Conclusie
Zaaknummer: C02/324HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 19 maart 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Feiten en procesverloop
1) Er zijn in deze zaak omvangrijke feitelijke vertogen aangevoerd; deze hebben hun weerslag gevonden in uitvoerige, deels zeer gedetailleerde vaststellingen van de rechters in de feitelijke instanties.
Van de betreffende feiten is nog maar een (zeer) beperkt deel in cassatie van belang. Ik veroorloof mij daarom een navenant beperkte samenvatting:
- In 1989 heeft de verweerster in cassatie, [verweerster], f. 75.000,- geleend aan een derde, [A] B.V. Van deze lening is een akte opgemaakt door (een medewerker van) de eiseres tot cassatie, [eiseres]. [Eiseres] verleende toen al lange tijd diensten als accountant/belastingadviseur aan [verweerster] en aan met [verweerster] gelieerde vennootschappen en personen.
- In de zojuist bedoelde akte is voorzien in fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid met betrekking tot bedrijfsmiddelen en vorderingen van [A] B.V. Er is geen verplichting vermeld met betrekking tot toekomstige activa van de debiteur.
- In 1993 is nogmaals een bedrag van f. 45.000,- aan [A] B.V. geleend, onder soortgelijke condities. [Eiseres] is (ook) over deze transactie geraadpleegd. Partijen twisten erover of deze lening door [verweerster] dan wel door haar directeur-grootaandeelhouder [betrokkene 2] is gedaan. [Verweerster] heeft mede aan [eiseres] verweten dat hierover onduidelijkheid kon rijzen.
- De akte betreffende de tweede lening dateert van 3 mei 1993. Op 19 april 1993 had [eiseres] voor [verweerster] en [betrokkene 2] een akte van stil pandrecht op (ook toekomstige) vorderingen (viz.: om die voor te legen aan [A] B.V.) opgesteld.
- [A] B.V. heeft vóór 19 april 1993 stil pandrecht op haar activa verleend aan haar bankiers, ABN-AmRo Bank N.V. [A] B.V. is op 13 oktober 1993 failliet gegaan. Beide leningen, en aanzienlijke bedragen aan rente, stonden toen nog open.
- Uit de failliete boedel is als opbrengst van zekerheden een bedrag van f. 26.600,- ten gunste van [verweerster] of [betrokkene 2] - partijen nemen geen eensluidend standpunt in - gerealiseerd. Partijen hebben (ook) getwist over de vraag, hoe de ten tijde van het faillissement van [A] B.V. aanwezige activa zich verhielden tot de aan [verweerster] (of aan [betrokkene 2]) verstrekte zekerheden ingevolge de leningtransacties.
2) [Verweerster] heeft [eiseres](1) aangesproken tot vergoeding van schade, bestaande in het (grotendeels) onverhaalbaar blijken van de vorderingen in verband met de twee genoemde leningen, op [A] B.V. Zij baseerde haar vordering o.a. op het verwijt dat, doordat in de leningsovereenkomst(en) was verzuimd ook toekomstige goederen in de verstrekte zekerheid te betrekken, de verhaalsmogelijkheden waren verminderd.
3) In eerste aanleg werd deze vordering afgewezen, omdat de rechtbank het verweer van [eiseres] dat niet [verweerster] maar [betrokkene 2] als leningever was opgetreden als gegrond aanmerkte. In appel oordeelde het hof op dit punt voor wat betreft de eerste, in 1989 verstrekte lening anders. Tevens nam het hof aan dat het aan [eiseres] gemaakte verwijt - zojuist in alinea 2 in het kort aangeduid - gegrond was. Het hof wees dus het gevorderde met betrekking tot de eerste lening toe.
4) [Eiseres] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld (dat volgens [eiseres] voor verwerping in aanmerking komt). De standpunten zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht, en [eiseres] heeft laten repliceren.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5) De klachten in cassatie strekken er alle - zowel in het principale als in het incidentele beroep - toe, dat het hof onvoldoende rekening zou hebben gehouden met bepaalde in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen (die ook alle in het hiervóór gegeven summiere overzicht van de feiten "passeerden"). Ik vat die stellingen samen als: de uit het faillissement van [A] B.V. gerealiseerde bate van f. 26.600,- had op de vordering van [verweerster] in mindering moeten worden gebracht (principaal cassatiemiddel sub 2.2.1 - 2.2.5(2)); bij de beoordeling van de schade van [verweerster] is onvoldoende in aanmerking genomen dat, resp. of, er ten tijde van het faillissement van [A] B.V. nog onder de aan [verweerster] verstrekte zekerheden begrepen activa aanwezig waren, en met het feit dat de leningsovereenkomsten bepaalde activa van de verstrekte zekerheden uitzonderden (waardoor het nadelig verschil waarop [verweerster] een beroep deed kleiner was, of kleiner kon zijn, onderdelen 2.3.1 - 2.3.4 van het principale cassatiemiddel); en er is niet gemotiveerd beslist op het argument van [verweerster], dat aan [eiseres] valt te verwijten dat de onduidelijkheid omtrent de hoedanigheid van de leningcrediteur ([verweerster] dan wel [betrokkene 2]) niet is opgeheven (incidenteel cassatiemiddel).
6) De middelen stellen geen rechtsvragen aan de orde(3). Zij vragen alle om onderzoek, aan de hand van de dossiers, naar wat precies op het door het middel geponeerde thema is aangevoerd en geoordeeld(4). Dat onderzoek zal ik dus proberen uit te voeren, daarbij de klachten besprekend in de chronologische volgorde waarin zij zijn ingebracht.
7) De bate van f. 26.600,-: ik denk dat namens [eiseres] duidelijk genoeg is gesteld dat dit bedrag in het faillissement van [A] B.V. is gerealiseerd en dat het op een eventuele vordering van [verweerster] in mindering moet komen.
8) Namens [verweerster] wordt in cassatie een andere uitkomst verdedigd aan de hand van een uiterst onwelwillende lezing van deze stellingen van [eiseres]. Mij er wel van bewust dat het de feitelijke rechter is die partijstellingen uitlegt, en dat diens uitleg, ook als die onwelwillend is, moet worden gerespecteerd zolang hij niet tevens onbegrijpelijk is, denk ik toch dat hier niet mag worden aangenomen dat het hof de stellingen van [eiseres] zo onwelwillend heeft uitgelegd als namens [verweerster] wordt gesuggereerd.
Als men het beroep van [eiseres] op het gerealiseerde bedrag van f. 26.600,- niet zo begrijpt dat dit op de eventuele vordering van [verweerster] in mindering komt, zou aan de desbetreffende stellingen nauwelijks zinnige betekenis meer toekomen. Bovendien heeft [eiseres] bij de Conclusie van Antwoord e.a. in eerste aanleg, waar deze stelling voor het eerst (en het duidelijkst) wordt verwoord, haar stelling onderbouwd met een als prod. 8 overgelegde brief van [verweerster] aan de curator van [A] B.V., waarin de f. 26.600,- als creditpost op de (volgens deze brief: door [verweerster]) aan [A] B.V. verstrekte leningen in mindering worden gebracht(5). Mij dunkt, dan blijft er onvoldoende ruimte over om aan deze stelling een andere strekking toe te kennen, dan de eerder in deze alinea omschrevene.
9) Het is juist dat het hof aan deze stelling voorbij is gegaan. In het licht van het zojuist besprokene merk ik de klacht daarover als gegrond aan.
Wanneer de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel zou komen is de vraag, of de zaak op dit punt in cassatie zou kunnen worden afgedaan (door op het toegewezen bedrag de bate van f. 26.200,- (€ 12.070,55) in mindering te brengen). Ik denk dat dat - jammer genoeg - niet zomaar kan. In het bestreden arrest is immers in rov. 4.6 geoordeeld dat van de tweede lening (van f. 45.000,-) niet is komen vast te staan dat [verweerster] als de crediteur moet worden aangemerkt. Er moet dus rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat deze lening [betrokkene 2] aanbelangt (in deze procedure geldt: tertium non datur).
Dan moet tevens rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de in het faillissement gerealiseerde bate geheel of voor een deel in mindering op deze (tweede) lening gestrekt heeft; en voor verder onderzoek daarnaar biedt de cassatieprocedure geen ruimte(6).
10) De omvang van de beschikbare zekerheden: ik stem ermee in dat namens [eiseres] duidelijk aan de orde is gesteld dat de schade van [verweerster] beperkt moet zijn tot de verhaalbare waarde van de zekerheden die zij door de als minder gelukkig aangemerkte formulering van de leningsovereenkomst(en) zou zijn misgelopen - zie o.a. alinea 21 van de Conclusie van Antwoord in eerste aanleg en alinea 15 van de Conclusie van Dupliek. Ik denk echter dat het hof geen ander uitgangspunt heeft aanvaard, maar dat het het onderhavige betoog heeft verworpen als onaannemelijk.
De onderhavige stellingen van [eiseres] waren namelijk niet nader gespecificeerd (er was niet met bedragen of dergelijke "meetbare" gegevens, aangegeven wat de omvang van de aanvankelijk beschikbare zekerheid was, of hoe die in de loop van de tijd - wel of juist niet - zou zijn veranderd). Daartegenover had [verweerster] bij Conclusie van Repliek aangegeven welk bedrag er uit het faillissement voor haar dan wel voor [betrokkene 2] beschikbaar was gekomen (namelijk: het hiervóór besproken bedrag van f. 26.600,-), en tevens wat er overigens aan realiseerbaar actief voor de boedel en voor de bank beschikbaar bleek te zijn.
11) De twee laatstgenoemde gegevens - waarover de partijen zich verder niet meer hebben uitgelaten - heeft het hof in rov. 4.8 van het bestreden arrest naar voren gehaald. Dat kon het hof zonder miskenning van dit betoog van [eiseres] doen; en uit die gegevens viel ook geredelijk de gevolgtrekking te maken dat, ware de positie van [verweerster] beter met zekerheden "afgedekt" geweest, er verhaal voor haar hier in aanmerking genomen vordering mogelijk had moeten zijn.
Het hof behoefde zich daarbij niet te verdiepen in de vraag, hoe veel van de bij faillissement nog aanwezige activa onder de oorspronkelijk verstrekte zekerheden begrepen waren: uit het (vaststaande) feit dat slechts f. 26.600,- ten gunste van de leninggevers aan de kant van [verweerster] was gerealiseerd en dat er nog een surplus aan activa resteerde dat de waarde van de vordering van [verweerster] aanmerkelijk overtrof, kon de zo-even bedoelde gevolgtrekking worden gemaakt, met voorbijgaan aan wat er in dit verband nog was aangevoerd(7).
Daarom lijkt deze klacht van het principale middel mij niet doeltreffend.
12) Onduidelijkheid omtrent de tennaamstelling van de lening(en) aan [eiseres] verwijtbaar (incidenteel cassatieberoep): ook hier geldt dat het juist is dat dit gegeven namens [verweerster] duidelijk - in dit geval zelfs bij uitstek duidelijk - naar voren is gebracht. Het wordt immers aangehaald en nader toegelicht in de pleitnota in eerste aanleg, p. 3, de akte in eerste aanleg van 10 januari 2001, p. 2, en in de Memorie van Grieven, behalve in de specifiek op dit punt gerichte Grief 5, ook op p. 3, boven, p. 4, tweede alinea en p. 5, derde alinea na "toelichting". Namens [eiseres] is dit argument in de Memorie van Antwoord dan ook - in alinea's 11 - 13 - gedetailleerd besproken.
13) Namens [eiseres] wordt in cassatie geopperd dat het hof dit argument van [verweerster] als klaarblijkelijk ondeugdelijk (stilzwijgend) zal hebben gepasseerd. Ik denk dat dat betoog niet kan worden aanvaard (en dat dit niet de plaats is om beschouwingen aan de deugdelijkheid van de onderhavige stelling(en) van [verweerster] te wijden). Het betreft hier een argument dat voldoende nadrukkelijk en meer dan voldoende duidelijk naar voren is gebracht, en waarvan de gegrondheid dus had moeten worden beoordeeld; terwijl daarvan uit de motivering van de beslissing had moeten blijken. De motiveringsplicht wordt immers mede - of: vooral - bepaald door wat partijen in het geding aan de orde hebben gesteld(8).
Daarom denk ik dat ook het incidentele beroep moet worden gehonoreerd.
Conclusie
Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging, met verwijzing als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Aanvankelijk was ook de verantwoordelijke medewerker van [eiseres] meegedagvaard, en maakte ook een reconventionele vordering deel van de rechtstrijd uit. In cassatie spelen deze kwesties geen rol meer.
2 Met de schriftelijke toelichting namens [verweerster] meen ik dat het eerste onderdeel van het principale cassatiemiddel geen zelfstandige klacht inhoudt, maar dienst doet als inleiding op de klachten van de daarop volgende onderdelen.
3 De middelen doen wel een beroep op schending van het recht, maar doen dat volgens mij als "clause de style". Ik heb althans geen inhoudelijke klachten over miskenning van rechtsregels aangetroffen. Voorzover onderdelen 2.1.1. - 2.1.3 van het principale middel wel een inhoudelijke klacht beogen, is op te merken dat het hof geen andere maatstaf heeft toegepast, dan hier wordt verdedigd - zie ook alinea's 10 en 11 hierna.
4 Overeenkomstig de huidige leer omtrent art. 407 lid 2 Rv Pro. geven de middelen telkens aan wáár in de processtukken zich de stellingen bevinden waarop een beroep wordt gedaan, wat het hier bedoelde onderzoek niet onaanzienlijk vergemakkelijkt.
5 Evenals twee andere, kleinere posten, die echter verder niet meer in de discussie zijn betrokken; zodat ik die ook maar zal laten voor wat zij zijn.
6 Over dit punt hebben partijen zich nauwelijks uitgelaten; met dien verstande dat [eiseres], overeenkomstig haar desbetreffende verweer, het wel zo heeft gesteld, dat deze bate aan [betrokkene 2] (volgens [eiseres] immers de leninggever voor beide leningen) ten goede is gekomen, zie de in middelonderdeel 2.2.3 genoemde vindplaatsen (ik wees er echter al op dat in verband met prod. 8 bij de Conclusie van Antwoord, namens [eiseres] een ander standpunt wordt ingenomen). Bij die stand van zaken vergt zowel de uitleg van de partijstellingen, als de vaststelling van de ware toedracht een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen plaats is.
7 Onderdeel 2.3.4 voert op zichzelf met juistheid aan dat dit anders zou kunnen zijn voorzover de in de leningsovereenkomsten aangeduide activa afkomstig van [B] B.V., op de zekerheden (voor [verweerster]) in mindering zouden (moeten) komen. [eiseres] had echter niets gesteld over de (mogelijke) omvang van dit deel van de activa van [A] B.V. - wat haar, omdat zij blijkens de stukken ook accountant van die B.V. was, niet onmogelijk hoefde te zijn -; en [eiseres] had dit punt slechts zeer summier te berde gebracht. Daarbij kon het hof nog laten meewegen, dat het "inherent" weinig aannemelijk is dat de bij het aangaan van de eerste lening (in 1989) bedoelde [B]-activa jaren later, bij het faillissement van [A] B.V., nog een belangrijk deel van de waarde van het beschikbare actief konden vertegenwoordigen. Daarom beschouw ik dit (wel) als een punt waaraan het hof, als onvoldoende onderbouwd, stilzwijgend voorbij kon gaan.
8 Alinea 2.19 van de conclusie A-G Wesseling-Van Gent voor HR 20 februari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO1327, en rov. 3.5.2 van die beschikking; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37, rov. 3.3.