Conclusie
C03/051HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 26 maart 2004
Conclusie inzake:
Alog Onroerend goed en handelmij B.V.
tegen
[verweerster]
In deze zaak heeft de huurder van bedrijfsruimte de verhuurder op de voet van art. 7A:1588 (oud) BW aansprakelijk gesteld voor schade die is ontstaan doordat het gehuurde na een wolkbreuk onder water is komen te staan. In cassatie staat de vraag centraal of de huurder, die al eerder met wateroverlast was geconfronteerd, de verhuurder hiervan op de hoogte had moeten stellen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: de verhuurster) verhuurt aan eiseres tot cassatie (hierna: de huurster) een bedrijfsruimte te [plaats], ingevolge een door beider rechtsvoorgangers ingaande 1 augustus 1978 gesloten huurovereenkomst. De huurster heeft het gehuurde in gebruik gegeven aan Aldi Best B.V. ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt.
1.1.2. In 1993 heeft de verhuurster het gehuurde verbouwd, waarna de huurovereenkomst per 14 juli 1993 is gewijzigd.
1.1.3. Op 25 juli 1994 heeft zware regenval plaatsgevonden, waardoor regenwater de bedrijfsruimte is binnengedrongen en deze ruimte tot een hoogte van 80 à 90 cm onder water is komen te staan. De huurster heeft de verhuurster aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade.
1.2. De huurster heeft de verhuurster gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd voor recht te verklaren dat de verhuurster gehouden is tot vergoeding van de als gevolg van de wateroverlast op 25 juli 1994 geleden schade in het gehuurde. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van deze schadevergoeding, met inbegrip van de aan haar in rekening gebrachte schade van de onderhuurder. Het schadebedrag werd in de dagvaarding gesteld op f 163.030,92. Het gaat hierbij om schade aan de bedrijfsruimte en de winkelinventaris, om vernietigde of anderszins onverkoopbaar geworden winkelgoederen en om loonkosten van het personeel. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de verhuurster jegens haar moet instaan voor alle gebreken aan de verhuurde zaak welke het gebruik daarvan verhinderen (art. 7A:1588 (oud) BW). Volgens de huurster is een gebrek aan het gehuurde dat, als gevolg van de in 1993 in opdracht van de verhuurster uitgevoerde bebouwing en verbouwing, het gehuurde niet zodanig is ingericht dat het terrein in staat is grote hoeveelheden water te verwerken.
1.3. Dit laatste behoeft enige toelichting. De casus is gesitueerd in het Zuid-Limburgse landschap. Het terrein waarop de bedrijfsruimte is gebouwd kan niet alleen regenwater ontvangen dat rechtstreeks hierop valt, maar ook water dat afkomstig is van hoger gelegen terreinen in de omgeving. Het terrein waarop de bedrijfsruimte staat is gelegen in een driehoek, gevormd door de [b-straat], de [c-straat] en de [a-straat]. Volgens de verhuurster is de oorzaak van de onderhavige wateroverlast dat door de toegenomen bebouwing/verstedelijking van de hoger gelegen wijk, welke voor een belangrijk deel afwatert op de gemeentelijke riolering in de [b-straat], het regenwater sneller wordt afgevoerd dan vroeger toen het regenwater eerst in de bodem kon dringen. Op 25 juli 1994 kon de riolering in de [b-straat] de aangevoerde hoeveelheid regenwater niet meer aan, waardoor deze riolering overliep en het water via de [c-straat] op het onderhavige, lager gelegen terrein stroomde en zich daar ophoopte. De verhuurster meent dat haar noch van de regenval noch van de tekortschietende capaciteit van het gemeentelijk rioleringsstelsel een verwijt kan worden gemaakt. De huurster is het hiermee niet eens. Volgens de huurster kon vóór de verbouwing het water vanaf het onderhavige terrein afstromen naar de lager gelegen [a-straat]. Zij verwijt de verhuurster dat de bebouwing (aanleg parkeerterrein) en verbouwing (met name het dichtmaken van de deuropeningen aan de zijde van de [a-straat]), die de verhuurster in 1993 heeft laten uitvoeren, tot gevolg hebben gehad dat de wegen waarlangs het regenwater vroeger vanaf dit terrein kon wegstromen in de richting van de [a-straat] werden afgesloten. Het effect hiervan is dat het water zich op het terrein verzamelt als ware het een bassin.
1.4. De verhuurster ontkent dat hier sprake is van een gebrek aan het gehuurde. Zij is niet verantwoordelijk voor de ontoereikende capaciteit van de gemeentelijke riolering(2). Subsidiair heeft zij zich op overmacht beroepen. Meer subsidiair heeft zij een beroep gedaan op eigen schuld van de huurster (althans van de onderhuurster). Enige tijd na het voorval heeft de bedrijfsleider van de Aldi aan de verhuurster meegedeeld dat tussen 1987 en 1993 al zes keer sprake is geweest van wateroverlast. Daarvan is de verhuurster nooit door de huurster op de hoogte gesteld, zodat een wateroverlast zoals op 25 juli 1994 opgetreden volgens de verhuurster voor haar niet voorzienbaar was.
1.5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 juni 1997 overwogen dat in beginsel het ervoor moet worden gehouden dat de in 1993 in opdracht van de verhuurster uitgevoerde verbouwing en aanpassing van het terrein ertoe hebben geleid dat het waterafvoerend vermogen van het terrein zó ernstig heeft geleden dat daardoor de onderhavige wateroverlast is kunnen ontstaan. Daarbij past, aldus de kantonrechter, dat de verhuurster na juli 1994 maatregelen heeft getroffen om dit soort wateroverlast voor de toekomst te voorkomen door het aanleggen van een extra duiker en van beschotting. De kantonrechter heeft de verhuurster echter toegelaten tot het leveren van tegenbewijs(3).
1.6. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij vonnis van 8 september 1999 beslist dat de verhuurster het verlangde tegenbewijs niet heeft geleverd. De kantonrechter heeft met betrekking tot de gestelde schade een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 14 februari 2001 zijn nadere inlichtingen gevraagd en is een bewijsopdracht gegeven met betrekking tot de schadeomvang. Bij eindvonnis van 14 november 2001 heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht gegeven en schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van f 87.638,63, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.7. De verhuurster heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht. In de toelichting op grief II (MvG blz. 7) voerde zij aan dat de huurster bij of voorafgaand aan de verbouwing in 1993 aan de verhuurster melding had behoren te maken van de eerdere gevallen van wateroverlast op dit terrein en haar had moeten waarschuwen voor de verstoorde waterhuishouding. Omdat de huurster dit heeft nagelaten en de verhuurster zelf hiervan niet op de hoogte was, is aan de verhuurster de mogelijkheid onthouden om tijdens de verbouwing maatregelen te treffen teneinde toekomstige schade door wateroverlast te voorkomen.
1.8. De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 2002 deze grief gegrond bevonden. De rechtbank neemt in rov. 4.3.3 tot uitgangspunt dat een verhuurder jegens zijn huurder moet instaan voor alle gebreken van de verhuurde zaak die het gebruik daarvan verhinderen, ook al kent de verhuurder die gebreken niet. Het is volgens de rechtbank echter onaanvaardbaar dat een huurder met een beroep op deze bepaling vergoeding van schade als gevolg van een gebrek vordert indien hij het gebrek wel kent maar nalaat de verhuurder daarover in te lichten, zodat de verhuurder gelegenheid heeft om het gebrek te verhelpen, dan wel de nodige maatregelen te nemen ter voorkoming van schade. De rechtbank constateert dat vóór de verbouwing in 1993 de huurster wel, maar de verhuurster niet op de hoogte was van de overstromingen die eerder hadden plaatsgevonden. De rechtbank is van oordeel dat de huurster de verhuurster hiervoor had moeten waarschuwen en dat, nu zij dit niet heeft gedaan, de schade van de wateroverlast voor rekening van de huurster dient te blijven. Zij heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de huurster afgewezen.
1.9. De huurster heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen dit vonnis. De verhuurster heeft geconcludeerd tot verwerping ervan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de huurster heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De rechtbank heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat hier sprake is van een gebrek van het gehuurde dat het gebruik daarvan verhindert in de zin van art. 7A:1588 (oud) BW, zodat cassatie op deze hypothetische grondslag een beslissing moet worden genomen. Het eerste lid van art. 7A:1588 (oud) BW bepaalt dat de verhuurder jegens de huurder voor zulke gebreken moet instaan, ook al mocht hij deze tijdens de verhuring niet hebben gekend. Het tweede lid verplicht de verhuurder tot vergoeding van de schade die de huurder tengevolge van het gebrek lijdt(4). Het moge duidelijk zijn dat deze wettelijke regel een zware verplichting op de verhuurder legt; contractueel kan hiervan worden afgeweken. In het onderhavige geval staat vast dat de toepasselijkheid van art. 7A:1588 (oud) BW niet contractueel is uitgesloten(5).
2.2. In hoger beroep is door de verhuurster verwezen naar HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, welk arrest ook in het cassatiemiddel een belangrijke rol speelt. In dat arrest werd overwogen dat uit de artikelen 7A:1586, aanhef en onder 2, 1587 en 1588 BW voortvloeit dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen dient te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huuroverkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op. Een ingebrekestelling is dus niet vereist(6).
2.3. Vervolgens komt de vraag aan de orde, welke rechtsgevolgen aan deze tekortkoming kunnen worden verbonden. Een huurder kan - uitgaande van het tot 1 augustus 2003 geldende recht - kiezen uit het gebruikelijke palet: een eis tot nakoming (dat kan in casu alleen zijn: nakoming van de in art. 7A:1587 (oud) BW bedoelde herstelverplichting), het vorderen van schadevergoeding, het inroepen van een opschortingsrecht (m.b.t. de verplichting van de huurder tot betaling van de huur(7)) of een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst. In de zaak waarop het arrest van 6 juni 1997 betrekking had, had de tot betaling van huurpenningen aangesproken huurder in conventie een beroep gedaan op een opschortingsrecht en in reconventie vanaf een in het verleden gelegen datum ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, zulks vanwege gebreken die het gebruik van de woning verhinderden. De verhuurder protesteerde dat de huurder zich niet met terugwerkende kracht van zijn betalingsverplichting kan ontdoen wanneer de verhuurder niet bekend is met de gebreken en daarmee ook niet bekend behoefde te zijn omdat de huurder deze gebreken nimmer aan hem had gemeld.
2.4. De Hoge Raad overwoog dat de niet-nakoming door de verhuurder, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW Pro in dier voege gedeeltelijk te ontbinden, dat hij geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. Het arrest vervolgt:
"Daartegenover staat evenwel dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van voormeld tijdstip van zijn verplichting tot huurbetaling ontdoet, zolang hij heeft nagelaten om van deze gebreken aan de verhuurder mededeling te doen en deze aldus in de gelegenheid te stellen deze gebreken zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige maatregelen ter voorkoming van eventuele verdere schade te nemen. Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. De huurder die zonder melding te maken van het gebrek zijn verplichting tot huurbetaling opschort, kan zich te dier zake evenmin op het opschortingsrecht van art. 6:262 BW Pro beroepen. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan."(8)
2.5. Het arrest geeft een - bevredigende - oplossing voor het probleem dat dreigde te ontstaan door een ontbinding van de huurovereenkomst met terugwerkende kracht tot de datum sinds welke het gebrek weliswaar bestond, maar nog niet aan de verhuurder bekend was noch bekend behoorde te zijn. De vraag is nu, of uit dit arrest een meer algemene regel kan worden afgeleid die inhoudt dat voor sancties bij tekortkoming van de verhuurder - waaronder de sanctie van schadevergoeding - vereist is dat het gebrek aan de verhuurder kan worden toegerekend. Van een zodanige toerekening kan sprake zijn indien de huurder de verhuurder van het gebrek op de hoogte heeft gesteld of wanneer anderszins komt vast te staan dat de verhuurder in een voldoende mate met het gebrek bekend was om tot het nemen van maatregelen te kunnen overgaan.
2.6. Op het eerste gezicht is de gedachte dat de verplichting van de verhuurder tot schadevergoeding eerst intreedt nadat hij met het gebrek bekend is geworden, lijnrecht in strijd met (de tekst van) art. 7A:1588 (oud) BW: de verhuurder heeft in te staan voor gebreken, ook al mocht hij deze tijdens de verhuring niet hebben gekend. Twijfel is echter ontstaan doordat de Hoge Raad in het arrest van 6 juni 1997 heeft geanticipeerd op enkele toen nog toekomstige bepalingen van huurrecht. "Dat kan", aldus Huydecoper, "een aanwijzing vormen dat ook als het om schadevergoeding gaat, de regels van dit wetsontwerp ook naar huidig recht [d.w.z. het vóór 1 augustus 2003 geldende recht, noot A-G] als richtsnoer mogen dienen"(9).
2.7. Alvorens deze vraag te beantwoorden, bespreek ik het huurrecht zoals dit vanaf 1 augustus 2003 geldt. Art. 7:204 BW Pro bepaalt dat als een gebrek geldt: een staat of eigenschap van de zaak of een andere, niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Deze omschrijving is ruimer dan die van art. 7A:1588 (oud) BW. Daartegenover staat dat de verplichtingen van de verhuurder in de nieuwe regeling juist beperkter zijn.
2.8. Naar huidig recht komen de verplichtingen van de verhuurder neer op het volgende:
"a. De verhuurder is verplicht tot herstel van elk gebrek, hoe ook ontstaan (art. 206). Uitgangspunt is daarbij dat een gebrek een tekortkoming in de zin van de art. 6:74 e.v. oplevert. Dat brengt evenwel nog niet mee dat hij tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade is gehouden. Daarvoor is immers tevens nodig dat de tekortkoming aan de verhuurder is toe te rekenen. Zo zal de verhuurder wel verplicht zijn tot schadevergoeding, wanneer hij ter zake van zijn verplichting tot herstel in verzuim raakt, waarvoor in beginsel vereist is dat de verhuurder in gebreke is gesteld op de voet van art. 6:81 e.v. De verplichting tot herstel bestaat niet indien herstel onmogelijk is of onevenredig hoge kosten zou vergen.
b. De huurder kan volgens art. 207 een Pro evenredige vermindering van de huurprijs vorderen over de tijd dat het genot door een gebrek is verhinderd. Deze vordering is toewijsbaar, ongeacht waardoor het gebrek is ontstaan en of de verhuurder tot herstel verplicht is.
c. Op vergoeding van door het gebrek zelf geleden schade heeft de huurder, zoals gezegd, slechts recht indien reeds de enkele aanwezigheid van het gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen. Dit is blijkens art. 208 met Pro name het geval, wanneer het gebrek (i) bij het aangaan van de huur bestond en de verhuurder het toen kende of behoorde te kennen dan wel toen aan de huurder heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had, of (ii) na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan en aan de verhuurder is toe te rekenen.
d. De verhuurder is niet verplicht tot schadevergoeding ten aanzien van herstellingen waartoe de huurder verplicht is, en van gebreken voor het ontstaan waarvan hij aansprakelijk is." (10)
2.9. Naast het voorgaande verdient vermelding dat art. 7:206 lid 1 BW Pro bepaalt dat de verhuurder verplicht is op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen (tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen). Dit woordgebruik veronderstelt dat de huurder het gebrek aan de verhuurder meldt. Art. 7:222 BW Pro bepaalt dat indien de huurder gebreken aan de zaak ontdekt, hij daarvan onverwijld aan de verhuurder kennis moet geven, bij gebreke waarvan hij verplicht is aan de verhuurder de door de nalatigheid ontstane schade te vergoeden. Art. 7:208 BW Pro bepaalt onder meer dat de verhuurder verplicht is tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade, indien het gebrek na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen.
2.10. De huidige wettelijke regeling wijkt dus aanzienlijk af van de regeling die vóór 1 augustus 2003 gold. Veronderstellenderwijs aannemend dat het in de onderhavige zaak gaat om een "gebrek", gaat naar huidig recht de verplichting van de verhuurder tot herstel eerst in nadat de huurder herstel heeft verzocht (art. 7:206 BW Pro). Onverminderd de wettelijke gevolgen van het niet-nakomen van die herstelverplichting, zou de verhuurder naar huidig recht alleen verplicht zijn geweest tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade indien dit na het aangaan van de huurovereenkomst onstane gebrek aan hem is toe te rekenen (art. 7:208 BW Pro).
2.11. In het arrest van 6 juni 1997 overweegt de Hoge Raad dat zijn oordeel (zoals hiervoor samengevat en deels geciteerd in alinea 2.4) strookt met de gedachten die ten grondslag liggen aan hetgeen is voorgesteld in het voorontwerp voor titel 7.4. De Hoge Raad verwijst daarbij met name naar de artikelen 7.4.2.5 (zie thans art. 7:207 lid 1 BW Pro), 7.4.2.7 (zie thans art. 7:210 BW Pro) en 7.4.3.12 (zie thans art. 7:222 BW Pro) van het voorontwerp. Die verwijzing was in sterke mate bepaald door het probleem dat in die zaak aan de orde werd gesteld: de problematiek van de ontbinding van de huurovereenkomst met ingang van een in het verleden gelegen datum.
2.12. Een verhuurder, die niet bekend is met het gebrek en daarmee ook niet bekend behoorde te zijn, kan niet alsnog met terugwerkende kracht aan de huurder het genot verschaffen van het huurobject, vrij van gebreken. Daarentegen kan een verhuurder wel een schadevergoeding betalen met betrekking tot een schadevoorval dat in het verleden heeft plaatsgevonden. Art. 7A:1588 (oud) BW stelt niet de eis dat het gebrek aan de verhuurder kan worden toegerekend: de verhuurder staat ervoor in dat het gehuurde vrij is van gebreken die het gebruik ervan verhinderen. Dit heeft ook praktisch gevolgen. Indien zich een het gebruik verhinderend gebrek voordoet dat aan geen van beide partijen bekend was, draagt de verhuurder het risico.
2.13. Dit betekent niet dat de huurder ongestraft kan blijven stilzitten nadat de schade zich manifesteert: art. 6:101 BW Pro biedt de mogelijkheid om de schade geheel of ten dele aan de huurder toe te rekenen indien deze (het verder oplopen van) de schade had behoren te voorkomen door het gebrek zó tijdig aan de verhuurder te melden dat deze in de gelegenheid is om de nodige maatregelen te nemen ter reparatie van het gebrek en ter voorkoming van (verdere) schade. Voor zover op de huurder zelf een verplichting rust om schadebeperkende maatregelen te nemen, kan ook dat argument bij de toerekening van de schade op grond van art. 6:101 BW Pro een rol spelen.
2.14. Terugkerend naar de in alinea 2.5 genoemde vraag, meen ik dat uit het arrest van 6 juni 1997 niet de gevolgtrekking mag worden gemaakt dat voor aansprakelijkheid van de verhuurder op grond van art. 7A:1588 (oud) BW is vereist dat het gebrek aan de verhuurder valt toe te rekenen. Ik loop nog even de vuistregels voor anticipatie na, zoals deze in de vakliteratuur zijn samengevat(11). Anticipatie op het nieuwe huurrecht is moeilijker te aanvaarden wanneer de tekst van het BW zich tegen de in het NBW neergelegde opvatting verzet; daarvan is in dit geval sprake, gelet op de tekst van art. 7A:1588 (oud) BW. Een bepaling leent zich niet voor anticipatie wanneer de nieuwe oplossing niet past in het systeem van het geldende recht. Hierover valt in dit geval te twisten, maar dan komt men direct uit bij de vijfde vuistregel: bij NBW-bepalingen die een breuk met het geldende recht betekenen dient anticipatie met grote terughoudendheid te worden toegepast. Dat geeft m.i. de doorslag. Blijkens de reeds aangehaalde parlementaire geschiedenis en de wettekst, is inderdaad sprake van een zodanige breuk. De verhuurder is in het nieuwe recht slechts verplicht tot vergoeding van de schade ten gevolge van een na het aangaan van de huurovereenkomst ontstaan gebrek indien dit gebrek aan hem is toe te rekenen (art. 7:208 BW Pro).
2.15. Na deze inleiding kom ik toe aan onderdeel 2 van het cassatiemiddel (onderdeel 1 houd ik nog even in reserve). Onderdeel 2 gaat uitdrukkelijk uit van de veronderstelling dat de rechtbank de maatstaf van HR 6 juni 1997 heeft willen toepassen op de onderhavige vordering tot schadevergoeding. Daarvan uitgaande, klaagt het middelonderdeel dat de rechtbank miskent dat die maatstaf niet, althans niet zonder meer, kan worden toegepast ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding.
2.16. Wanneer de genoemde veronderstelling juist zou zijn, is deze klacht gegrond. De maatstaf van HR 6 juni 1997 is, zoals gezegd, bepaald door het probleem dat toen aan de Hoge Raad werd voorgelegd: een beroep op ontbinding van de huurovereenkomst met ingang van een in het verleden gelegen datum. Naar het tot 1 augustus 2003 geldende recht, is de verhuurder aansprakelijk voor de schade ten gevolge van een gebrek dat het gebruik van het gehuurde geheel of in belangrijke mate verhindert. Anticipatie op het sedert 1 augustus 2003 geldende recht moet om de bovengenoemde redenen worden afgewezen. Anticipatie is bovendien niet nodig omdat aan de bezwaren die kleven aan een ver gaande aansprakelijkheid van de verhuurder, kan worden tegemoet gekomen door een contractuele uitsluiting van art. 7A:1588 BW. Daarnaast is er de algemene ontsnappingsmogelijkheid van art. 6:248 lid 2 BW Pro en, in de fase van de toerekening van de schade, de corrigerende werking van art. 6:101 BW Pro.
2.17. De vraag is evenwel, of de genoemde veronderstelling juist is dat de rechtbank de maatstaf van HR 6 juni 1997 heeft toegepast. De rechtbank noemt dit arrest wel aan het slot van rov. 4.3.2, maar slechts als weergave van de grief. De wijze waarop de rechtbank haar beslissing heeft gemotiveerd, is naar de vorm (zie het woord "onaanvaardbaar" aan het slot van rov. 4.3.3) een toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW Pro. Overigens doet de motivering inhoudelijk meer denken aan het honoreren van een beroep op eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW Pro, iets waarop de verhuurster in eerste aanleg een beroep had gedaan. In elk geval mist de veronderstelling waarop onderdeel 2 berust m.i. feitelijke grondslag.
2.18. Onderdeel 1 en onderdeel 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zoals gezegd, heeft de rechtbank door het gebruik van het woord "onaanvaardbaar", hetgeen in deze contekst niet anders kan betekenen dan: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro toegepast. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de enkele omstandigheid dat de verhuurder niet bekend is met het gebrek (omdat de huurder hem daarvan niet op de hoogte heeft gesteld) op zichzelf onvoldoende reden is om een vordering tot schadevergoeding van de huurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten: een dergelijke opvatting zou immers de wettelijke regel van art. 7A:1588 BW opzij zetten.
2.19. De rechtbank heeft echter niet volstaan met de omstandigheid dat de verhuurster onbekend was met het gebrek. De rechtbank heeft - anders dan onderdeel 3 meent - een aantal bijkomende omstandigheden vermeld: dat vóór de verbouwing van 1993 het bedrijfspand al 6 keer onder water had gestaan en voor de huurster duidelijk moet zijn geweest dat er een gerede kans bestond dat een volgende overstroming schade zou veroorzaken; dat de verhuurster niet van deze overstromingen op de hoogte was; dat de huurster heeft verzocht om een zodanige verbouwing van de bedrijfsruimte dat de ingang werd verplaatst naar de vroegere achterzijde en de ruimte werd afgescheiden; dat in dat verband een afscheidingsmuur werd aangebracht met het gevolg dat de (onder-)huurster niet langer, zoals voorheen, het water kon laten wegstromen door de deuren van de bedrijfsruimte aan de zijde van de [a-straat] open te zetten. Aldus verschaft de redengeving van de rechtbank voldoende inzicht in de redenen waarom zij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de huurster in dit geval de verhuurster zou kunnen aanspreken tot schadevergoeding. Dit oordeel is verweven met een beoordeling van feitelijke aard en geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van art. 6:248 lid 2 BW Pro, toegepast op de regel van art. 7A:1588 (oud) BW. De onderdelen 1 en 3 treffen daarom geen doel.
2.20. Onderdeel 4 klaagt dat de rechtbank, door in aanmerking te nemen dat het gebrek ook reeds bestond vóór de verbouwing van 1993, heeft miskend dat de situatie vóór 1993 niet relevant was omdat de verhuurster slechts aansprakelijk is voor gebreken die het gebruik van het gehuurde geheel of in belangrijke mate verhinderen. Vóór de verbouwing van 1993 was daarvan geen sprake, omdat de huurster van die eerdere overstromingen geen overlast en schade heeft ondervonden (zij kon het water laten weglopen door de deuren open te zetten).
2.21. Deze klacht faalt. Het is onjuist noch onbegrijpelijk dat de rechtbank het voordien aanwezige gebrek (c.q. de eerdere manifestaties van dat gebrek) in aanmerking heeft genomen bij haar oordeel dat de huurster de verhuurster, die deze voorgeschiedenis niet kende, bij gelegenheid van de verbouwing - die op initiatief van de huurster plaatsvond - had behoren te waarschuwen dat, als een voorzienbaar gevolg van die verbouwing, het gebrek aan het gehuurde ernstiger zou worden.
2.22. Onderdeel 5 herhaalt primair de klacht dat een mededelingsplicht van de huurder uitsluitend ziet op gebreken als bedoeld in art. 7A:1588 (oud) BW en dat bij de eerdere overstromingen er geen sprake was van een gebrek dat het gebruik van het gehuurde geheel of in een belangrijke mate verhinderde, omdat de (onder-)huurster van die wateroverlast toen geen schade heeft ondervonden. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als het vorige middelonderdeel. De subsidiaire klachten van onderdeel 5 falen om de redenen als vermeld in de alinea's 2.18 en 2.19 hiervoor.
2.23. Onderdeel 6 betreft een kwestie die ondergeschikt is aan het voorafgaande vraagstuk. De verhuurster had in feitelijke instanties aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de zes eerdere gevallen van wateroverlast. De huurster heeft vervolgens aangevoerd dat de directeur van de verhuurster vlakbij de onderhavige bedrijfsruimte woonde en daarom op de hoogte moet zijn geweest van de eerdere gevallen van wateroverlast. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de verhuurster geantwoord dat de toenmalige directeur van verhuurster wel een eind verderop in de [a-straat] een zaak had, maar daardoor niet op de hoogte kon zijn van de eerdere overstromingen. De rechtbank overweegt dat tegenover deze betwisting het op zijn minst op de weg van de huurster had gelegen, aan te tonen dat de toenmalige directeur van de verhuurster op de hoogte had moeten zijn van de overstromingen die vóór de verbouwing van 1993 hadden plaatsgevonden. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslast.
2.24. Als uitgangspunt is juist, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, dat wanneer de verhuurster een beroep wil doen op feiten of omstandigheden waarop het oordeel kan worden gebaseerd dat de onderhavige vordering tot schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de stelplicht en zo nodig de bewijslast ten aanzien van die feiten op de verhuurster rusten. De verhuurster heeft in de redenering van de rechtbank aan deze stelplicht voldaan, door een aantal feiten en omstandigheden te stellen; één daarvan was de omstandigheid dat de verhuurster niet op de hoogte was van de overstromingen die vóór de verbouwing in 1993 hadden plaatsgevonden. De huurster heeft daartegenover gesteld dat de verhuurster wel van de eerdere overstromingen op de hoogte moet zijn geweest vanwege de woonplaats van haar toenmalige directeur. Nadat de verhuurster die stelling gemotiveerd had tegengesproken, kon het hof oordelen dat het op de weg van de huurster lag de door haar gestelde bevrijdende omstandigheid met, bijvoorbeeld, een GBA-uittreksel te onderbouwen. De klacht faalt daarom.
2.25. Onderdeel 7 stelt dat de omstandigheid dat de verbouwing in 1993 heeft plaatsgevonden op initiatief en naar de wens van de huurster, onverlet laat dat de verbouwing werd uitgevoerd in opdracht en voor rekening en risico van de verhuurster. De klacht strekt kennelijk ten betoge dat de rechtbank miskent dat de verhuurster, en niet de huurster, verantwoordelijk is voor de wijze waarop de verbouwing is uitgevoerd (met het gevolg dat de afvoermogelijkheden voor water werden afgesloten).
2.26. De rechtbank heeft dit niet miskend. Zij heeft immers tot uitgangspunt genomen dat de verhuurster aansprakelijk is voor het gebrek. De rechtbank is kennelijk van oordeel dat de schade had kunnen worden voorkomen indien de huurster de verhuurder tijdig zou hebben geattendeerd op het risico dat water, afkomstig van elders, zich op dit terrein ophoopt en een uitweg zoekt; dat risico was de huurster bekend uit de zes gevallen van wateroverlast die zich vóór de verbouwing hebben voorgedaan. Het oordeel in rov. 4.3.3 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemotiveerd.
2.27. Onderdeel 8 klaagt dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat de huurster wist of behoorde te weten dat het plaatsen van een afscheidingsmuur parallel aan de voor- en achterzijde van het gebouw grote wateroverlast ten gevolge zou hebben, doordat het water voortaan niet langer via de open deuren aan de zijde van de [a-straat] kon wegstromen. Volgens het middelonderdeel heeft de rechtbank om deze reden niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen oordelen dat de vordering tot schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.28. De rechtbank heeft overwogen dat de huurster verplicht was de gevallen van wateroverlast aan de verhuurster te melden; ook al had de huurster de vorige keren geen schade geleden, zij diende zich "te realiseren dat de gerede kans bestaat dat een volgende maal zoveel water (meer) binnenstroomt dat er wel schade uit ontstaat". De rechtbank verlangt van de huurster dus niet dat zij een verbouwing plant, zodanig dat het bedrijfspand vrij van wateroverlast is. Zij verlangt van de huurster niet méér dan dat zij aan de verhuurster meldt dat er (zes maal) eerder wateroverlast is geweest. Vervolgens is het aan de verhuurster om het bedrijfspand zodanig in te richten of te verbouwen dat het gebrek wordt weggenomen. Om deze reden faalt de klacht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.1 van het bestreden appelvonnis.
2 De verhuurster heeft de gemeente in rechte aangesproken, stellende dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet te zorgen voor een deugdelijke riolering. Die vordering is afgewezen bij vonnis van de rechtbank d.d. 30 september 1999, dat bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 maart 2002 (prod. bij MvA) is bekrachtigd.
3 Daarnaast werd de verhuurster toegelaten te bewijzen dat de (onder-)huurster haar schade had kunnen beperken door de inbraakwerende schotten tijdig neer te laten. Deze laatste kwestie speelt in cassatie geen rol meer.
4 Art. 7A:1588 BW is vervallen bij de inwerkingtreding van het nieuwe huurrecht op 1 augustus 2003. Ingevolge art. 205 Overgangswet Pro NBW wordt deze procedure beheerst door het huurrecht dat vóór die datum gold.
5 Zie het vonnis van de kantonrechter van 6 juni 1997 onder IV.
6 Dit laatste is in overeenstemming met de vakliteratuur: zie o.m. R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, blz. 82; Asser-Abas, 5-II, 2e supplement (2001) nr. 35.
7 Zie art. 6:52 e.v. en art. 6:262 e.v. BW.
8 Rov. 3.4. Het arrest van 6 juni 1997 is besproken door J.P. Jordaans in Bb 1997, blz. 189-192; door A.S. Rueb in NJB 1998, blz. 157-163; door C.A. Streefkerk in NTBR 1998, blz. 1-8 en door M.H. Wissink in NbBW 1998, blz. 2-6; zie ook Asser-Abas, 2e suppl 5-II (2001), nr. 23a, en J.L.R.A. Huydecoper in Handboek Huurrecht, aant. 74 e.v. op art. 7A:1587 en alle aant. op art. 7A:1588 BW.
9 J.L.R.A. Huydecoper, conclusie voor HR 26 april 2002, NJ 2002, 325, alinea 6. Zie ook dezelfde auteur in: Handboek Huurrecht, aant. 74 en 75 bij art. 7A:1587 en aant. 25-33 bij art. 7A:1588 BW. Zuidema, Recht voor de huurder (2001), blz. 51-52.
10 MvT, Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, blz. 12-13.
11 A.M.J. van Buchem-Spapens, Anticipatie, Mon. NBW A 23 (1986) nr. 22 e.v.