Conclusie
Zaaknr. C03/041HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 20 februari 2004
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2] en
3. [eiser 3]
eisers tot cassatie
tegen
[verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) Eisers tot cassatie, verder (enkelvoudig) te noemen [eiser], exploiteren een cactuskwekerij. Bij het oppotten van de cactussen wordt gebruik gemaakt van een geavanceerde pottendoseermachine. Verweerster in cassatie, [verweerster], is leverancier van kunststof bloempotten. Zij heeft in de maanden februari tot en met april 1997 diverse malen potten aan [eiser] verkocht en geleverd. Het betrof hier de levering van een nieuw model pot met een diameter van 5,5 centimeter en een bodem met zes gaatjes (in plaats van drie gaatjes).
De voor de leveranties van [verweerster] aan [eiser] verzonden facturen zijn deels gecrediteerd en deels, tot een totaal van ƒ 14.999,59, onbetaald gebleven. Op 13, 20 en 26 februari 1997, 5 maart 1997 (2 maal), 9, 15, 21, 23 en 25 april 1997 heeft [verweerster] facturen aan [eiser] gezonden. Onderaan al deze facturen staat gedrukt:
"Al onze leveringen geschieden onder de navolgende voorwaarden:
...2. Betaling uiterlijk binnen 30 dagen na factuurdatum. 3. Bij niet tijdige betaling wordt 1% rente per maand over de hoofdsom verschuldigd. 4. Bij niet tijdige betaling zijn wij gerechtigd 15% buitengerechtelijke incassokosten in rekening te brengen. ...
7. Wij zijn niet aansprakelijk voor bedrijfs- en/of andere schade ontstaan tengevolge van onze leveranties."
2) [Verweerster] heeft [eiser] aangesproken tot betaling van ƒ 14.999,59, het onbetaald gebleven factuurbedrag, met nevenvorderingen als gebruikelijk.
[Eiser] heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. Zowel het verweer als de reconventionele vordering berustten, kort gezegd, op de stelling dat de door [verweerster] geleverde potten in ernstige mate gebrekkig waren; dat daardoor (grote) schade in het productieproces van [eiser] is ontstaan, waarvoor [verweerster] aansprakelijk is; en dat [verweerster] dus per saldo geld aan [eiser] schuldig is, en niet omgekeerd.
3) In eerste aanleg wees de rechtbank de conventionele vordering toe en de reconventionele vordering af, met als dragende overweging dat [verweerster] jegens [eiser] niet in verzuim zou zijn geweest.
In hoger beroep kwam het hof tot dezelfde uitkomst, aan de hand van een bredere motivering. Daarin honoreerde het hof, behalve het ook in de eerste aanleg aanvaarde argument dat [verweerster] niet in verzuim zou zijn geraakt, ook [verweerster]s beroep op de in alinea 2 hiervóór aangehaalde exoneratieclausule.
4) [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep laten concluderen. Van beide zijden zijn de standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5) De eerste drie middelen, die opkomen tegen rov. 3 van het bestreden arrest, klagen er - naar het wezen - alle over dat het hof gegevens in zijn oordeel in aanmerking heeft genomen die de partijen niet in hun debat hadden betrokken en/of waarover partijen in de stukken hetzelfde standpunt zouden hebben ingenomen (terwijl het hof tot een andere beoordeling zou zijn gekomen) .
6) In rov. 3 overweegt het hof:
"Partijen verschillen van opvatting over het antwoord op de vraag of zij één dan wel een aantal verschillende overeenkomsten gesloten hebben aangaande de door [verweerster] aan [eiser] geleverde potten.
Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof uit van de volgende omstandigheden waarover partijen het eens zijn blijkens hun antwoorden op ter gelegenheid van de pleidooien gestelde vragen:
- Voor alle leveranties van potten in de periode februari-april 1997 gold één prijsafspraak. Partijen hadden geen afspraken gemaakt omtrent het totale aantal te leveren potten.
- Telkens wanneer [eiser] potten nodig had, belde hij [verweerster], waarna de bestelde potten enige dagen later afgeleverd werden.
- Er hebben in de betreffende periode 7 of 8 leveranties plaatsgevonden.
- Iedere leverantie werd apart gefactureerd.
- "Misbaksels" werden per doos gecrediteerd op de die levering betreffende factuur.
Uit de in 2.2 vermelde data van de diverse facturen, welke data voor het merendeel overeenstemmen met de data waarop potten afgeleverd zijn, leidt het hof af dat deze afleveringen niet met een strikte regelmaat plaatsgevonden hebben.
Gelet op enerzijds de variatie in periode tussen 2 leveranties van potten en anderzijds de omstandigheid dat [eiser] telkens [verweerster] belde als hij potten nodig had en tussen partijen geen afspraken gemaakt waren omtrent het totale aantal te leveren potten, kan naar het oordeel van het hof niet gesproken worden van één overeenkomst binnen welk kader met vaste regelmaat verschillende leveringen plaatsvonden, maar hebben partijen een serie van weliswaar in een aantal opzichten onderling samenhangende, maar toch afzonderlijke overeenkomsten gesloten."
7) In verband met de klachten van de eerste drie middelonderdelen valt iets te signaleren, dat ook bij de bespreking van latere middelonderdelen een rol zal spelen. Dat is dit, dat de te beoordelen rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] zoals die (ook) in de zojuist aangehaalde overweging van het hof wordt geschetst, berustte op summiere, en voor een goed deel ook informele contacten (waarbij, om een voorbeeld te noemen (althans: zoals ik de vaststellingen van het hof begrijp), [eiser] de tijdstippen en aantallen voor gedane bestellingen naar believen kon variëren, en [verweerster] van haar kant ook geen concrete termijnen voor de levering op zich nam).
Aan zo'n rechtsverhouding is inherent dat er veel is dat tussen partijen niet expliciet is vastgelegd, en dat dus, wanneer het in geval van geschil relevantie krijgt, door de tot oordelen geroepen rechtstoepasser moet worden ge(re)construeerd.
8) Daarbij moet die rechtstoepasser allereerst rekening houden met de (geobjectiveerde) partijbedoelingen (namelijk met wat partijen over en weer redelijkerwijs aan het tussen hen besprokene of anderszins meegedeelde voor betekenis mochten toekennen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(2)).
Voor een belangrijk deel schiet, juist bij summier en informeel bepaalde rechtsverhoudingen zoals de onderhavige, de verwijzing naar partijbedoelingen echter tekort (omdat aannemelijk is dat partijen zich van het betreffende punt geen rekenschap hebben gegeven of omdat enige aan partijen gemeenschappelijke (geobjectiveerde) bedoeling niet valt vast te stellen). Dan is het belangrijkste aanknopingspunt voor de verdere bepaling van wat de rechtsverhouding inhoudt: de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid, voor de toepassing waarvan de omstandigheden van het geval de aanknopingspunten (moeten) bieden(3). Redelijkheid (en billijkheid), die weer in belangrijke mate bepaald worden door de omstandigheden van het geval, spelen intussen ook al hun rol bij de appreciatie van de geobjectiveerde partijbedoelingen, zoals in de in voetnoot 2 geparafraseerde formule ook tot uitdrukking komt.
9) Het zojuist besproken kader maakt duidelijk dat de vaststelling van een in geding zijnde rechtsverhouding zoals de onderhavige, in belangrijke mate aan de beoordeling van de tot oordelen geroepen rechter is overgelaten. Voor een deel komt dat, omdat in geval van geschil partijen bijna altijd geheel verschillende opvattingen over de voor de vaststelling van de partijbedoelingen en over de voor de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid relevante omstandigheden en argumenten ten beste zullen geven; en voor een ander deel, omdat hier een normatief oordeel wordt gevraagd (over wat in gegeven omstandigheden in redelijkheid mocht worden begrepen, resp. door redelijkheid en billijkheid wordt aangegeven), dat sterk door de omstandigheden van het geval wordt bepaald. Dat oordeel is aan de rechter: het geven van zulke beoordelingen is bij uitstek rechterlijk werk. Wat de partijen hebben aangevoerd kan de rechter daarbij tot steun zijn - en geeft aan wat hij in de motivering van zijn oordeel heeft te betrekken - maar legt de rechter geen klemmende beperkingen op: er wordt gevraagd naar zijn waardering van een rechtsverhouding, die om voor de hand liggende redenen een andere kan zijn dan de door ieder van partijen verdedigde.
10) Het is daarom, dat aan de rechter bij de vaststelling van (contractuele) rechtsverhoudingen een (zeer) ruime beoordelingsvrijheid toekomt, en dat aanvaard wordt dat de rechter kan oordelen op een wijze die noch bij het standpunt van de ene partij noch bij dat van de andere aansluit. Mogelijk omdat partijen geneigd zijn hun standpunten te chargeren, is het ook eerder regel dan uitzondering dàt de rechter tot een oordeel komt dat van elk van de partijstandpunten meer of minder afwijkt.
De vrijheid van de rechter is slechts in zoverre beperkt, dat hij geen afstand mag nemen van gegevens waarover partijen een eensluidend standpunt innemen (van een dergelijk punt is immers duidelijk dat partijen daarover van de rechter geen oordeel vragen); en dat wanneer partijen slechts een beperkt aantal keuzemogelijkheden ter beoordeling voorleggen, de rechter zich daaraan heeft te conformeren. Ook dat is dan inherent aan het feit dat de partijen nu eenmaal een beperkt geschil aan de rechter hebben voorgelegd: de rechter ontleent zijn autoriteit als geschilbeslechter immers mede aan het feit dat de partijen hem om een beslissing vragen. Voorzover de partijen geen beslissing blijken te wensen, houdt ook de autoriteit van de rechter op(4).
11) Met het hiervóór besprokene voor ogen, beoordeel ik de klachten van de eerste drie middelonderdelen als ongegrond. De rechter stond in deze zaak voor de vaststelling van een rechtsverhouding die de partijen (uiterst) summier, en daarmee ook tamelijk onduidelijk hadden vastgelegd, en waarover ook nog betrekkelijk weinig informatie was aangedragen (illustratief is in dit verband het relatief grote aantal vragen dat, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, bij de pleidooien ten overstaan van het hof door de raadsheren aan de partijen en hun raadslieden werd gesteld).
Het strookt dan geheel met de hiervóór in grote lijnen weergegeven taak van de tot oordelen geroepen rechter, wanneer die zelfstandig tracht over de voor zijn oordeel relevante omstandigheden opheldering van partijen te krijgen, en wanneer hij vervolgens aan de hand van de verkregen informatie een zelfstandige beoordeling geeft van de inhoud van de hem voorgelegde rechtsverhouding. Ik kan slechts constateren dat het hof dat gewetensvol heeft gedaan - waarbij ik als vanzelfsprekend aanmerk, dat men zowel over de meest aangewezen aanpak van (de instructie van) een probleemgeval als het onderhavige, als over de uiteindelijk door het hof gegeven beoordeling ook anders kan oordelen dan het hof heeft gedaan. Dat is inherent aan de "moeilijkheidsgraad" van een geval waarin zo veel tussen partijen ongeregeld of onduidelijk was gebleven: dan zijn er altijd verschillende manieren denkbaar om zich (misschien) beter inzicht te verschaffen, en navenant veel verschillende benaderingen van de uiteindelijke beoordeling.
Dat betekent dat het feit dat men over sommige door het hof gekozen oplossingen anders kan denken, de beslissingen van het hof in het geheel niet diskwalificeert: het hof heeft van de denkbare oplossingen er één gekozen die, wat mij betreft, voor andere plausibele oplossingen niet onderdoet.
12) Specifiek met betrekking tot de eerste drie middelonderdelen: het hof heeft klaarblijkelijk - en begrijpelijk - voor de beoordeling van de rechtsverhouding van partijen als relevant aangemerkt, of die rechtsverhouding als één overeenkomst of als een pluraliteit van overeenkomsten moest worden aangemerkt. Anders dan de middelonderdelen betogen, hadden de partijen op dit punt geen eensluidende (wat mij betreft ook: geen duidelijke) standpunten betrokken. De bij de pleidooien door het hof gestelde vragen waren er kennelijk mede op gericht, opheldering hierover te krijgen. Daarmee heeft het hof precies gedaan wat, in de door mij hiervóór verdedigde opvatting, de rechter behoort te doen: vragen naar de volgens hem relevante omstandigheden, en vervolgens zelf beoordelen hoe de - door partijen verschillend geduide óf op bepaalde punten in het ongewisse gelaten(5) - rechtsverhouding nu werkelijk is. Dat het hof daarbij zou zijn gekomen tot een interpretatie die van de standpunten van ieder van partijen afweek (ik vraag mij overigens af of het hof in dit geval zo'n interpretatie heeft gegeven - zijn oordeel komt in elk geval het door [verweerster] ingenomen standpunt nabij), past bij de taak die de rechter hier heeft. Van een onjuiste opvatting van het toepasselijke (proces)recht of van een logisch onverdedigbare beoordeling is dus geen sprake.
13) Middelonderdeel 4 berust op het uitgangspunt dat partijen slechts één overeenkomst (lang voor 13 februari 1997) hebben aangegaan. Uit het in verband met de middelonderdelen 1 - 3 besprokene blijkt dat het hof op plausibele gronden anders heeft geoordeeld.
De klacht dat het hof art. 6:217 BW Pro zou hebben miskend - waarbij ik daarlaat of die klacht voor verdere beoordeling in aanmerking kan komen, nu de enige toelichting ervan het zojuist hiervóór besproken punt betreft - stuit erop af dat het hof in rov. 4 de feitelijke vaststelling heeft gedaan dat [eiser] met de toepasselijkheid van [verweerster]s voorwaarden heeft ingestemd. Daarin ligt immers besloten dat die toepasselijkheid op de in art. 6:217 BW Pro bedoelde wijze is overeengekomen(6).
(Ook) onderdeel 4 kan dus niet slagen.
14) Middelonderdeel 5 houdt, als ik het goed begrijp, twee stellingen in: omdat de door [verweerster] geleverde potten voor een deel gebrekkig waren, was er reeds daarom sprake van verzuim; en omdat [verweerster] wist van de behoefte van [eiser] aan potten, moest nader worden gemotiveerd waarom niettemin geen "fatale" leveringstermijn voor [verweerster] zou gelden.
Beide stellingen lijken mij ondeugdelijk.
Wanneer geen vaste leveringstermijn geldt, pleegt te worden aangenomen dat levering van (gedeeltelijk) ondeugdelijke prestaties kàn worden aangemerkt als nog voor herstel vatbaar. Omgekeerd gezegd: deugdelijke nakoming (door herstel van het gebrekkige deel van de prestatie) is dan nog mogelijk én valt binnen de - immers: open gelaten - contractuele termijnen. Als een bepaalde rechtsverhouding zo wordt geduid, betekent dat dat verzuim niet zonder meer intreedt als de geleverde prestatie gebrekkig is(7).
Het hof heeft aangenomen dat dit geval zich hier voor wat betreft "misbaksels"(8) heeft voorgedaan. Dat spoort met de toepasselijke rechtsregels, en is niet onbegrijpelijk.
15) Dat [verweerster] zou hebben geweten wat de behoefte van [eiser] aan potten was is een factor die kàn bijdragen tot het oordeel dat leveringstermijnen "fataal" waren, maar die daar niet toe dwingt. Het hof heeft drie omstandigheden aangewezen die in de richting van de andere uitkomst wijzen: er werd telkens, en niet volstrekt regelmatig (namelijk op niet geheel regelmatige tijdstippen en in wisselende hoeveelheden), telefonisch besteld; er werden dan geen vaste termijnen voor levering van [verweerster] bedongen; en partijen hadden na levering van gebrekkige potten contact, en maakten dan afspraken over het terugnemen van de gebrekkige exemplaren en "bijlevering" van nieuwe potten.
Op basis van, onder andere, die omstandigheden is het heel goed mogelijk, de rechtsverhouding zo te beoordelen dat voor [verweerster] geen fatale leveringstermijnen golden en dat voor de aansprakelijkheid voor schadevergoeding dus ingebrekestelling had moeten plaatshebben. Een nogal informele manier van zaken doen, waarbij aan de wederpartij de nodige ruimte wordt gelaten, biedt nu eenmaal een (erg) gebrekkige basis voor latere aanspraken op schadevergoeding wegens vertraagde nakoming.
Uit rov. 5 blijkt dat het hof zich inderdaad door (althans sommige van) de zo-even genoemde omstandigheden heeft laten leiden, en zo tot het zo-even omschreven oordeel is gekomen. Die beoordeling is dus noch rechtens onjuist, noch logisch aanvechtbaar.
16) Middelonderdeel 6 verwijst slechts naar de eerder besproken onderdelen 1 - 3 en 5. Het onderdeel kan dus om dezelfde redenen als bij de genoemde onderdelen al besproken, niet slagen.
17) Middelonderdeel 7 strekt ertoe dat het hof het beroep van [verweerster] op de exoneratieclausule niet had mogen honoreren. In dit verband twee prealabele opmerkingen:
18) Zoals in alinea 14 (bij voetnoot 8) al werd opgemerkt, begrijp ik de beslissing van het hof zo, dat het hof onderscheid heeft gemaakt tussen gebrekkige potten die niet zijn verwerkt maar meteen teruggenomen (door het hof als "misbaksels" aangeduid), en potten die wèl zijn verwerkt en die bij de verwerking - naar in de rede ligt: mede als gevolg van bepaalde gebreken - tot problemen aanleiding hebben gegeven. Ofschoon ook voor de tweede categorie misschien te verdedigen zou zijn (zoals ook de rechtbank had aangenomen) dat voor aansprakelijkheid van [verweerster] voor schadevergoeding, verzuim langs de weg van ingebrekestelling had moeten worden bewerkstelligd(9), heeft het hof - zoals ik rov. 6 lees - niet voor die weg gekozen, maar in dit verband het beroep van [verweerster] op de exoneratieclausule onderzocht (en gegrond bevonden).
"Bijverschijnsel" is dan dat, als de klachten tegen dit oordeel ongegrond zouden worden bevonden, [eiser] bij de overige klachten van het middel belang mist: gegrondbevinding van [verweerster]s beroep op de exoneratieclausule is immers "dragend" voor de afwijzing van [eiser]' vorderingen over de hele linie; dat het hof dat beroep alleen in dit verband heeft onderzocht, doet er niet aan af dat dit verweer ook in de weg staat aan de andere gronden die [eiser] voor [verweerster]s aansprakelijkheid had aangevoerd.
19) In de tweede plaats geldt dat de onderhavige klacht - voor de overige klachten kan men trouwens hetzelfde zeggen - erg summier is gemotiveerd en toegelicht. Er wordt een beroep gedaan op het feit dat [verweerster] garanties zou hebben gegeven, maar er wordt niet aangegeven wat [eiser] (of [verweerster]) in dit opzicht heeft (hebben) aangevoerd, en waar dat in de processtukken te vinden is. Dat zou kunnen leiden tot de bevinding dat de klacht niet aan de maatstaf van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet.
20) Veronderstellenderwijs aannemend dat deze bedenking niet aan beoordeling van deze klacht in de weg staat, dan nu de inhoudelijke beoordeling: ik merk de klacht als ongegrond aan.
De redenen voor die beoordeling passeerden hiervóór al de revue: ofschoon garanties er inderdaad vaak toe strekken, andere daarmee onverenigbare bedingen terzijde te zetten, is dat geen wet van Meden en Perzen(10); en het hier bestreden oordeel van het hof berust op de feitelijke waardering van een rechtsverhouding die exemplarisch summier en informeel, en daarmee: onvolledig of onduidelijk was geregeld.
In zo'n geval moet bij de nadere duiding een meer dan gewoonlijk sterk beroep worden gedaan op appreciatie aan de hand van de begeleidende omstandigheden. Het hof heeft een reeks omstandigheden vastgesteld die contra-indicaties vormen voor de nu van de kant van [eiser] verdedigde uitleg van de beweerdelijk gegeven garanties (naast de al eerder in beschouwing genomen, zeer "losse omgang" als het ging om bestellingen en de behandeling van klachten over gebreken aan geleverde potten): het feit dat [eiser] ervan op de hoogte was dat [verweerster] slechts als "tussenhandelaar" optrad die van zijn vóórleverancier afhankelijk was; het feit dat [verweerster] een zeer geringe handelsmarge hanteerde; en het feit dat partijen al eerder, met toepassing van dezelfde algemene voorwaarden, zaken hadden gedaan, en dat min of meer vergelijkbare voorwaarden in de betrokken bedrijfstakken zeer veel voorkomen.
21) Hier geldt bij uitstek het in alinea 11 hiervóór opgemerkte: een beoordeling in de andere zin ware op dit punt misschien niet minder plausibel geweest dan de beoordeling waartoe het hof is gekomen; maar in de gegeven omstandigheden was ook de beoordeling door het hof op goede gronden te verdedigen. De door [eiser] hier te hulp geroepen gegevens (afgezet tegen de door het hof in aanmerking genomen gegevens) dwingen niet tot het oordeel dat een beroep op de exoneratieclausule hier als onredelijk zou moeten worden aangemerkt; (ook) in dat opzicht vormt de beoordeling door het hof een plausibele en (dus) begrijpelijke weging van het (niet erg duidelijke) geheel aan feitelijke aanknopingspunten.
22) Middelonderdeel 8 klaagt over een oordeel dat het hof zelf - aan het slot van rov. 6 - als ten overvloede gegeven aanwijst, en kan al daarom niet tot cassatie leiden.
Het middelonderdeel berust voorts op een misvatting waar het naar HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 verwijst. Rov. 3.3.2 en 3.6 van dat arrest bevestigen dat in gevallen waarin feitelijk herstel van gebreken binnen de overeengekomen (of "vrijgelaten") leveringstermijn mogelijk is (en waarin partijen ook stappen met het oog op dat feitelijk herstel nemen), het feit dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad juist wèl aan een latere vordering tot schadevergoeding in de weg kan staan.
23) Dezelfde beslissing, in rov. 3.6, derde en vierde subalinea's, bevestigt ook dat waar een gebrekkige leverantie tot gevolgschade leidt, voor de aansprakelijkheid voor die schade een ingebrekestelling niet steeds vereist is; maar de huidige zaak kan zeer wel zo worden beoordeeld, dat het daarin niet gaat om gevolgschade zoals die op deze plaats wordt bedoeld.
24) De beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 4 februari 2000 heeft, op het punt waar het hier om gaat, het oog op door een gebrekkige leverantie veroorzaakte schade in de vorm van door de gebreken van het geleverde teweeg gebrachte schadelijke gevolgen (met als "klassiek" voorbeeld: de levering van zieke dieren die een gezonde veestapel besmetten).
De onderhavige zaak kan zo worden opgevat dat het gaat om schade als gevolg van het feit dat de afnemer de gebrekkige producten niet op de ogenblikken en in de omvang die hij wenste, heeft kunnen gebruiken. Dat is schade die bij niet geleverde producten en bij gebrekkig geleverde producten gelijkelijk en op dezelfde wijze optreedt (in beide gevallen kan de afnemer die niet op de gewenste momenten in de gewenste hoeveelheden gebruiken). Als het gaat om prestaties die niet binnen een "fatale" leveringstermijn geleverd moesten worden en ten aanzien waarvan herstel van de gebrekkige levering mogelijk is, ligt hier dan in de rede dat de voor het meest nabijliggende geval geldende regel met betrekking tot ingebrekestelling overeenkomstig moet worden toegepast: er is wèl ingebrekestelling vereist, want de afnemer beroept zich naar het wezen van de zaak (alleen) op het feit dat hij op het moment waarop hij daaraan behoefte had, niet over de gewenste prestatie kon beschikken - dit terwijl er geen "fatale" leveringstermijn gold die hem er aanspraak op gaf, op dat tijdstip over de prestatie te kunnen beschikken. In dat opzicht is er hier geen verschil tussen gebrekkige levering en het uitblijven van levering(11).
25) In het licht van het zojuist besprokene is dan, in wezen, ten overvloede dat het hof in rov. 6 (waar het hof overigens, zoals in alinea 18 hiervóór besproken, wèl lijkt te zijn uitgegaan van de hypothese dat hier schade kon zijn ingetreden die ook zonder ingebrekestelling voor rekening [verweerster] mocht worden gebracht) ook heeft bevonden dat [verweerster] zich in verband met de gestelde gevolgschade mocht beroepen op de exoneratieclausule.
Zoals ik al aangaf, beoordeel ik (ook) de cassatieklachten tegen dit oordeel als ongegrond. Dat oordeel draagt de verwerping van het onderhavige betoog van [eiser] zelfstandig, en staat daarmee evenzeer aan honorering van de onderhavige klacht in de weg.
26) Ook onderdeel 8 slaagt daarom volgens mij niet.
27) Onderdeel 9 grijpt terug op eerder al besproken middelonderdelen. De enige toegevoegde beschouwing, namelijk: dat art. 6:83 BW Pro niet als limitatief mag worden opgevat, is niet doeltreffend omdat geenszins valt aan te nemen dat het hof dat heeft miskend. Ik kan slechts herhalen dat het hof de rijkelijk "losse" rechtsverhouding van partijen op een begrijpelijke wijze aldus heeft vastgesteld c.q. uitgelegd, dat voor de leveranties van [verweerster] geen fatale termijnen golden; en dat (ook) de wijze waarop partijen met het herstel van gebrekkige leveranties te werk zijn gegaan - erin bestaande dat [eiser] dan telkens over de gebreken klaagde en [verweerster] de producten waartegen bezwaar was gemaakt terugnam en andere, vervangende producten leverde, terwijl [eiser] niet aangaf dat zij zich in deze gang van zaken niet kon vinden (rov. 7 van het bestreden arrest) - niet anders uitwijst (maar de gevonden uitkomst eerder bevestigt).
Ten overvloede geldt dan nog dat, zoals ik al enkele malen aanstipte, ook het feit dat het hof [verweerster]s beroep op een exoneratieclausule als valabel heeft aangemerkt, aan het slagen van deze klacht in de weg staat.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 juli 2000 (rov. 1) en het in cassatie bestreden arrest van het Hof Den Haag van 30 oktober 2002 (rov. 2).
2 Deze parafrase vindt natuurlijk zijn oorsprong in het overbekende "Haviltex"-arrest, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2 - een overweging die in tientallen latere uitspraken wordt aangehaald.
3 Natuurlijk zijn ook de wet en het gewoonterecht belangrijke bronnen voor de nadere vaststelling van een rechtsverhouding. Daarop is echter in deze zaak geen beroep gedaan; en daarom laat ik die verder buiten beschouwing.
Van de overvloedige literatuur over de hier zeer kort samengevatte "hoofdpunten" van de leer betreffende de bepaling van de inhoud van (contractuele) rechtsverhoudingen noem ik Asser - Hartkamp II, 2001, nrs. 279 - 283, 290 en 295 - 297; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nrs. 26 - 29; Brahn - Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, 1999, nrs. 468 - 481.
4 Ik ben mij er van bewust dat ik hier een gevoelige kwestie aansnijd, waarover bijvoorbeeld anders wordt geleerd in het Interim rapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht van Asser - Groen - Vranken - Tzankova, eind vorig jaar verschenen. Voor de onderhavige zaak behoeft dit punt intussen niet verder te worden uitgediept, al was het maar omdat ook het in dit Interim rapport ingenomen standpunt hier geen andere uitkomst zou opleveren.
Zie over de door mij genoemde regels betreffende de door de rechter in acht te nemen beperkingen Asser - Hartkamp II, 2001, nr. 288 met verdere vindplaatsen, waarvan zeer informatief: Contractenrecht (losbl.) IV, De Klerk - Leenen, nr. 98.
5 Omdat partijen hun rechtsverhoudingen (hoogst) zelden volledig regelen (terwijl de partijen in het onderhavige geval een bij uitstek onvolledige regeling waren aangegaan), verbaast het niet als de rechter ook als er over zo'n rechtsverhouding geprocedeerd wordt, de nodige vragen tegenkomt die door partijen in het ongewisse zijn gelaten. Ook dan geldt, ontdaan van franje: hij moet handelen naar bevind van zaken.
6 Overigens geeft het in deze bepaling geschetste model van totstandkoming van overeenkomsten, slechts een "modelmatige" benadering van een zeer pluriforme werkelijkheid, zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp II, 2001, nrs. 135 e.v.; Brahn - Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, 1999, nr. 357.
7 Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 81, aant. 19; Asser - Hartkamp I, 2004, nr. 359 sub a. en sub d., 360; Hopmans - Knijp, Executief 2003, p. 108; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 187 (slot) naast nr. 189 en nr. 195, slot; Brahn - Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, 1999, nr. 551; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 282; Schut, oratie (door mij geraadpleegd in "De iure", Verzamelde geschriften, 1983, p. 6 en 7).
8 Ik begrijp deze overweging (rov. 5) van het hof aldus, dat het hof met "misbaksels" hier de ondeugdelijke potten bedoelt die niet in [eiser]' productieproces zijn verwerkt, maar (dadelijk) zijn geretourneerd en gecrediteerd; zie ook alinea 18 hierna.
9 In rov. 7 lijkt het hof die gedachte dan ook (alsnog) te omarmen, zie ook alinea's 22 - 25 hierna.
10 Van Dunné, Verbintenissenrecht in ontwikkeling, supplement 1987, p. 83 e.v. beschrijft beeldend hoe "garanties" ook vaak worden toegepast, juist om (gedeeltelijke) exoneratie te bewerkstelligen. Dat ook voor garanties uitleg voor hun betekenis beslissend is - overigens geen opzienbarende vaststelling - wordt bevestigd bij Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 188.
11 De in voetnoot 7 aangehaalde vindplaatsen laten zien hoe de hier beschreven situatie verschillend kan worden "uitgelegd".