzocht welke eigenschappen de koper ([verweerster]) van de door BSW geleverde zaak mocht verwachten. Uit de vaststelling van het hof kan worden opgemaakt dat voor BSW bij het totstandkomen van de overeenkomst duidelijk was dat [verweerster] het bestelde materiaal wilde gaan gebruiken voor de aanleg van een vloer in een sporthal. [Verweerster] mocht als koper verwachten dat het geleverde de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien, te weten de aanleg van een sportvloer.
2.5. BSW wil in haar klachten kennelijk een scherpe scheiding aanbrengen tussen enerzijds de kwaliteit van het geleverde materiaal op zich en anderzijds de juistheid en volledigheid van de door BSW verstrekte technische informatie. Anders geformuleerd: in de zienswijze van het middelonderdeel bezit de aan [verweerster] geleverde kunststof alle eigenschappen die nodig zijn voor het gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Volgens het middel bestaat daarnaast niet een zelfstandige contractuele verplichting van BSW om [verweerster] advies te geven over de wijze waarop de kunststof moet worden verwerkt of toegepast bij het aanleggen van de sportvloer. In haar s.t. benadrukt BSW dat het hier niet gaat om een consumentenkoop, noch om een product waaraan bijzondere gevaren zijn verbonden waarvoor gewaarschuwd zou moeten worden (zoals de bijsluiter bij geneesmiddelen).
2.6. De klachten falen, omdat geen rechtsregel ertoe noopt een dergelijke scherpe scheiding aan te brengen. Het hof diende bij de beantwoording van de vraag wat de koper aan eigenschappen mocht verwachten, te letten op alle omstandigheden van het geval. Een van die omstandigheden was de technische informatie die BSW tevoren aan [verweerster] had verstrekt. Het hof is kennelijk van oordeel dat [verweerster] op basis van die informatie, met name het verwerkingsvoorschrift, mocht verwachten dat het door BSW geleverde kunststof materiaal verwerkt kon worden zonder maatregelen te treffen teneinde het binnendringen van polyurethaan in de open celstructuur van de basislaag tegen te gaan. Dit oordeel is feitelijk van aard en, anders dan in de subsidiaire klacht en in subonderdeel 1.1.3 wordt gesteld, niet onbegrijpelijk. Of de documentatie met het verwerkingsvoorschrift onverplicht aan [verweerster] werd toegezonden, zoals de s.t. van de zijde van BSW beklemtoont (blz. 9), dan wel BSW tot toezending daarvan verplicht was, doet voor dit oordeel niet ter zake.
2.7. In subonderdeel 1.1.4 en nader in de s.t. doet BSW een beroep op HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31 m.nt. JMBV(5). In die zaak werd in cassatie gesteld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, voortvloeit dat op de franchisegever in de onderhandelingsfase de plicht rust ervoor zorg te dragen dat de door hem aan de franchisenemer te verschaffen prognoses omtrent de te verwachten omzet of resultaten van de door de franchisenemer te stichten onderneming berusten op een deugdelijk onderzoek. De Hoge Raad achtte deze opvatting in haar algemeenheid onjuist. Volgens het arrest kunnen slechts bijzondere omstandigheden een zodanige verbintenis meebrengen.
2.8. Het cassatiemiddel wil uit het aangehaalde arrest afleiden, als algemene regel, dat een scheiding moet worden gemaakt tussen enerzijds een verplichting tot het verschaffen van, wat ik maar zal noemen: de kernprestatie, en anderzijds een verplichting tot het verschaffen van correcte informatie aan de wederpartij. M.i. geeft het arrest van 25 januari 2002 daartoe geen aanleiding. In de eerste plaats blijkt uit dat arrest dat de toen voorgelegde rechtsvraag, en dus ook de beslissing, is toegespitst op de eigen aard van een franchise-overeenkomst. In de huidige zaak gaat het niet om een franchise-overeenkomst maar om de koop van een industrieel vervaardigd halfproduct.
2.9. Aan BSW kan worden toegegeven dat gevallen bestaan waarin een scheiding tussen de kernprestatie en een verplichting tot het verstrekken van juiste inlichtingen mogelijk is. Dit wil niet zeggen dat het hof ook in het onderhavige geval een dergelijke scheiding had behoren te maken. Dit vergt enige toelichting. In haar s.t. gebruikt BSW het voorbeeld van de leverancier die meel aan een bakker levert. BSW betoogt dat de leverancier kan volstaan met het afleveren van het meel en niet verplicht is een recept te leveren op basis waarvan de bakker brood kan bakken. BSW acht de leverancier daarom niet aansprakelijk voor het mislukken van het eindproduct (het brood). Als uitgangspunt lijkt dit mij juist. BSW ziet evenwel over het hoofd dat in haar voorbeeld de meelleverancier aansprakelijk kan zijn indien hij meel met een onjuist verwerkingsvoorschrift aan de bakker levert. Voor zover BSW hiermee bedoelt dat zij hoogstens aansprakelijk kan zijn voor informatie die zij aan de afnemer heeft verstrekt, maar niet voor het ontbreken van informatie (in dit geval: het ontbreken van de waarschuwing dat een extra laag moet worden aangebracht om te voorkomen dat vloeibare polyurethaan doordringt in de open celstructuur van de door BSW geleverde kunststof), gaat de klacht niet op. De stelling van [verweerster] was nu juist, dat zij het van BSW verkregen verwerkingsvoorschrift stipt heeft gevolgd en dat dit heeft geleid tot een resultaat dat afweek van hetgeen zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten van het kunststof materiaal van BSW. Het hof heeft dat standpunt in wezen overgenomen.
2.10. Voor zover het middelonderdeel aanvoert dat de geleverde kunststof (Regupol) niet uitsluitend bestemd is om als onderdeel van sportvloeren te dienen, gaat de klacht niet op omdat het hof heeft vastgesteld dat voor BSW duidelijk moet zijn geweest dat [verweerster] bij haar bestelling is afgegaan op de door BSW aan haar toegezonden (technische) informatie. Het gaat om een bijzonder gebruik dat in de overeenkomst is voorzien, te weten de verwerking van de kunststof bij het vervaardigen van een sportvloer. De aan het slot van subonderdeel 1.1.4 aangevoerde omstandigheid dat BSW de door haar aan [verweerster] verstrekte technische informatie van een derde verkregen had, doet geen afbreuk aan de beslissing. In de redenering van het hof heeft [verweerster] mogen afgaan op de informatie die zij van BSW had gekregen, ongeacht wie degene is die het verwerkingsvoorschrift heeft vervaardigd.
2.11. In subonderdeel 1.1.3 wordt een aantal stellingen aangehaald, die BSW in feitelijke instanties had aangevoerd. M.i. is de motivering van de bestreden beslissing begrijpelijk, ook zonder dat het hof met zoveel woorden op elk van die stellingen is ingegaan. De gestelde omstandigheden dat BSW destijds zelf niet ermee bekend was dat een aparte laag ter afsluiting van de open celstructuur van de kunststof nodig was en dat het verschaffen van verwerkingsvoorschriften voor BSW niet gebruikelijk was, nemen niet weg dat het hof tot het oordeel kon komen dat [verweerster] mocht afgaan op het aan haar verstrekte verwerkingsvoorschrift, nu BSW daarbij geen voorbehoud had gemaakt. Op de stellingen dat [verweerster], anders dan BSW, deskundig is op het gebied van het aanleggen van sportvloeren, dat [verweerster] niet had mogen afgaan op de Vorprüfung en dat het gebruikelijk is eerst een proefstuk te maken, hetgeen ook [verweerster] had kunnen doen, is het hof in rov. 4.5 uitdrukkelijk ingegaan.
2.12. Subonderdeel 1.1.5 klaagt dat het hof miskent dat [verweerster] niet tijdig heeft geklaagd over een gebrek in de door BSW aan haar verstrekte informatie. Art. 7:23 lid 1 BW Pro bepaalde in het relevante tijdvak:
"De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden."
Het subonderdeel berust op de gedachte dat [verweerster] wellicht tijdig bij BSW heeft geklaagd maar dat (het hof miskent dat) de door [verweerster] toen ingediende klacht uitsluitend betrekking had op de kwaliteit van de geleverde kunststof. Over een tekortkoming in het verwerkingsvoorschrift heeft [verweerster] pas veel later geklaagd (vergelijk [verweerster]s stellingname in eerste aanleg met die in tweede aanleg).
2.13. Ook dit subonderdeel is gestoeld op een scheiding van enerzijds een verplichting tot het leveren van een op zich deugdelijke kunststof en anderzijds een (door BSW betwiste) verplichting tot het verschaffen van correcte technische informatie. M.i. behoefde het hof die scheiding niet te maken en kon het hof tot het oordeel komen dat [verweerster] tijdig bij BSW heeft geklaagd over de non-conformiteit. Dat [verweerster] de oorzaak van de non-conformiteit aanvankelijk toeschreef aan een gebrek in de samenstelling van de kunststof en later (na het deskundigenrapport van ir. Versteeg) aan een ontoereikend verwerkingsvoorschrift, maakt geen verschil voor het antwoord op de vraag of tijdig is gereclameerd. Subonderdeel 1.1.5 treft geen doel. Subonderdeel 1.1.6 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.
2.14. Subonderdeel 1.1.7 acht onbegrijpelijk waarom het hof heeft overwogen dat BSW in feitelijke instanties niet heeft gesteld dat [verweerster] op grond van haar deskundigheid het inlopen van het polyurethaan in de open celstructuur van de kunststof had behoren te voorzien (zie rov. 4.5). BSW wijst in het subonderdeel op twee passages in de gedingstukken in eerste aanleg.
2.15. In geen van beide passages kan ik de stelling lezen dat [verweerster] dit had behoren te voorzien. Voor zover BSW bedoelt te stellen dat haar deskundigheid niet verder strekt dan de samenstelling van haar kunststof en dat de wijze van leggen (met inbegrip van het aanbrengen van een extra laag) tot het terrein behoort waarop [verweerster] als vloerenlegger deskundig is, heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] mocht vertrouwen op het door BSW aan haar verstrekte verwerkingsvoorschrift. Daarin ligt het oordeel besloten dat de deskundigheid van [verweerster] niet zodanig was dat (BSW ervan mocht uitgaan dat) [verweerster] zelf wel kon begrijpen dat het verwerkingsvoorschrift ontoereikend was. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten die aan het hof is voorbehouden. Onbegrijpelijk is het niet.
2.16. Subonderdeel 1.1.8 klaagt dat de vaststelling dat [verweerster] overeenkomstig het verwerkingsvoorschrift heeft gehandeld niet redengevend is voor het oordeel dat van [verweerster] niet verlangd kan worden dat zij, alvorens de vloer te leggen, een proefstuk laat maken en uittest. Deze klacht gaat niet op. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat situaties denkbaar zijn, zoals bij maatwerk of nieuw ontwikkelde producten, waarin leverancier en afnemer gezamenlijk en proefondervindelijk vaststellen of een product voldoet. Het hof heeft een zodanig geval hier niet aanwezig geacht. Het hof duidt het door BSW geleverde materiaal aan als een industrieel vervaardigd halfproduct, waarbij een verwerkingsvoorschrift is gegeven. Het hof behoefde niet nader te motiveren waarom het van oordeel was dat [verweerster] op het verwerkingsvoorschrift mocht vertrouwen zonder de geleverde kunststof eerst zelf uit te testen. De stelling dat het verwerkingsvoorschrift niet door BSW zelf is opgesteld, kwam hiervoor al aan de orde. De verwerping van de in het subonderdeel bedoelde stelling van BSW, dat [verweerster] niet zonder meer kon afgaan op het resultaat van de Vorprüfung, ligt besloten in het oordeel dat [verweerster] mocht afgaan op het verwerkingsvoorschrift. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.
2.17. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.1 van het tussenarrest van 11 maart 2003. De subonderdelen 2.1 en 2.2 maken bezwaar tegen een overweging ten overvloede ("Daargelaten dat ..."). Beide subonderdelen kunnen onbesproken blijven omdat de beslissing niet op die overweging berust. Subonderdeel 2.3 klaagt in het bijzonder over het oordeel dat in hoger beroep slechts een geringe wijziging van eis in reconventie heeft plaatsgevonden. M.i. richt de klacht zich vergeefs tegen een oordeel dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is de desbetreffende overweging niet. Het subonderdeel gaat uit van een scheiding tussen twee verplichtingen, waarvan al eerder in deze conclusie is opgemerkt dat het hof deze niet behoefde te maken.
2.18. Subonderdeel 2.4 klaagt dat de verwerping van het beroep op verjaring onjuist is, waartoe BSW een beroep doet op HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531. Het aangehaalde arrest had betrekking op de vraag of een lopende termijn van bevrijdende verjaring was gestuit door een dagvaarding. De Hoge Raad overwoog:
"In geval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, hangt het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan af of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering; in het eerste geval is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend, in het tweede geval dat van de rechtsingang. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid (...)".
2.19. Het bestreden oordeel is hiermee niet in tegenspraak. Het hof heeft beslist en heeft mogen oordelen dat in dit geval de juridische grondslag (wanprestatie) steeds dezelfde is gebleven en dat in de feitelijke grondslag van de vordering slechts een geringe verschuiving heeft plaatsgevonden. Aan de vordering in reconventie (en aan het verweer in conventie) heeft [verweerster] de stelling ten grondslag gelegd dat de geleverde kunststof niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. De verschuiving is slechts hierin gelegen dat [verweerster] de oorzaak aanvankelijk zocht in een gebrekkige samenstelling van de kunststof en later (na het rapport van ir. Versteeg) in een ontoereikend gebruiksvoorschrift, maar het gebrek waarop de vordering betrekking had (de harde plekken in de vloer) is steeds hetzelfde gebleven. Het bestreden oordeel behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn.
2.20. Onderdeel 3 heeft betrekking op het eindarrest. Subonderdeel 3.1 is bij gelegenheid van de s.t. ingetrokken voor zover het berust op de toepasselijkheid van art. 2:334a BW, de huidige bepaling over afsplitsing (zie blz. 14 s.t.). Aldus resteert de klacht, nader uitgewerkt in subonderdeel 3.2, dat - zo niet rechtens, dan in ieder geval feitelijk - sprake is van een afsplitsing. Gelet op het in appel door BSW ingenomen standpunt, bedoelt BSW dat de materiële vordering, waarop de eis in reconventie berust, niet langer tot het vermogen van procespartij [verweerster] behoort. Subsidiair bevat het subonderdeel een motiveringsklacht.
2.21. Uit hetgeen het hof in rov. 2.4 van het eindarrest overweegt, kan worden afgeleid dat op 11 december 1995 een naams- en statutenwijziging heeft plaatsgehad. Sedertdien gaat Handelmaatschappij Basis B.V verder als [verweerster] Op dezelfde datum is een nieuwe besloten vennootschap opgericht onder de naam Basis B.V. Het hof heeft in rov. 2.1 - 2.2 onderzocht of de stelling van BSW juist is, dat alle uit de litigieuze overeenkomst voorvloeiende rechten van [verweerster] (voorheen: Handelmaatschappij Basis B.V.) zijn overgegaan op Basis B.V. Het hof heeft geoordeeld dat van een overgang van de onderhavige vordering niet is gebleken en dat BSW haar desbetreffende stelling niet, althans niet voldoende concreet, te bewijzen heeft aangeboden, zodat de door BSW gestelde overgang van het vorderingsrecht niet is komen vaststaan. Uit deze overweging volgt dat het hof de desbetreffende stelling van BSW heeft onderkend en verworpen. Het bewijsoordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De motivering voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
2.22. Subonderdeel 3.3 is gericht tegen een overweging ten overvloede en behoeft daarom geen bespreking(6). Subonderdeel 3.4 gaat uit van de veronderstelling dat de vordering niet toekomt aan [verweerster], maar aan Basis B.V. Die veronderstelling mist feitelijke grondslag: ik verwijs naar de vorige alinea.
2.23. Subonderdeel 3.5 is gericht tegen rov. 2.4 van het eindarrest, waar het hof de door [verweerster] gestelde schade ten gevolge van de wanprestatie behandelt. Ook deze klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Uit de desbetreffende rechtsoverweging blijkt dat [verweerster] en Basis B.V. een geconsolideerde, in elk geval niet te scheiden administratie voeren. Het hof kon daarom onderdelen van de administratie van Basis B.V. gebruiken om tot het oordeel te komen dat [verweerster] een bepaalde schade heeft geleden ten gevolge van de wanprestatie: zie de slotzin van rov. 2.4. Van een vereenzelviging van beide rechtspersonen, in die zin dat het hof een vordering van Basis B.V. heeft beschouwd als een vordering van [verweerster] of omgekeerd, is geen sprake.
2.24. Aan het slot van subonderdeel 3.5 wordt geklaagd dat het hof voorbijgaat aan het verweer dat [verweerster] alleen schade lijdt indien de schade door Basis B.V. intercompany aan haar wordt doorbelast. Ook deze klacht gaat uit van de veronderstelling dat de vordering jegens BSW tot het vermogen van Basis B.V. behoort, zodat Basis B.V. degene is die schade lijdt ten gevolge van de wanprestatie van BSW. Het hof is in rov. 2.4 ervan uitgegaan dat de vordering tot het vermogen van [verweerster] behoort, zodat [verweerster] degene is die schade heeft geleden. Subonderdeel 3.6 mist feitelijke grondslag, omdat, anders dan dit subonderdeel veronderstelt, het hof niet ervan is uitgegaan dat schade en kosten van Basis B.V. zijn doorbelast aan [verweerster] Van de veronderstelde ongeoorloofde aanvulling van feiten is daarom geen sprake. Hetgeen het hof in rov. 2.4 overweegt dient uitsluitend ter verklaring waarom het hof aan de in het geding gebrachte financiële bewijsstukken, die zowel op Basis B.V. als op [verweerster] betrekking hebben, het bewijs ontleent dat [verweerster] tot het toegewezen bedrag schade heeft geleden ten gevolge van de wanprestatie. De slotsom is dat ook onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 3 van het arrest van 14 mei 2002 in verbinding met rov. 2.1 - 2.3 van het tussenvonnis van de rechtbank van 4 juni 1998.
2 Deze laatste kwestie speelt in cassatie geen rol meer.
3 De tekst van art. 7:17 BW Pro is met ingang van 1 mei 2003 gewijzigd door de wet van 6 maart 2003, Stb. 110, ter uitvoering van de Europese richtlijn 99/44 (Pb EG L 171) betreffende de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen. Zie hierover: M.B.M. Loos, Consumentenkoop en garanties volgens het herziene consumentenkooprecht, NTER 2003, blz. 155-161.
4 Parl. Gesch. boek 7, blz. 121. Asser-Hijma, 5-I (2001), hoofdstuk VI, i.h.b. nrs. 335-348; B. Wessels, Koop: algemeen, Mon. NBW (2003) nr. 33.
5 Zie over deze uitspraak ook: M.J. van Laarhoven, Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding, WPNR 2002, 6484, blz. 287-294; dezelfde auteur in: J.B.M. Vranken en I. Giesen (red.), De Hoge Raad binnenstebuiten, 2003, blz. 79-90.
6 Het hof doelt klaarblijkelijk op de mogelijkheid dat Basis B.V. aan [verweerster] last geeft om de vordering op eigen naam te innen; vgl. HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 m.nt. Ma.