Conclusie
Zaaknummer R03/124HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 9 januari 2004
Conclusie inzake
Mr. Raymond Johannes Rudolph Maria de Bok q.q.
verzoeker tot cassatie
tegen
[Verweerder](1)
verweerder in cassatie.
Feiten en procesverloop
1) Voor de relevante feiten en het procesverloop verwijs ik naar de rov. 4.1- 4.3 van de in cassatie bestreden beslissing van het hof. De relevante feiten zijn, samengevat:
- Verzoeker tot cassatie, de curator, heeft in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exploitatie Beheer Handelshuis Waddinxveen B.V. de rechtbank verzocht de verweerder in cassatie, [verweerder], failliet te verklaren.
- De curator heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de gefailleerde Waddinxveen B.V. wegens verstrekt krediet en borgstellingen een opeisbare vordering had op [verweerder] van € 620.657,90, exclusief rente en kosten, dat [verweerder] andere schulden onbetaald liet, en verkeerde in de toestand van opgehouden hebben te betalen.
[Verweerder] heeft zowel het bestaan van de vordering van Waddinxveen B.V. als het onbetaald laten van andere schulden bestreden.
- De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Zij overwoog dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de curator(2), maar dat - nu niet summierlijk is gebleken dat [verweerder] naast de schuld aan Waddinxveen B.V. nog ander schulden onbetaald laat - niet is komen vast te staan dat [verweerder] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen(3).
- Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het hof achtte eveneens niet aannemelijk dat [verweerder] ten aanzien van andere vorderingen dan die van de curator was opgehouden te betalen; en achtte het in verband hiermee niet nodig om te onderzoeken of de vordering van de curator (summierlijk) als vaststaand kon worden beoordeeld.
- De curator heeft (tijdig)(4) beroep in cassatie ingesteld. Van de kant van [verweerder] is een verweerschrift ingediend. De curator heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens de curator is ook gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
2. Voor faillietverklaring is vereist dat (summierlijk blijkt) van een vordering van de verzoeker op de schuldenaar en tevens, dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen(5) (art. 1 en Pro 6 lid 3 Faillissementswet (Fw)).
Voor het aannemen van deze toestand is in elk geval vereist dat de schuldenaar meer dan één schuld onbetaald laat - het zogenaamde pluraliteitsvereiste(6).
3. Het enkele feit dat de schuldenaar meer dan een schuld onbetaald laat betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat hij in de faillissementstoestand verkeert. De rechter moet dat aan de hand van de hem ter beschikking staande gegevens beoordelen. Dat komt in belangrijke mate neer op feitelijke waardering(7).
Daarbij kán al bij het bestaan van een onbetaalde vordering van de verzoeker naast één andere vordering, worden bevonden dat de debiteur in de faillissementstoestand verkeert. Daarvoor is niet vereist dat beide vorderingen opeisbaar zijn (wel, dat ten minste één van beide opeisbaar is). Ook is niet vereist dat de crediteur van de tweede vordering (naast die van de verzoeker) faillietverklaring van de debiteur wenst, of op betaling aandringt of er anderszins blijk van geeft, geen genoegen te nemen met het betalingsgedrag van de debiteur.
Het feit dat ten aanzien van de overige vordering(en) geen betalingsmoeilijkheden bestaan kan intussen - zoals enigszins voor de hand ligt - wel bijdragen tot het oordeel dat de debiteur (ondanks het bestaan van meer dan een onbetaalde vordering te zijnen laste) niet in de faillissementstoestand verkeert(8).
4. De beoordelingsruimte die de feitenrechter hier heeft is daarmee betrekkelijk ruim: aanwezigheid van twee onbetaalde schulden (zelfs als ten aanzien van één daarvan niet van betalingsproblemen blijkt) kán voldoende zijn om de faillissementstoestand aan te nemen(9); maar omgekeerd kan het feit dat ten aanzien van andere vorderingen dan die van de verzoeker géén betalingsproblemen blijken, de rechter tot de slotsom brengen dat er geen faillissementstoestand is(10). De beslissing in de ene of de andere zin is wegens het overwegend feitelijke karakter daarvan in cassatie niet nader te toetsen; met dien verstande dat voor die beslissing, met name als wèl de faillissementstoestand wordt aangenomen, het vereiste van een draagkrachtige motivering geldt (en cassatiecontrole daarop wel mogelijk is)(11).
5. Het in cassatie bestreden oordeel wordt gemotiveerd in de rov. 4.4.1 - 4.4.5 van de beslissing van het hof. In die overwegingen onderzoekt het hof achtereenvolgens - summierlijk - het bestaan, dan wel de relevantie van de verschillende andere vorderingen op [verweerder] die de curator had aangewezen, waarna in rov. 4.4.5 wordt gezegd:
"Gelet op het hiervoor overwogene acht het hof het door appellant gestelde onvoldoende om tot de conclusie te komen dat [verweerder] verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. Nu er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers kan het verweer van [verweerder] dat van een vorderingsrecht van Waddinxveen B.V. op hem geen sprake is, buiten beschouwing blijven. Mitsdien ... (etc.)"
6. Bij de beoordeling van deze overwegingen moet in aanmerking worden genomen dat het hof in rov. 4.4.2 klaarblijkelijk de twee daar beoordeelde vorderingen op [verweerder] - beide ten gunste van de vermoedelijk aan [verweerder] gelieerde vennootschap [A] Management en Beheer B.V. - wèl als vaststaand heeft beschouwd (wat eens temeer aannemelijk is omdat deze rov. er blijk van geeft dat [verweerder] het bestaan van deze vorderingen niet betwistte). Ten aanzien van deze vorderingen zou echter, volgens deze rov., geen toestand bestaan van opgehouden hebben te betalen.
7. Zoals in de voorafgaande alinea's bleek, kán de (feitelijke) rechter tot het oordeel komen dat een debiteur niet in de faillissementstoestand verkeert wanneer deze weliswaar meer dan een onbetaalde schuld heeft, maar er slechts ten aanzien van één van de betreffende schulden (dat is dan bijna altijd de schuld aan de partij die faillietverklaring van de debiteur verzoekt) sprake is van betalingsproblemen - de in voetnoot 10 aangehaalde vindplaats maakt bij uitstek duidelijk waarom dat zo is.
8. Bij welwillende lezing zou men de thans bestreden beslissing van het hof zo kunnen begrijpen, dat voor de zojuist aangeduide mogelijkheid is gekozen: omdat ten aanzien van de verder ten laste van [verweerder] vastgestelde schulden niet blijkt van (wat ik gemakshalve heb aangeduid als) betalingsproblemen, kan niet worden geconcludeerd dat [verweerder] in de faillissementstoestand verkeert (en daarom is het niet nodig om te onderzoeken of aan het nadere vereiste voor faillietverklaring, namelijk: een vordering van de aanvrager, is voldaan).
9. Ik houd deze lezing - zoals uit de formulering van de vorige volzin zal zijn gebleken - voor mogelijk; maar ik meen zelf dat het meer voor de hand ligt, dat (vooral) rov. 4.4.5 van de bestreden beslissing op een andere gedachte berust. Op het voetspoor van de steller van het middel put ik daarvoor aanwijzingen uit het feit dat het hof ten aanzien van de in rov. 4.4.2 (en rov. 4.4.3) besproken vorderingen heeft geoordeeld dat voor die vorderingen - ieder afzonderlijk - niet valt aan te nemen dat de toestand van opgehouden hebben te betalen bestaat (wat volgens mij een onjuiste benadering is: of de faillissementstoestand bestaat moet worden beoordeeld aan de hand van beoordeling van de ten laste van de debiteur bestaande vorderingen gezamenlijk, in verband met het ten aanzien van de gezamenlijke vorderingen blijkende betalingsgedrag (en eventuele verdere omstandigheden)).
10. Een nadere aanwijzing daarvoor, dat het hof zich door een verkeerde rechtsopvatting heeft laten leiden zie ik daarin, dat in rov. 4.4.5 expliciet wordt overwogen dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers. In de eerdere rov., en met name in rov. 4.4.2 werd, zoals al bleek, ervan uitgegaan dat er wèl andere schulden dan de schuld ten opzichte van de curator waren. Of er "pluraliteit" bestaat kan dan, anders dan het hof vervolgens in rov. 4.4.5 overweegt, niet worden beoordeeld zonder vast te stellen of de vordering van de curator al-dan-niet deugdelijk is (waarbij dan, wanneer die vordering wel als deugdelijk zou (moeten) worden aangemerkt, geldt dat het oordeel dat pluraliteit ontbreekt niet houdbaar is).
11. In het verlengde daarvan geldt, dat in rov. 4.4.5 lijkt te worden miskend dat de faillissementstoestand kán (ofschoon die niet noodzakelijkerwijs hoeft te) worden afgeleid uit het bestaan van een onbetaalde schuld jegens de curator en het bestaan van een of meer andere schulden.
Bij de eerder veronderstelde welwillende lezing van de bestreden beslissing zou moeten worden aangenomen dat het hof met deze mogelijkheid wèl rekening heeft gehouden, en dat de verwerping daarvan stilzwijgend in rov. 4.4.5 besloten ligt; maar zoals ik al aangaf doen vooral de in de twee voorafgaande alinea's aangewezen gegevens uit de bestreden beslissing mij besluiten, dat dit niet de juiste lezing van die beslissing is. De twee genoemde (groepen van) gegevens wijze nu eenmaal (beide) te sterk in de richting dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat de vordering van de curator, behalve een zelfstandig vereiste voor toewijzing van diens verzoek, óók een (belangrijke) factor vormt bij de beoordeling of er van een faillissementstoestand sprake is.
12. Dat is in versterkte mate het geval in het licht van de omstandigheden die de rechtbank blijkens voetnoot 2 hiervóór bij de beoordeling van de vordering van de curator had vastgesteld (en die bij de beoordeling door het hof niet meer expliciet aan de orde zijn geweest). Met dergelijke omstandigheden - die van belang kúnnen zijn als het om de solvabiliteit van de debiteur gaat - behoort de rechter die over de aan- of afwezigheid van een faillissementstoestand moet oordelen, rekening te houden. Bij de eerder veronderstelde welwillende lezing moet men ervan uitgaan dat ook dat - stilzwijgend - in rov. 4.4.5 is verdisconteerd. Dat geeft mij een nadere reden om die lezing van de bestreden beslissing, als te vergezocht, van de hand te wijzen.
13. Het is denkbaar dat de beslissing van het hof nog anders moet worden begrepen dan ik hiervóór (in een welwillende en een minder welwillende variant) heb verondersteld; maar in dat geval geldt dat de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang mij onvoldoende duidelijk lijkt om aan de in dit verband geldende motiveringseis - al moge dat dan geen strenge zijn - te beantwoorden.
14. Dat betekent dat ik de klachten die in de onderdelen 1, 2 en 3 van het middel besloten liggen als voor het grootste deel gegrond beschouw.
Ik merk op dat dat niet geldt voor de klacht van onderdeel 1 sub c (die erop berust dat "pluraliteit" niet steeds als vereiste voor toewijzing van een verzoek om faillietverklaring zou gelden). Ik zie geen aanleiding om te bepleiten dat de Hoge Raad op dit punt van zijn inmiddels ruim een eeuw gevestigde rechtspraak terugkomt.
15. De curator heeft in cassatie nog beschouwingen gewijd aan de vraag of hem met recht is verzocht zorg te dragen voor oproeping van de verweerder in cassatie. Ik meen dat dit punt geen aandacht behoeft, reeds omdat [verweerder] in cassatie is verschenen. Dan behoeft de (cassatie)rechter zich niet te verdiepen in de vraag of oproeping naar de eisen van de wet heeft plaatsgehad(12). In het algemeen geldt, denk ik, dat de rechter niet geroepen is om vragen te beantwoorden die voor de oplossing van het hem voorgelegde geschil niet terzake doen .
Overigens lijkt mij dat het standpunt van de curator inhoudelijk juist is: art. 8 lid 4 Fw Pro verplicht (alleen) de gefailleerde die appelleert van een tegen hem uitgesproken faillietverklaring, tot oproeping van de aanvrager. Art. 9 Fw Pro legt geen dienovereenkomstige verplichting op de appellerende aanvrager. Ik zie niet in waarom art. 12 lid 2 Fw Pro, dat voor het geding in cassatie toepassing van dezelfde procesregels als in de eerste aanleg en in appel voorschrijft, zo zou moeten worden begrepen dat de verplichting tot oproeping daar - in afwijking van het uit de art. 8 en Pro 9 Fw blijkende systeem - ook zou gelden voor andere procespartijen (dan de gefailleerde die tegen een te zijnen laste uitgesproken faillietverklaring opkomt).
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De naam van de verweerder in cassatie komt in het dossier in verschillende varianten voor. De hier gekozen schrijfwijze is m.i. de juiste, zie het uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie (prod. 1 bij het inleidende verzoekschrift), en in gelijke zin het uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, bijlage 1 bij de brief van 23 september 2003 van de kant van de verzoeker.
2 Zie p. 2 van de beslissing van de rechtbank. De rechtbank achtte - kort gezegd - het verweer van [verweerder] tegen de vordering van de curator weinig aannemelijk. Zij nam daarbij onder meer in overweging dat [verweerder] erkent:
"dat zijn toenmalig woordvoerder, [betrokkene 1], bij brief van 15 november 2002 onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft aangeboden op de vorderingen van verzoeker een bedrag tegen finale kwijting te betalen, waarvan de hoogte (fl. 750.000, -) alsook de wijze van betaling (termijnen) werd ingegeven en beperkt door de financiële mogelijkheden van gerekwestreerde (...) De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat gerekwestreerde in november 2002 zelf kennelijk ook in de overtuiging verkeerde een substantieel bedrag aan verzoeker verschuldigd te zijn."
(De brief van 15 november 2002 is namens de curator overgelegd als prod. 5 bij de (pleit)zitting van 9 juli 2003.)
3 Zie p. 3 van de beslissing van de rechtbank.
4 Binnen acht dagen (art. 12, lid 1, Fw). De beslissing van het hof is van 9 oktober 2003; het cassatieverzoekschrift is ingekomen op 17 oktober 2003.
5 Voor de hier aangehaalde, enigszins omslachtige omschrijving wordt ook wel de wat "hanteerbaarder" aanduiding: de faillissementstoestand, gebruikt.
6 Aldus een bestendige rechtspraak die tot tenminste 1899 teruggaat, zie recentelijk bijvoorbeeld HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146, rov. 3.3. Ik merk op dat in de literatuur wel bezwaar is gemaakt tegen het "pluraliteitsvereiste" (zie voor gegevens bijvoorbeeld Polak - Wessels, Insolventierecht Deel I, Faillietverklaring, 1999, nrs. 1190 - 1191). Deze kritiek heeft in de rechtspraak van de Hoge Raad geen wijziging gebracht.
7 Als illustraties noem ik HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524, rov. 3.3.2; HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912, rov. 3.3 en 3.4.
8 Zie voor deze gegevens bijvoorbeeld Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 6 aant Pro. 4 (met vermelding van veel jurisprudentie); Polak - Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 11 - 15; T&C Faillissementswet, 2002, Willems, art. 6, aant. 5 en 6; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel I, Faillietverklaring, 1999, nrs. 1181 - 1211; Van Buchem - Spapens, Faillissement en surséance van betaling, 1998, p. 9 - 12.
9 Daarbij moet de feitelijke rechter dan wel ingaan op verweren van de strekking dat er geen problemen met andere schuldeisers zijn en dat dat aan het aannemen van de faillissementstoestand in de weg staat, zie behalve HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146, rov. 3.3 (hiervóór in voetnoot 6 aangehaald) bijvoorbeeld HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA, rov. 3.3 en 3.4.
10 Ik citeer graag uit de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 7 september 2001, NJ 2001, 550:
"2.6. In dit geval doet zich de situatie voor van een schuldenaar die meerdere schuldeisers heeft, maar slechts één schuldeiser (de aanvrager van het faillissement) onbetaald laat. Nu voldaan was aan het pluraliteitsvereiste, had het hof de vrijheid om het faillissement uit te spreken indien het hof ervan overtuigd was dat N. verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De omstandigheid dat de schuldenaar slechts één vordering onbetaald laat - omdat de steunvorderingen regelmatig worden betaald of nog niet opeisbaar zijn noot 8 - staat niet in de weg aan het oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, indien de rechter die toestand aanwezig acht. In deze zin reeds de memorie van toelichting op de Faillissementswet:
"Deze [de rechter, noot A-G] beslisse dus of die feitelijke toestand zich ook kan openbaren door de niet-betaling van één schuld; het Ontwerp laat de mogelijkheid om in dien zin te beslissen open. Toont het niet betalen van één schuld onder bepaalde omstandigheden aan, dat de schuldenaar in eenen toestand verkeert, die het hem onmogelijk maakt ook zijn andere schuldeischers te voldoen, indien deze betaling verlangen, dan is er zeer zeker ophouden met betalen, en behoeft de rechter niet te aarzelen om de faillietverklaring uit te spreken. noot 9"
2.7. Deze regel kan niet worden omgekeerd, in die zin dat de aanwezigheid van een opeisbare onbetaalde hoofdvordering gecombineerd met het bestaan van een of meer (al dan niet opeisbare) steunvorderingen steeds dwingend zou leiden tot de gevolgtrekking dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen noot 10. Het hebben van schulden, zelfs van meerdere schulden, behoeft immers niet te betekenen dat het vooruitzicht van betaling ontbreekt: het is geen geheim dat op grote schaal op krediet wordt geleefd. Het oordeel van het hof, dat N. niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, berust op een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Voor wat de motiveringsklacht betreft: het hof heeft betalingsonmacht ten aanzien van de schuld van Blase niet aannemelijk geacht. Er moet dus sprake zijn van een selectief betalende debiteur, die aan deze ene schuldeiseres niet betaalt en aan de andere schuldeisers wél. Hier doet, net als in het door Van der Grinten bedoelde geval - zij het dat in het huidige geval wél faillietverklaring mogelijk zou zijn geweest omdat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan -, het bezwaar gevoelen dat Blase als individuele schuldeiseres verstoken blijft van de machtsmiddelen waarover een faillissementscurator beschikt. Toch meen ik, dat het hof gebleven is binnen de hem ter beschikking staande afwegingsmarge en dat 's hofs redengeving op dit punt - mede gelet op het summiere karakter van een dergelijk onderzoek en de globale stellingname in appel - geen nadere uitwerking behoefde."
11 (Althans) voor de motivering van de beslissing dat geen faillissementstoestand bestaat - dat is het geval dat in deze zaak aan de orde is - geldt geen streng motiveringsvereiste, HR 7 september 2001, NJ 2001, 550, rov. 3.2; HR 28 januari 1983, NJ 1983, 545, rov. 3.2; Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 6, aant. 7, slot.
12 Zie bijvoorbeeld HR 11 september 1987, NJ 1988, 95, rov. 3.1; HR 23 juli 1984, NJ 1985, 50 m.nt. G., rov. 3.2.