Conclusie
Rolnr. C02/232HR
mr J. Spier
Zitting 24 oktober 2003
Conclusie inzake
[Eiser 1] en
[eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
Onderlinge Waarborgmaatschappij Univé Varsseveld BA
(hierna: Univé)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof Arnhem, in het voetspoor van de Rechtbank Zutphen(1), vastgestelde feiten (rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest). In rov. 5.1 geeft het Hof daarvan een samenvatting.
1.2 [Eiser] c.s. waren beherend vennoten van de (inmiddels opgeheven) v.o.f. Video Arena. De v.o.f. exploiteerde een videotheek in een van [betrokkene 1] gehuurde bedrijfsruimte.
1.3.1 [Eiser] c.s. hebben de inventaris c.a. van de videotheek tegen brandschade verzekerd bij Univé voor f 250.000. De voorlopige dekking is op 27 februari 1997 bevestigd.
1.3.2 Het verzekerde bedrag is kort voor de brand verhoogd van f 150.000 naar f 250.000 (rov. 5.25 van 's Hofs arrest).
1.4 Op 8 maart 1997 is brand ontstaan in de videotheek. Daardoor lijden [eiser] c.s. een schade van f 188.188 excl. BTW.
1.5 Univé heeft geweigerd deze schade uit te keren omdat de brand door [eiser 1] zou zijn aangestoken.
1.6 Tegen [eiser 1] is een strafvervolging ingesteld. Hij is door de Rechtbank Zutphen vrijgesproken. De Officier van Justitie heeft het aanvankelijk door hem ingestelde beroep ingetrokken.
2. De inzet van de procedure voor zover in cassatie nog van belang
In cassatie spelen nog twee vragen:
a. heeft [eiser 1] de brand aangestoken, zoals door het Hof is aangenomen?
b. als het antwoord op vraag a bevestigend luidt: breekt dat dan ook [eiseres 2] op?
3. Korte schets van het verloop van de procedure
3.1 Bij exploit van 9 maart 1998 hebben [eiser] c.s. Univé gedagvaard. Zij hebben betaling gevorderd van f 188.188 met BTW. Zij hebben daarnaast nog enkele nevenvorderingen ingesteld. Deze laatste zijn door de Rechtbank afgewezen; [eiser] c.s. hebben daarin berust.(2)
3.2 Zij hebben de onder 1.4 genoemde brand en de daarvoor door Univé gegeven dekking aan hun vordering ten grondslag gelegd. Zij wijzen er op dat zij beherend vennoot waren van de v.o.f. en dat zij aanspraak kunnen maken op de verzekeringspenningen.
3.3.1 Zoals al vermeld onder 1.5 heeft Univé de vorderingen bestreden. Zij heeft een vordering in reconventie ingesteld. De precieze inhoud daarvan is in cassatie niet van belang.
3.3.2 In 's Hofs arrest wordt in rov. 5.12 een samenvatting gegeven van het verweer van Univé; zie verder ook mvg onder 5 en 6.
3.3.3 Volgens Univé versteekt merkelijke schuld van één van de verzekerden ook de andere verzekerden van uitkering.
3.4 In haar tussenvonnis van 2 september 1999 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bewijslast van de brandstichting door [eiser 1] op Univé rust. Hetgeen Univé heeft aangevoerd kan niet leiden tot omkering van de bewijslast (rov. 7.2). De Rechtbank laat Univé toe te bewijzen dat - kort gezegd - [eiser 1] de brand heeft gesticht.
3.5 De Rechtbank heeft vervolgens 11 getuigen gehoord.
3.6.1 In haar eindvonnis van 8 februari 2001 heeft de Rechtbank de conventionele vordering goeddeels toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen.
3.6.2 Volgens de Rechtbank heeft Univé bewezen dat sprake was van brandstichting (rov. 2.10). Zij acht evenwel "niet uitgesloten" dat een ander dan [eiser 1] de brand heeft gesticht (rov. 2.11).
3.7 Univé heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
3.8.1 [Eiser] c.s. hebben het beroep bestreden. Zij hebben de bestreden vonnissen verdedigd (mva onder 1).(3)
3.8.2 Zij hebben benadrukt dat zij samen "contractant bij de onderhavige polis" waren. [Eiseres 2] had een zakelijk belang bij de uitkering "omdat zij niet alleen echtgenote, maar ook vennote in de videotheek was. Naar komend recht diende haar dan ook, ook al zou [eiser 1] schuldig zijn - quod non - de uitkering te worden gedaan" (mva onder 8).
3.9 Het Hof heeft bij arrest van 5 maart 2002 de bestreden vonnissen vernietigd. Het heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen.
3.10 Het Hof stelt voorop dat de bewijslast van merkelijke schuld als bedoeld in art. 276 en Pro 294 K. op de verzekeraar rust. Het risico van het "onbewezen" zijn daarvan rust daarmee in beginsel op de verzekeraar. Op grond van "de bijzondere omstandigheden van het concrete geval" kan de rechter evenwel voorshands, behoudens tegenbewijs, aannemen dat sprake is van merkelijke schuld van de verzekerde. Ook kan op grond van de redelijkheid en de billijkheid de bewijslast worden omgekeerd (rov. 5.9).
3.11 Het Hof gaat in de eerste plaats in op het zijns inziens meest vergaande "verweer van [eiser] c.s." dat merkelijke schuld van [eiser 1] jegens [eiseres 2] zonder belang is omdat zij "als vennote een zelfstandig belang heeft bij uitkering van de verzekeringspenningen." Het verwerpt dat verweer:
"De verzekerde is de vennootschap onder firma. Merkelijke schuld van één van haar vennoten heeft te gelden als merkelijke schuld van de vennootschap" (rov. 5.10).
3.12 Het Hof veegt het beroep op het gewijsde van de vrijspraak van tafel. Ingevolge art. 188 (oud) Rv. (thans art. 161 Rv Pro.) komt slechts aan een veroordeling bewijskracht toe (rov. 5.11).
3.13 Vervolgens staat het Hof zéér uitvoerig stil bij de vraag of [eiser 1] de brand heeft gesticht. Het vermeldt de stellingen van Univé (rov. 5.12) en die van [eiser] c.s. (rov. 5.15, 5.21, 5.22, 5.23 en 5.29) en bespreekt deze vervolgens zeer uitvoerig in samenhang met de zijns inziens relevante feiten en omstandigheden (rov. 5.14 - 5.34).
3.14 Het Hof wijst er nog op dat [eiser] c.s. weliswaar hebben uitgedragen dat "zij de videotheek recent waren begonnen en dat de vooruitzichten goed waren" maar het acht duister waarop zij die stelling baseren (rov. 5.28).
3.15 Het Hof komt na zijn uitvoerige analyse tot de slotsom
"dat Univé voorshands, behoudens tegenbewijs, heeft bewezen dat de brand in de videotheek is gesticht door [eiser 1]" (rov. 5.35; eender rov. 5.36).
3.16 Uit de stellingen van [eiser 1] leidt het Hof - geparafraseerd weergegeven - af dat het Hof kan volstaan met beoordeling van het voorhanden bewijsmateriaal. Naar 's Hofs oordeel hebben zij het vereiste tegenbewijs niet geleverd (rov. 5.36).
3.17 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit is door Univé tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
4. Bespreking van de cassatieklachten
4.1 Het eerste middel onder A behelst een inleiding.
4.2 Onderdeel B strekt, als ik het goed zie, in de eerste plaats ten betoge dat het Hof niet voorshands had mogen aannemen dat Univé het bewijs van brandstichting door [eiser 1] heeft geleverd. "Immers", zo draagt het uit, is [eiser 1] vrijgesproken.
4.3 Deze klacht berust op een misvatting. Dat [eiser 1] is vrijgesproken, betekent niet dat de burgerlijke rechter in een civiele procedure niet tot een ander oordeel kan komen. Dat heeft het Hof ook terecht geoordeeld (rov. 5.11). Daarbij teken ik ten overvloede nog aan dat het Hof zijn oordeel buitengewoon uitvoerig en overtuigend heeft gemotiveerd.
4.4 Het onderdeel bevat overigens nog de volgende klachten:
a. het Hof heeft ten onrechte geloof gehecht aan de verklaringen van de echtelieden [betrokkene 1 en vrouw]. Zulks omdat
1) zij volgens de stellingen van [eiser 1] een eigen financieel belang hadden "bij de brand", zulks in verband met een lekkend dak;
2) het feit dat nimmer onderzoek is gedaan naar de vraag of deze echtelieden de brand hebben veroorzaakt niets zegt. Het komt, zo parafraseer ik, wel vaker voor dat de politie zich vergist; bovendien hadden deze echtelieden de gelegenheid de brand te veroorzaken;
b) [eiser] c.s. hebben gesteld dat er ook andere onbekende daders kunnen zijn;
c) [eiser 1] geen belang had bij de brandstichting omdat de videotheek "immers sinds kort open [was] en begon te lopen";
d) geldgebrek van [eiser] c.s. is niet vastgesteld.
Tegen deze achtergrond wordt 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd genoemd.
4.5 De klachten vermeld onder 4.4 sub a1, b, c en d voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt in geen enkel geval aangegeven waar [eiser] c.s. stellingen als zoëven genoemd in feitelijke aanleg hebben betrokken. Zeker bij een omvangrijk dossier als het onderhavige had dat op hun weg gelegen.
4.6.1 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een ander resultaat leiden. In de eerste plaats omdat de niet bestreden door het Hof genoemde elementen (in elk geval tezamen genomen) voldoende sterke aanwijzingen opleveren om voorshands aan te nemen dat [eiser 1] de brand heeft gesticht. Ook mr Tanja-van den Broek wijst daar met juistheid op (s.t. onder 2.7).
4.6.2 Dat geldt heel in het bijzonder voor de omstandigheid dat - naar het Hof heeft aangenomen - [eiser 1] "op volstrekt willekeurige plaatsen een groot aantal flessen van 250 ml met brandbare 'Sticker Foetsie' heeft geplaatst" (rov. 5.26).
4.7 De sub 4.4 sub a1 vermelde klacht vindt haar Waterloo bovendien in rov. 5.15 en rov. 5.23. Het Hof heeft - als zodanig niet bestreden - het betoog van [eiser] c.s. aldus begrepen dat het pretense financiële belang van het echtpaar [betrokkene 1en vrouw] zou zijn gelegen in het lekkend dak. Het heeft die stelling klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk zonder nadere toelichting onaannemelijk geoordeeld.
4.8 De vraag of er ook andere daders kunnen zijn, heeft het Hof uitvoerig besproken (rov. 5.16-5.20 en 5.22). Kort gezegd komt zijn oordeel er op neer dat [eiser 1] als laatste, kort voor de brand, het pand heeft verlaten en dat geen sporen van inbraak zijn aangetroffen hetgeen de mogelijkheid dat anderen de brand hebben gesticht uitsluit. Het middel brengt hiertegen niets concreets in. Ook daarop stuit de onder 4.4b genoemde klacht af.
4.9 De onder 4.c vermelde klacht ziet eraan voorbij dat het Hof de daarin genoemde stelling van de hand heeft gewezen omdat [eiser] c.s. hun prognose in genen dele hebben onderbouwd (rov. 5.28). Niet wordt aangegeven waarom dit oordeel onjuist zou zijn.
4.10 De sub 4.d weergegeven klacht stuit af op rov. 5.27 en 5.28.
4.11 De onder 4.a2 weergegeven klacht mist doel tegen de achtergrond van de als gezegd vele - in cassatie slechts voor een zeer klein deel en dan nog tevergeefs bestreden - elementen waaruit het Hof voorshands heeft afgeleid dat [eiser 1] de brand heeft gesticht.
4.12 Het middel strekt terecht niet ten betoge dat het Hof niet voorshands had mogen oordelen dat [eiser 1] de brand heeft aangestoken.(4)
4.13 Onderdeel C bevat geen zelfstandige klacht en is daarom gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.
4.14 Het tweede middel trekt ten strijde tegen rov. 5.10. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat merkelijke schuld van een van de vennoten heeft te gelden als merkelijke schuld van de vennootschap.
4.15 Onderdeel A strekt ten betoge dat [eiser] c.s. in feitelijke aanleg "in persoon" zijn opgetreden. Ook in reconventie zijn zij in die hoedanigheid aangesproken.
4.16 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet aangegeven waaruit dit blijkt.(5)
4.17 De klacht verliest voorts uit het zicht dat [eiser] c.s. hun vordering hebben ingesteld als verzekerden; zie onder 3.2 en 3.8.2. Klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat zij waren verzekerd in hun hoedanigheid van vennoot. Daaruit heeft het Hof ongetwijfeld de voor de hand liggende conclusie getrokken dat zij de vordering niet als privé persoon hebben ingesteld.
4.18.1 Onderdeel B klaagt over schending van komend recht. Zijn lot wordt bezegeld door art. 79 lid 1 onder Pro b RO. Met recht wordt daar - vanzelfsprekend - het geldend recht bedoeld.(6)
4.18.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat ook het betoog in feitelijke aanleg expliciet was gesteld in de sleutel van komend recht; zie onder 3.8.2.
4.19 Ten overvloede: naar geldend recht is 's Hofs oordeel juist.(7)
4.20 Onderdeel C behelst, naar de steller ook lijkt te onderkennen, een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is.(8)
4.21 Onderdeel D brengt niets nieuws. Voor zover de s.t. onder 4 nog een of meer aanvullende klachten bedoelt te vertolken, behoeft daarop niet te worden ingegaan nu deze in het middel niet zijn te lezen.
4.22 Het derde middel komt op tegen rov. 5.11. Onderdeel A voert aan dat in de strafzaak "bepaalde feiten" bewezen zijn verklaard. Daaraan is evenwel niet de conclusie verbonden dat [eiser 1] schuldig zou zijn. "Dat feit" zou daarmee onomstotelijk vast staan.
4.23.1 Deze klacht is onbegrijpelijk. In de eerste plaats is duister wat wordt bedoeld met "dat feit".(9) Voor zover de steller daarmee wil zeggen dat door de strafrechter is vastgesteld dat [eiser 1] onschuldig is, berust het betoog op een miskenning van (de betekenis van) een vrijspraak.
4.23.2 Ten overvloede: niet gesteld of gebleken is dat de strafrechter als zijn oordeel te kennen zou hebben gegeven dat [eiser 1] onschuldig is. Ware dat anders, dan zou zulks niet van beslissende betekenis zijn.(10) Art. 188 (oud) Rv. ziet immers slechts op een vonnis waarin bewezen is verklaard dat iemand een feit heeft begaan. Datzelfde geldt voor het huidige art. 161 Rv Pro.
4.24 Voor het overige is onduidelijk op welke feiten wordt gedoeld met de stelling dat "bepaalde feiten" bewezen zijn verklaard.
4.25 Onderdeel B ziet over het hoofd dat in casu sprake is van een civiele procedure. Van ne bis in idem is daarom geen sprake.
De klacht faalt.
4.26 Onderdeel C voegt niets toe.
4.27 In de s.t. onder 6 lijkt mr Bogaardt het Hof vooringenomenheid aan te wrijven. Als hij dat inderdaad wil zeggen gaat het om een zwaar verwijt. Bouwstenen die dit verwijt naar objectieve maatstaven kunnen schragen, worden niet aangedragen. In het bestreden arrest heb ik ook niets aangetroffen wat daarop wijst. Veeleer is het zo dat [eiser] c.s. de feiten anders waarderen dan het Hof heeft gedaan.
4.28 Daarbij verdient opmerking dat (vrijwel) iedere waardering van feiten het risico in zich bergt dat een vergissing wordt begaan. Het Hof heeft dat ook onderkend. Het heeft voorshands aangenomen dat [eiser 1] de brand heeft gesticht.
4.29 Door de eeuwen heen zijn allerlei middelen beproefd om een sluitend bewijs te vinden. Deze pogingen hebben voor sommige situaties uitkomst geboden maar hebben in andere gevallen gefaald. Dat valt te betreuren maar het is inherent aan het feit dat rechtspraak mensenwerk blijft. Worden daarbij vergissingen gemaakt dan is dat hoogst betreurenswaardig voor degene die dat lot treft. Het is soms helaas onvermijdelijk.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2 van haar tussenvonnis van 2 september 1999.
2 Dit laatste lijkt het Hof in rov. 5.2 uit het oog te verliezen.
3 Het Hof heeft uit het oog verloren dat [eiser] c.s. in appèl niet hebben bestreden dat sprake was van brandstichting; zie onder meer rov. 5.35 en hierboven onder 3.6.2.
4 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 MMM rov. 3.6.
5 Mr Tanja-van den Broek heeft nog aandacht gevraagd voor een interessante kwestie die m.i. door het middel niet wordt aangesneden maar waarop zij zekerheidshalve ingaat. Zie haar s.t. onder 3.2.1 - 3.2.4. Onder 3.2.9 in fine geeft zij aan dat de door haar besproken vraag in een geval als het onderhavige van belang zou kunnen zijn.
6 Zie ook W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2003 blz. 37.
7 HR 19 juni 1992, NJ 1993, 555 MMM rov. 3.3; Asser-Clausing-Wansink nr 270. Op de in nr 273 besproken kwestie behoeft niet te worden ingegaan omdat het middel daarop geen betrekking heeft.
8 Zie nader inhoudelijk Asser-Clausing-Wansink nr 271 en 272.
9 In de s.t. van mr Bogaardt wordt betoogd dat sprake was van een zuivere vrijspraak (onder 2 en 5). Dan is er in het geheel niets bewezenverklaard.
10 Vgl. HR 20 juni 2003, rolnr. R03/001, NJ 2003, 487 rov. 3.2.