Conclusie
Rolnummer C02/101HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 26 september 2003
Conclusie inzake
Hema B.V.
tegen
[verweerder]
Inleiding
1. In dit geding wordt thans voor de tweede maal cassatieberoep ingesteld, thans tegen het eindarrest dat het Hof te Amsterdam heeft gewezen nadat bij arrest van Uw Raad van 21 januari 2000, NJ 2000, 190, het tussen partijen - verder: Hema en [verweerder] - in hoger beroep gewezen vonnis van de Rechtbank Alkmaar was vernietigd met verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing. In het geding na verwijzing heeft het Hof geoordeeld dat het door Hema aan haar werknemer [verweerder] gegeven ontslag op staande voet nietig is. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. In het principale cassatieberoep komt Hema op tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op doorbetaling van loon (een loonvordering die het Hof overigens heeft gematigd) nu tegenover het feit dat [verweerder] niet tot het verrichten van arbeid bereid was, staat dat Hema evenmin de bereidheid had [verweerder] te belasten met de bedongen arbeid en deze laatste omstandigheid doorslaggevend is. In het incidentele cassatieberoep betoogt [verweerder] dat 's Hofs - in het dictum van het zijn eindarrest neergelegde - beslissing inzake de matiging van de loonvordering niet strookt met de overwegingen waarop deze beslissing is gebaseerd.
2. Zoals door Uw Raad reeds vastgesteld in zijn hiervoor genoemde arrest, staat tussen partijen het volgende vast:
(i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1938, is op 1 juni 1960 in dienst getreden van Hema. In juli 1995 bekleedde hij de functie van verkoopchef/plaatsvervangend bedrijfsleider.
(ii) In verband met een reorganisatie zijn partijen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg en met wederzijds goedvinden overeengekomen, zoals neergelegd in een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, gedateerd 12 juli 1995. Ingevolge deze overeenkomst zou de beëindiging plaatsvinden per 30 september 1995, dan wel per door de kantonrechter aan te geven datum in zijn uitspraak in de voor hem aanhangig te maken ontbindingsprocedure. In deze overeenkomst is voorts in art. 5a bepaald dat de werkgever na beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 1995 de sociale zekerheidsuitkeringen van de werknemer op grond van art. 6c t/m h van het "Principe Akkoord inzake opvang sociale gevolgen bij realisering van de aanpassing van de verkooporganisatie Hema", zal aanvullen.
(iii) Op zaterdag 29 juli 1995 heeft [verweerder] van de medewerkers van de Hema-vestiging waar hij toen werkzaam was, afscheid genomen. Ingevolge de hiervoor in (ii) genoemde beëindigingsovereenkomst zou de periode tot oktober 1995 worden benut voor het opnemen van [verweerder] nog toekomende verlofdagen. Hij was die dag de enige in die vestiging werkzame leidinggevende.
(iv) Bij het verlaten van de Hema-vestiging op de avond van die dag is geconstateerd dat [verweerder] in zijn auto twee flessen motorolie ter waarde van f 4,95 per stuk had opgeborgen, die afkomstig waren uit de Hema-winkel en die zonder betaling of verkregen toestemming daaruit waren meegenomen. [Verweerder] heeft dit erkend, doch aangevoerd dat dit voorval aan vergeetachtigheid moet worden toegeschreven.
(v) Op maandag 31 juli 1995 is aan [verweerder] meegedeeld dat hij in het kader van een in te stellen onderzoek werd geschorst wegens het zonder betaling meenemen van twee flessen motorolie, en wel tot na het moment van het einde van zijn vakantiereis. Dit is [verweerder] ook schriftelijk bevestigd. De vakantiereis van [verweerder] ving aan op 31 juli en zou eindigen op 23 augustus 1995.
(vi) [Verweerder] is reeds op 12 augustus 1995 van vakantie teruggekeerd. Vervolgens heeft op 17 augustus 1995 op het hoofdkantoor van Hema een onderhoud met [verweerder] plaatsgevonden. Daarbij is [verweerder] aangezegd dat hij, na gehouden onderzoek, per die datum werd ontslagen wegens diefstal dan wel verduistering van Hema-goederen, te weten de twee flessen motorolie.
(vii) Bij brief van 17 augustus 1995 van Hema aan [verweerder] werd het gegeven ontslag bevestigd. In die brief werd vermeld dat bij het ontslag mede in aanmerking is genomen dat [verweerder] de verdenking op zich had geladen dat de diefstal dan wel de verduistering van de twee flessen motorolie niet een op zichzelf staand feit was doordat hij - naar uit recent gehouden onderzoek was gebleken - in de weken voorafgaand aan het ontslag reeds meermalen op grove wijze de huisregels, waarbij in het bijzonder die welke betrekking hebben op de aankoop van Hema-artikelen, had overtreden. De brief besluit met de mededeling dat Hema zich door dit ontslag op staande voet niet langer gebonden acht aan de met [verweerder] overeengekomen regeling in het kader van het Sociaal Plan behorende bij het hiervoor onder (ii) genoemde Principe Akkoord.
3. In het onderhavige geding heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 16 februari 1996 nietigverklaring van het ontslag gevorderd alsmede veroordeling van Hema tot onder meer doorbetaling van loon vanaf 17 augustus 1995 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst.
Hema heeft in reconventie voorwaardelijk (dat wil zeggen uitsluitend voor het geval het ontslag op staande voet nietig zou worden geoordeeld) gevorderd ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7A:1639x BW juncto art. 6:265 en Pro 267 lid 2 BW en ontbinding van de beëindigingsovereenkomst op de voet van art. 6:258 BW Pro met terugwerkende kracht tot 27 juli 1995, alsmede een verklaring voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en een verklaring voor recht dat Hema niet gehouden is tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst. Met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst heeft Hema zich in conventie bij wege van verweer, behalve op onvoorziene omstandigheden, ook nog beroepen op, onder meer, dwaling en de redelijkheid en billijkheid.
4. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 januari 1998 in hoger beroep - anders dan de Kantonrechter - de vordering tot nietigverklaring van het ontslag afgewezen. Zij bekrachtigde het vonnis van de Kantonrechter voorzover daarbij voor recht is verklaard dat Hema niet gehouden is tot nakoming van de met [verweerder] gesloten beëindigingsovereenkomst, daartoe overwegende dat aan de eerder voorziene beëindigingsregeling de grond is ontvallen doordat de dienstbetrekking per 17 augustus 1995 door het ontslag is beëindigd. Zij wees toe de door Hema voorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] op 29 juli 1995 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.
5. Dit vonnis is bij het hiervoor genoemde arrest van Uw Raad van 21 januari 2000 vernietigd. Uw Raad oordeelde - kort gezegd - dat de Rechtbank hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel dat sprake is van een dringende reden onvoldoende heeft gemotiveerd. Uw Raad overwoog voorts dat de Rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden door toewijzing van de door Hema gevorderde verklaringen voor recht aangezien deze vorderingen door Hema waren ingesteld onder de voorwaarde dat het ontslag niet nietig zou zijn. De Raad verwees de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Amsterdamse Hof.
6. In zijn tussenarrest van 3 mei 2001 heeft het Amsterdamse Hof geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is. Het heeft in dit verband overwogen - kort gezegd - dat afweging van het belang van Hema bij een strikte handhaving van het door haar uitgestippelde beleid tegen de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] tot de conclusie leiden "dat nu slechts een betrekkelijk klein vergrijp is komen vast te staan en de arbeidsovereenkomst nog slechts een formeel karakter had, er in dezen geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in art. 7A:1639p BW (oud)." Het Hof heeft zich vervolgens gebogen over de reconventionele vorderingen van Hema ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en van de beëindigingsovereenkomst, over de loonvordering van [verweerder] alsmede over de vorderingen van [verweerder] met betrekking tot de beëindigingsgovereenkomst. Het Hof overwoog dat de feiten die Hema aan haar voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd, weliswaar een tekortkoming opleveren, doch dat deze tekortkoming de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigt "gelet op de geringe betekenis daarvan in het licht van de aard van de overeenkomst en de hiervoor geschetste persoonlijke omstandigheden van [verweerder]". Het Hof heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing een comparitie van partijen gelast voor het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Tegen dit tussenarrest is geen cassatieberoep ingesteld.
7. Op 27 december 2001 heeft het Hof eindarrest gewezen. Met betrekking tot de vordering van [verweerder] tot doorbetaling van loon overwoog het Hof:
"2.3 [Verweerder] vordert loon en verdere emolumenten vanaf de dag dat Hema hem op staande voet heeft ontslagen tot de dag dat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Hema beroept zich ten verwere op art. 7:627 BW Pro betogend dat, aangezien [verweerder] in die periode geen arbeid voor haar heeft verricht, zij aan hem geen loon verschuldigd is.
[Verweerder] heeft bij brief gedateerd 17 augustus 1995 (productie 5 bij conclusie van repliek in conventie) de nietigheid van het ontslag ingeroepen, maar in plaats van zijn arbeid aan te bieden, heeft hij nakoming van de door partijen op 12 juli 1995 gesloten beëindigingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) verlangd. De omstandigheid dat [verweerder] na het ontslag op staande voet de zorg voor zijn dochter op zich heeft genomen, maakt aannemelijk dat, zoals Hema aanvoert, hij niet tot het verrichten van arbeid bereid was. Daar staat echter tegenover dat uit de tweede overweging van de overeenkomst, welke voor zover thans van belang luidt:
"- dat werknemer en werkgever tot de conclusie zijn gekomen dat de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd, daar werknemer niet kan voldoen aan de eisen die gesteld worden aan het uitoefenen van de functie van verkoopchef in de nieuwe Verkooporganisatie, waardoor de basis voor een verdere vruchtbare samenwerking ontbreekt;"
voortvloeit dat Hema evenmin de bereidheid had [verweerder] te belasten met de bedongen arbeid. Die conclusie ligt te meer voor de hand, daar gesteld noch anderszins gebleken is dat Hema na het ontslag op staande voet en na het protest van [verweerder] daartegen, [verweerder] ooit heeft opgeroepen voor het verrichten van arbeid. Het hof acht, een en ander afwegend, de omstandigheid aan de zijde van Hema, werkgever, doorslaggevend, zodat het beroep van Hema op art. 7:627 BW Pro niet slaagt. [Verweerder] komt daarom loon toe over eerder bedoelde periode. De incidentele grief II faalt dus."
Met betrekking tot het verzoek van Hema om het toe te wijzen loonbedrag te matigen overwoog het Hof:
"2.4 Hema verzoekt een toe te wijzen loonbedrag te matigen.
[Verweerder] heeft - zoals partijen bij het sluiten van de overeenkomst ook voor ogen stond - vanaf augustus 1995 geen productieve arbeid meer voor Hema verricht. Die omstandigheid brengt mee dat het onaanvaardbaar is, dat [verweerder] desondanks - anders dan partijen voor ogen stond - alsnog zijn volle loon zou ontvangen. Met inachtneming van de artt. 4 en 5a van de (zoals hierna zal blijken) te ontbinden overeenkomst, zal het hof onderdeel b van de vordering van [verweerder] matigen en toewijzen als hierna te doen."
Na vervolgens te hebben overwogen dat er in dit geval termen zijn om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil en dat Hema over het te betalen gematigde loonbedrag wettelijke rente dient te voldoen, overwoog het Hof als volgt aangaande de vorderingen van [verweerder] en Hema over en weer met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst:
"2.7 Verder vordert [verweerder] alsnog nakoming van de overeenkomst, waartegenover Hema vordert dat deze overeenkomst met terugwerkende kracht zal worden ontbonden op de voet van art. 6:258 BW Pro.
Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat deze - kort samengevat - is aangegaan om der partijen arbeidsovereenkomst te doen eindigen per 1 oktober 1995 alsmede om aan [verweerder] een, op het daarin genoemde principe-akkoord gebaseerde, afvloeiingsregeling te verschaffen. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen de datum en op de wijze als in de overeenkomst voorzien, is niet meer te bereiken, terwijl - gelet op de loonbetaling waartoe Hema zal worden veroordeeld - [verweerder] uiteindelijk, zonder dat toepassing wordt gegeven aan de overeenkomst, een gelijk bedrag zal ontvangen als partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd. Een en ander levert zodanige onvoorziene omstandigheden op, dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet langer mag verwachten. De vordering van Hema tot ontbinding van die overeenkomst is daarom toewijsbaar, zodat de principale grief III mislukt.
Hema heeft onvoldoende belang bij het verlenen van terugwerkende kracht aan deze ontbinding, omdat de door [verweerder] gevorderde nakoming van de overeenkomst, gelet op deze ontbinding, moet worden afgewezen."
In het dictum van zijn eindarrest heeft het Hof ten slotte het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd voorzover de Kantonrechter het door Hema gegeven ontslag op staande voet nietig heeft verklaard met vernietiging van dit vonnis voor het overige. Het Hof heeft in zijn dictum in het principale beroep Hema veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van loon vanaf 1 oktober 1995 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, gematigd tot het totale bruto bedrag dat [verweerder] zou hebben ontvangen indien uitvoering was gegeven aan art. 5a van de beëindigingsovereenkomst. In het incidentele beroep heeft het Hof de beëindigingsovereenkomst ontbonden.
8. Hema heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het Hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep; hij heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hema heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft nog gedupliceerd.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
9. Het principale cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 2.3 van 's Hofs eindarrest. Middelonderdeel 1 klaagt dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling dat Hema niet bereid was [verweerder] te belasten met de bedongen arbeid, een vaststelling die het Hof - aldus het middel - baseert op de door hem geciteerde passage uit de beëindigingsovereenkomst. Dit, aangezien de door het Hof geciteerde passage slechts een neutrale formulering van de beëindigingsovereenkomst betreft in verband met de toen nog beoogde formele ontbinding, terwijl na het ontslag op staande voet en het inroepen van de nietigheid daarvan een nieuwe situatie is ontstaan. Betoogd wordt voorts dat 's Hofs verwijzing naar bedoelde passage ook daarom een volstrekt onvoldoende grondslag oplevert omdat [verweerder] van het begin af aan slechts aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de beëindigingsovereenkomst en [verweerder] noch Hema heeft gesteld dat Hema niet bereid is geweest [verweerder] weer tot het werk toe te laten (en het partijdebat daarop ook geen betrekking had). Geklaagd wordt dat in het licht van deze laatste twee omstandigheden het feit dat Hema [verweerder] ook niet heeft opgeroepen voor het verrichten van arbeid, evenmin een voldoende draagkrachtige motivering oplevert.
Middelonderdeel 2 betoogt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7A:1638d BW (oud)/art. 7:628 BW Pro, door te miskennen dat een voor de werkgever kenbare bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten een voorwaarde is voor honorering van diens aanspraak op loon, althans in een situatie als de onderhavige, waarin het gaat om de periode na het ontslag op staande voet, waarin de werknemer enerzijds de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, doch anderzijds (onder meer, zoals het Hof heeft vastgesteld, omdat hij voor zijn dochter wilde gaan zorgen) te kennen heeft gegeven nakoming te wensen van een eerder gesloten beëindigingsovereenkomst, op grond waarvan hij van het verrichten van de arbeid werd vrijgesteld.
10. Het middel stelt in zijn tweede onderdeel de vraag aan de orde in hoeverre een werknemer die niet bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten, toch recht heeft op doorbetaling van loon op de voet van art. 7A:1638d BW (oud) en van art. 7:628 BW Pro dat in werking is getreden op 1 april 1997, dat wil zeggen bijna twee jaar nadat het nietig verklaarde ontslag is gegeven terwijl het geding bij de Rechtbank Alkmaar zich nog niet in staat van wijzen bevond.
Nu het gaat om een loonvordering die ten dele de periode betreft van vóór de inwerkingtreding van art. 7:628 BW Pro, geldt voor de periode vóór de inwerkingtreding art. 7A:1638d BW (oud) en voor de periode vanaf de inwerkingtreding art. 7:628 BW Pro dat - ook in de onderhavige procedure - vanaf zijn inwerkingtreding op de lopende arbeidsovereenkomst van toepassing is geworden ingevolge art. 68a/69 en 74 Overgangswet nu bijzondere overgangsbepalingen met betrekking tot titel 7.10 BW niet zijn vastgesteld en ook titel 8 Overgangswet (overgangsbepalingen in verband met Boek 7) niet zodanige bijzondere overgangsbepalingen bevat.
11. Art. 7A:1638d BW (oud) - dat een uitzondering maakt op de regel "geen arbeid, geen loon" van art. 7A:1638b BW (oud), een regel die thans is neergelegd in art. 7:627 BW Pro - is opgezet als een regeling van crediteursverzuim; het bepaalt dat de arbeider zijn aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon niet verliest indien hij bereid is de bedongen arbeid te verrichten doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door zijn eigen schuld, hetzij ten gevolge van hem persoonlijk betreffende omstandigheden. In deze bepaling is derhalve sprake van twee vereisten waaraan moet zijn voldaan wil de arbeider die geen arbeid heeft verricht, zijn aanspraak op loon behouden: er moet sprake zijn van "bereidheid" aan de kant van de werknemer (het "bereidheidsvereiste") terwijl voorts de werkgever van die bereidheid geen gebruik moet hebben gemaakt hetzij door zijn eigen schuld, hetzij ten gevolge van hem persoonlijk betreffende omstandigheden.
Het tweede vereiste is in de rechtspraak steeds ruimer genterpreteerd: in zijn arrest van 10 november 1972, NJ 1973, 60, m.nt. GJS (De Schelde I) heeft de Hoge Raad aangenomen dat de werknemer ook recht op loon behoudt indien de bedongen arbeid - buiten schuld van beide partijen - niet gebruikt kan worden ten gevolge van een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen meer in de risicosfeer van de werkgever ligt dan in die van de werknemer. Hiermee is art. 7A:1638d BW (oud) uitgegroeid tot een algemene risicoregeling. Zie ook HR 21 december 1973, NJ 1974, 142, m.nt. (De Schelde II), HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55 (De Schelde III), HR 18 april 1986, NJ 1986, 763, m.nt. PAS en Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1997, hoofdstuk 7, p. 63 en Asser/Kortmann/De Leede/Thunissen, Bijzondere overeenkomsten deel III, 1994, nr. 331.
Met betrekking tot het bereidheidsvereiste geldt volgens vaste jurisprudentie dat bereidheid van de werknemer in de regel voortdurend aanwezig moet zijn gedurende de tijd waarover loon wordt gevorderd; aan de werkgever moet kenbaar zijn dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten; of de werknemer zijn bereidheid kenbaar moet maken aan de werkgever, hangt af van de omstandigheden van het geval. Volgens vaste jurisprudentie rust op de werknemer de bewijslast ter zake van zijn bereidheid arbeid te verrichten; indien de werknemer ondubbelzinnig aanbiedt de bedongen arbeid te verrichten, rust op de werkgever de stelplicht en bewijslast dat voortdurende daadwerkelijke bereidheid ontbrak. Zie Asser/Kortmann/De Leede/Thunissen, a.w., nr. 330 en J.M. Van Slooten, Arbeid en loon, diss. 1999, blz. 218-219. Het bereidheidsvereiste is in de rechtspraak gerelativeerd. Zo bepaalde Uw Raad in 1962 dat van bereidheid ook sprake is ingeval de werknemer die ten gevolge van een aan de werkgever toe te rekenen oorzaak de bedongen arbeid niet kan verrichten, bereid is de arbeid te hervatten zodra het daarvoor bestaande beletsel zal zijn opgeheven; zie HR 12 januari 1962, NJ 1962, 275, m.nt. JHB.
Met name in geval van een nietig ontslag rijst de vraag of de werknemer die de nietigheid van het ontslag inroept en aanspraak wil maken op loon, bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten. Van der Grinten betoogt dat het bij nietig ontslag in het algemeen niet nodig zal zijn dat de werknemer uitdrukkelijk verklaart dat hij bereid is de bedongen arbeid te verrichten en dat men ook verder zou kunnen gaan en zou kunnen stellen dat de werknemer slechts dan bereid behoeft te zijn de bedongen arbeid te verrichten wanneer de werkgever wenst dat hij arbeidt. Daarbij rijst naar mijn oordeel dan de vraag of die wens van de werkgever aan de werknemer kenbaar moet zijn en op wie de stelplicht en bewijslast terzake rust. Zie Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, hoofdstuk 6, par. 4 en 5 met verwijzingen naar rechtspraak. Zie verder over het bereidheidsvereiste en de relativering van dit vereiste ook: C.J. Herman de Groot, Geen werk, geen loon, in: Herziening Wet op de arbeidsovereenkomst, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 23, 1995, p. 30-33, eveneens met verwijzingen naar rechtspraak; J.M. van Slooten, a.w., blz. 218-219 en 227; W. Tonkens-Gerkema en F.H.J. Mijnssen, De ontwikkeling van het algemeen privaatrecht en het arbeidsovereenkomstenrecht, SMA 1982, blz. 476-479. Van Slooten betoogt dat met het bereidheidsvereiste tot uitdrukking wordt gebracht dat het beletsel voor de nakoming uitsluitend aan de zijde van de werkgever moet zijn gelegen, doch dat ondanks de relativering van de bereidheid in ieder geval in de rechtspraak van vóór 1997 bereidheid nog wel een vereiste is voor toewijzing van de loonvordering.
12. Art. 7:628 lid 1 BW Pro bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel het bereidheidsvereiste van art. 7A:1638d BW (oud) aldus niet is teruggekeerd in de wettekst van art. 7:628 lid 1 BW Pro, wordt algemeen aangenomen dat art. 7:628 BW Pro de bestaande rechtspraak heeft gecodificeerd en dat - ook met betrekking tot het bereidheidsvereiste - geen wijziging is bewerkstelligd ten opzichte van art. 7A:1638d BW (oud). Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Spier (sub 4.2) voor HR 23 juni 2000, NJ 2000, 585, m.nt. PAS en de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda (sub 10) voor HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264. Zie ook Herman de Groot, a.w., p. 35 en 36; Jacobs/Massuger/Plessen, Titel 7.10, De arbeidsovereenkomst, Mon. Nieuw BW B85, p. 42, die ervan lijken uit te gaan dat afwezigheid van bereidheid bij de werknemer zonder meer betekent dat de verhindering in de risicosfeer van de werknemer ligt; Van der Grinten, a.w., p. 89; Olbers, losbladige Arbeidsovereenkomst, aant. 1 bij art. 7:627 en Pro aant. 13 bij art. 7:628; J.M. Van Slooten in: T&C Arbeidsrecht, 2002, blz. 33 en 34 en J.M. Van Slooten, Arbeid en loon, a.w., p. 219-220, die ook tot uitgangspunt lijkt te nemen dat afwezigheid van bereidheid bij de werknemer de verhindering in zijn risicosfeer brengt.
13. Ter adstructie van het oordeel dat het op 1 april 1997 in werking getreden art. 7:628 BW Pro niet afwijkt van art. 7A:1638d BW (oud), wordt verwezen naar p. 24 en naar p. 25 van de memorie van toelichting, Tweede kamer, vergaderjaar 1993-1994, 24 438, nr. 3, p. 25. Op p. 24 wordt expliciet vooropgesteld: "Bedoeld is met de artikelen 627, 628 en 629 de bestaande rechtspraak te codificeren." Op p. 25 wordt art. 7:628 als Pro volgt toegelicht:
"Zoals ook in de literatuur is geconstateerd, is deze gedachte (de gedachte van schuldeisersverzuim, DVL) evenwel in de rechtspraak na 1972 niet meer of niet meer in zuivere vorm gehandhaafd. Volgens die rechtspraak behoudt de werknemer ook dan zijn recht op loon, als het verrichten van de arbeid is verhinderd door omstandigheden die voor de werkgever in beginsel overmacht zouden opleveren, maar die toch voor zijn rekening worden gebracht omdat zij meer in zijn risicosfeer dan in die van de werknemer vallen. Het is onwenselijk deze ontwikkeling thans af te snijden. In artikel 628 lid 1 is Pro daarom een redactie gekozen die bedoelt aan deze rechtspraak een duidelijker wettelijke basis te verschaffen dan het vaag geredigeerde artikel 1638 d thans biedt. Daarnaast is een taalkundig wat simpeler formulering gekozen dan in de huidige rechtspraak vaak te vinden is. Deze formulering is bedoeld als een samenvattende uitdrukking waarmee geen materiële wijziging is beoogd.
Nu de bepaling niet meer als een regel van schuldeisersverzuim is opgezet, komt het element van de verhindering van de zijde van de werkgever, zoals dat in het voorontwerp in aansluiting op artikel 58 van Pro boek 6 B.W. opgenomen was, niet meer in het artikel voor. Het element van de bereidheid van de werknemer om de arbeid te verrichten was in het voorontwerp, eveneens in aansluiting op artikel 58 van Pro Boek 6 B.W., al niet meer opgenomen. Het was echter niet duidelijk welke rol dat element niettemin speelde, daar in de toelichting op artikel 58 van Pro Boek 6 is gesteld dat verzuim van de schuldeiser pas ontstaat als degene die de verschuldigde prestatie wil verrichten ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten. In de toelichting bij het voorontwerp werd die vraag niet opgehelderd. Nu in de nieuwe tekst de band met artikel 58 van Pro Boek 6 verbroken is, is die onduidelijkheid opgehelderd. Overigens kan dit element wel aan de orde komen bij de beantwoording van de vraag of het niet-verrichten van de arbeid voor risico van de werknemer komt."
Men zou bij lezing van de hiervoor geciteerde passages de indruk kunnen krijgen dat het bereidheidsvereiste in art. 7:628 lid 1 BW Pro een minder prominente rol is toebedeeld dan in art. 7A:1638d BW (oud) nu aangetekend wordt dat het element van de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten "aan de orde [kan] komen bij de beantwoording van de vraag of het niet-verrichten van de arbeid voor risico van de werknemer komt", een benadering die ook voor de stelplicht en bewijslast gevolgen zou kunnen hebben en die overigens past in de nieuwe opzet van de regeling waarin niet langer wordt uitgegaan van de gedachte van schuldeisersverzuim.
Zoals gezegd is evenwel expliciet op p. 24 van de MvT vooropgesteld dat slechts is beoogd de bestaande jurisprudentie - waarin het bereidheidsvereiste is gerelativeerd - te codificeren, terwijl op p. 25 van de MvT - zij het niet zozeer met betrekking tot het bereidheidsvereiste doch meer in verband met de nieuwe opzet - wordt herhaald dat geen materile wijziging is beoogd met de nieuwe "samenvattende uitdrukking". Naar mijn oordeel geldt dan ook zowel onder vigeur van art. 7A:1638d BW (oud) als naar art. 7:628 BW Pro dat de werknemer die aanspraak wil maken op doorbetaling van loon in de regel bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten: in de woorden van art. 7:628 BW Pro omdat het ontbreken van bereidheid in de regel meebrengt dat niet kan worden gezegd dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te blijven; in de woorden van art. 7A:1638d BW (oud) aangezien anders in de regel niet is voldaan aan het (gerelativeerde) bereidheidsvereiste, waarbij aantekening verdient dat het ook in het systeem van art. 7A:1638d BW (oud) met zijn gerelativeerde bereidheidsvereiste in wezen gaat om de vraag of kan worden gezegd dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te blijven. In het systeem van art. 7A:1638d BW (oud) en in dat van art. 7:628 BW Pro is evenwel denkbaar dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat omdat het bereidheidsvereiste geen absoluut vereiste is en ondanks het ontbreken van bereidheid toch kan worden gezegd dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.
Voor alle duidelijkheid teken ik aan dat de omstandigheid dat in art. 7:628 lid 1 BW Pro de bestaande rechtspraak is gecodificeerd impliceert dat in gevallen als het onderhavige waarin het gaat om een loonvordering die ten dele de periode betreft van vóór de inwerkingtreding van art. 7:628 BW Pro, voor de gehele periode dezelfde maatstaf kan worden aangelegd, zij het voor de periode vóór de inwerkingtreding o.g.v. art. 7A:1638d BW (oud) en voor de periode vanaf de inwerkingtreding o.g.v. art. 7:628 BW Pro.
14. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat het nietig verklaarde ontslag op staande voet is gegeven op de dag die destijds formeel de laatste werkdag van [verweerder] was gezien de door partijen gesloten beindigingsovereenkomst/afvloeiingsregeling, die daardoor was ingegeven dat de basis voor een verdere vruchtbare samenwerking ontbrak aangezien [verweerder] niet kon voldoen aan de eisen die gesteld werden aan het uitoefenen van de functie van verkoopchef in de nieuwe Verkooporganisatie, een reden die in geen enkele relatie stond met de door Hema opgegeven reden voor het ontslag op staande voet; deze overeenkomst is door het Hof - op vordering van Hema - wegens onvoorziene omstandigheden ontbonden - aan welke ontbinding geen terugwerkende kracht is verleend - op de grond dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen de datum en op de wijze als in de overeenkomst voorzien, niet meer is te bereiken, terwijl [verweerder] uiteindelijk - gelet op de loonbetaling waartoe Hema zal worden veroordeeld - zonder dat toepassing wordt gegeven aan de overeenkomst, een gelijk bedrag zal ontvangen als partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd.
Het Hof is kennelijk en - zoals uit het hiervoor betoogde moge blijken - terecht ervan uitgegaan dat hoewel de werknemer in de regel geen recht heeft op doorbetaling van loon ingeval hij niet bereid is de bedongen arbeid te verrichten, de werknemer die niet bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten recht kan hebben op doorbetaling van loon ingeval de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te blijven. Het Hof is daarbij kennelijk en evenzeer terecht ervan uitgegaan dat dit geldt zowel naar art. 7A: 1638d BW (oud) als naar art. 7:628 BW Pro. Het Hof heeft vervolgens overwogen dat het aannemelijk is dat [verweerder] niet tot het verrichten van arbeid bereid was, doch dat daartegenover staat dat Hema evenmin de bereidheid had [verweerder] met de bedongen arbeid te belasten (een overweging die, zoals hierna zal blijken, tevergeefs door middelonderdeel 1 met een motiveringsklacht wordt bestreden) om vervolgens tot de slotsom te komen dat deze omstandigheid aan de zijde van Hema doorslaggevend is zodat in casu [verweerder] recht heeft op doorbetaling van loon. Dat oordeel - waarin ligt besloten dat [verweerder] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Hema behoort te blijven geeft - geeft in het licht van het hiervoor betoogde en in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, terwijl het wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie verder niet kan worden getoetst. Middelonderdeel 2 stuit op het voorgaande af.
15. Het Hof heeft zijn oordeel dat Hema niet de bereidheid had [verweerder] met de bedongen arbeid te belasten, gebaseerd op de inhoud van de beëindigingsovereenkomst - waarin partijen tot de conclusie zijn gekomen dat de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd aangezien [verweerder] niet kan voldoen aan de eisen waardoor de basis voor een verdere vruchtbare samenwerking ontbreekt - alsmede op de omstandigheid dat is gesteld noch anderszins gebleken dat Hema na het ontslag op staande voet en na het protest van [verweerder] daartegen, [verweerder] ooit heeft opgeroepen voor het verrichten van arbeid. 's Hofs oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat Hema niet bereid was [verweerder] met de bedongen arbeid te belasten acht ik - anders dan middelonderdeel 1 - niet onbegrijpelijk. In 's Hofs gewraakte overweging ligt het oordeel besloten dat het gegeven de omstandigheid dat partijen waren overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst moest worden beëindigd omdat [verweerder] niet kon voldoen aan de eisen die de bedongen arbeid aan hem stelde, op de weg van Hema had gelegen om aan [verweerder] - die zich op het standpunt stelde dat de beëindigingsovereenkomst diende te worden nagekomen - kenbaar te maken dat zij desondanks bereid was [verweerder] met de bedongen arbeid te belasten en dat ervan moet worden uitgegaan dat die bereidheid niet bestond nu Hema zulks heeft nagelaten. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, temeer niet nu is gesteld noch gebleken dat de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet de werkelijke reden voor die beëindiging was. Ook middelonderdeel 1 faalt derhalve.
Het incidentele cassatiemiddel
16. Het incidentele cassatiemiddel strekt ten betoge dat het Hof door in zijn dictum te beslissen dat het door Hema aan [verweerder] te betalen loon vanaf 1 oktober 1995 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, wordt gematigd tot het totale bruto bedrag dat [verweerder] zou hebben ontvangen indien uitvoering was gegeven aan art. 5a van de beëindigingsovereenkomst, alsmede dat de beëindigingsovereenkomst wordt ontbonden, heeft miskend dat aldus niet wordt gerealiseerd hetgeen naar 's Hofs oordeel - getuige zijn rechtsoverwegingen 2.4 en 2.7 - bewerkstelligd diende te worden, te weten dat [verweerder] uiteindelijk, gelet op de loonbetaling waartoe Hema zal worden veroordeeld, een gelijk bedrag zal ontvangen als partijen bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst hebben beoogd ook zonder dat deze overeenkomst wordt uitgevoerd. Daartoe wordt erop gewezen dat de aanspraken van [verweerder] op grond van 's Hofs uitspraak slechts bestaan tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, terwijl een financiële regeling is getroffen tot de pensioengerechtigde leeftijd in de bepalingen van het Principe Akkoord die op grond van de beëindigingsovereenkomst van toepassing zijn.
17. Naar mijn oordeel moet dit middel falen nu het uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest met zijn veronderstelling dat [verweerder] door 's Hofs arrest - gezien de formulering van het dictum - anders dan het Hof beoogde in een slechtere financiële positie is gebracht dan hij zou hebben verkeerd ingeval de beëindigingsovereenkomst zou zijn nagekomen; het Hof heeft immers de loonvordering gematigd tot het totale brutobedrag dat [verweerder] - die reeds 63 jaar oud was toen het Hof eindarrest wees en die inmiddels de vijfenzestigjarige leeftijd heeft bereikt - zou hebben ontvangen ingeval uitvoering was gegeven aan de beëindigingsovereenkomst.
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden