Conclusie
Rolnummer C02/054HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 6 juni 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Inzet van de onderhavige procedure is met name de verdeling en waardering van de tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen behorende voormalige echtelijke woning.
2. Partijen - verder ook: de man en de vrouw - zijn gewezen echtgenoten. Zij zijn op 24 februari 1978 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Nadat de vrouw in april 1995 de echtelijke woning had verlaten, is bij beschikking van 18 januari 1996 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken; deze beschikking is op 15 april 1996 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij bedoelde beschikking is de verdeling van de huwelijksgemeenschap bevolen; partijen zijn evenwel niet erin geslaagd tot overeenstemming te komen ter zake van de verdeling van de voormalige echtelijke woning. Daarop heeft de vrouw de onderhavige procedure geëntameerd.
3. Bij inleidende dagvaarding heeft de vrouw gevorderd dat de man wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van f 160.000,-, stellende dat de echtelijke woning waarop nog een hypotheek rust van circa f 30.000,- een marktwaarde heeft van circa f 350.000,- en dat de man derhalve aan de vrouw de helft van de overwaarde, zijnde f 160.000,-, dient uit te betalen nu hij te kennen heeft gegeven zich de woning te willen laten toedelen.
De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft betoogd dat als peildatum voor de waarde van de woning in casu dient te gelden de datum van het feitelijke vertrek van de vrouw uit de woning omdat "dat in casu redelijk en billijk is" en dat die waarde moet worden gesteld op f 275.000,-; daarbij heeft hij verwezen naar een taxatierapport dat hij later (bij conclusie van dupliek) in het geding heeft gebracht; hij heeft met het oog daarop in reconventie - voorzover in cassatie van belang - gevorderd dat de voormalige echtelijke woning, tezamen met het restant van de hypothecaire lening van f 30.000,-, aan hem zal worden toebedeeld tegen een waarde van f 275.000,-, zulks onder toekenning aan de vrouw van de helft van de overwaarde van de echtelijke woning.
De vrouw heeft daarop betoogd dat als peildatum voor de waardering dient te gelden het tijdstip van de verdeling; onder verwijzing naar een door haar in het geding gebracht taxatierapport heeft zij gesteld dat de waarde van de woning inmiddels moet worden gesteld op f 370.000,-; zij heeft haar vordering met het oog daarop gewijzigd in dier voege dat zij deze heeft vermeerderd tot f 170.000,-.
4. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juli 1998 - in conventie en in reconventie - overwogen dat zij termen aanwezig acht om "1 juli 1998 als peildatum aan te houden en gelet op de plaatsgevonden hebbende prijsstijgingen van onroerende zaken gedurende de laatste jaren, de waarde van de onroerende zaak voorshands te bepalen aan de hand van het gemiddelde van de voorliggende taxaties, met als peildatum het tijdstip van verdeling, hetgeen dan neerkomt op een te verdelen waarde van fl. 322.500,--". De Rechtbank heeft haar definitieve beslissing ten aanzien van de waarde aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte ter rolle uit te laten omtrent hetgeen de Rechtbank ter zake van de waardebepaling heeft voorgesteld en om partijen tevens in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent een te benoemen deskundige ingeval zij niet kunnen instemmen met het voorstel van de Rechtbank.
5. De vrouw noch de man heeft ingestemd met de door de Rechtbank voorgestelde waardebepaling. De vrouw heeft bij akte van 23 juli 1998 wederom haar eis vermeerderd, thans tot de helft van het bedrag van "het meerdere" indien de te benoemen deskundige op een hogere waarde dan f 370.000,- zou uitkomen.
Bij tussenvonnis van 21 januari 1999 heeft de Rechtbank een deskundige benoemd. Deze deskundige heeft de voormalige echtelijke woning getaxeerd op f 345.000,-.
In haar conclusie na deskundigenrapport heeft de vrouw betoogd dat de woning met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een actuele waarde naar peildatum augustus 1999 vertegenwoordigt van tussen de f 450.000,- en f 500.000,- en dat toedeling van de woning aan een van beide deelgenoten voor het door de deskundige getaxeerde bedrag een ernstige benadeling van de andere deelgenoot zou betekenen. Zij heeft in dat verband betoogd dat mocht de Rechtbank zich op het standpunt stellen dat de woning tegen de getaxeerde waarde aan een van beide ex-echtgenoten dient te worden toegewezen, de woning tegen die waarde aan haar moet worden toegewezen; zij heeft ten slotte haar eis gewijzigd in dier voege dat zij thans niet langer vordert de man te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan de helft van de overwaarde van de echtelijke woning, doch dat zij primair vordert de man te veroordelen tot medewerking aan de onderhandse verkoop van de echtelijke woning en verdeling van de opbrengst bij helfte, subsidiair toedeling van de woning aan haar onder de verplichting tot voldoening van de helft van de overwaarde aan de man.
6. Bij eindvonnis van 17 februari 2000 heeft de Rechtbank het verzet van de man tegen de eiswijziging ongegrond verklaard. Zij achtte de argumenten die de vrouw eerst bij conclusie na deskundigenbericht aandraagt om de woning aan haar toe te delen onvoldoende zwaarwegend en concludeerde dat de woning tegen de door de deskundige getaxeerde waarde aan de man moet worden toebedeeld, daarbij de bezwaren van de vrouw tegen de waardevaststelling door de deskundige verwerpend. Met betrekking tot de door de deskundige gehanteerde peildatum voor de taxatie stelde de Rechtbank vast dat de deskundige de door de Rechtbank gekozen peildatum - 1 juli 1998 - heeft aangehouden; zij overwoog dat deze peildatum het meest logisch en tevens redelijk en billijk is aangezien partijen tot aan het moment waarop de Rechtbank op 2 juli 1998 haar tussenvonnis had gewezen, getracht hebben de vereffening te realiseren en aangezien op grond van de stellingen van partijen in het tussenvonnis van 2 juli als uitgangspunt is genomen dat de woning aan de man moest worden toebedeeld, zodat op dat tijdstip alleen nog de waarde van de woning door een deskundige diende te worden vastgesteld. De Rechtbank heeft - in conventie en in reconventie - bepaald dat de woning voor een bedrag van f 345.000,- aan de man toevalt; zij heeft de man in verband daarmee veroordeeld aan de vrouw te voldoen de helft van genoemd bedrag van f 345.000,- te verminderen met de resterende hypotheeklast (en te vermeerderen met het door de vrouw aan de deskundige betaalde voorschot van f 1.233,75). De Rechtbank heeft haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
7. De vrouw heeft principaal appel ingesteld tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis van de Rechtbank. Zij heeft vier grieven geformuleerd en geconcludeerd dat het het Gerechtshof moge behagen de beroepen vonnissen te vernietigen en alsnog de vorderingen van de vrouw in conventie toe te wijzen en de man in zijn vordering in reconventie niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen.
In zijn memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, heeft de man betoogd dat er een discrepantie bestaat tussen de inhoud van de grieven en het petitum nu de grieven geen klachten richten tegen de afwijzing door de Rechtbank van de vordering van de vrouw die - na de laatste eiswijziging - strekt primair tot veroordeling van de man tot medewerking aan onderhandse verkoop en subsidiair tot toedeling van de woning aan de vrouw. Hij heeft aangetekend de memorie van grieven aldus te begrijpen dat de vrouw haar gewijzigde vordering thans definitief laat varen en dat met name hoger beroep wordt aangetekend tegen de peildatum en de waardebepaling. De man heeft voorts betoogd dat de woning inmiddels aan hem is geleverd doordat uitvoering is gegeven aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis van de Rechtbank en dat hij ook heeft "uitbetaald". De man heeft verder ook incidenteel appel ingesteld.
Partijen hebben gepleit. De pleitnota's bevinden zich bij de gedingstukken, evenals het audiëntieblad van de zitting. De man heeft in zijn pleitnota betoogd dat het voor de man op de keper beschouwd niet echt duidelijk is wat de vrouw in hoger beroep vordert met betrekking tot de woning; hij tekent thans aan dat uit de derde grief wellicht kan worden afgeleid dat de vrouw zich beklaagt over toedeling van de woning aan de man hoewel - aldus de man - in de toelichting op de grief daaromtrent niets is terug te vinden; anders dan in zijn memorie van antwoord gaat hij thans ervan uit dat doorslaggevend is wat in het petitum van de memorie van grieven is geformuleerd. Hij verbindt daaraan de conclusie dat het Hof zich nog slechts behoeft uit te laten over het standpunt van de vrouw dat de woning onderhands moet worden verkocht dan wel aan haar moet worden toebedeeld en dat aldus hertaxatie door een andere deskundige uitdrukkelijk niet aan de orde is. De vrouw is in haar pleitnota niet ingegaan op de door de man gesignaleerde discrepantie; zij heeft evenmin gereageerd op de (reeds in de memorie van antwoord geponeerde) stelling van de man dat de woning inmiddels aan hem is geleverd doordat uitvoering is gegeven aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis van de Rechtbank. Uit het audintieblad van de zitting blijkt dat het Hof ter zitting aan de man heeft gevraagd "of er een bepaald minimumbedrag [is] waarbij de man het woonhuis niet meer zou willen". De advocaat van de man heeft daarop geantwoord dat een recentere peildatum die de waarde van het woonhuis hoger doet uitvallen, tot gevolg zou kunnen hebben dat de man het huis niet meer zou kunnen betalen.
8. Het Hof heeft op 1 november 2001 een tussenarrest gewezen. Het Hof is daarbij niet ingegaan op de door de man bedoelde discrepantie tussen de inhoud van de grieven en het petitum; uit zijn overwegingen blijkt dat het de man niet is gevolgd in zijn stelling dat in het principaal appel slechts aan de orde kan zijn het standpunt van de vrouw dat de woning onderhands moet worden verkocht dan wel aan haar moet worden toebedeeld. Over de vraag of de toedeling van de woning in appel nog aan de orde is en aan wie de woning dan moet worden toebedeeld heeft het Hof zich niet expliciet uitgelaten.
De eerste principale appelgrief heeft het Hof afgewezen op grond van de overweging dat de vrouw geen belang heeft bij deze grief nu zij daarmee opkomt tegen de door de Rechtbank in haar tussenvonnis van 2 juli 1998 voorgestelde waardebepaling die niet meer relevant is. De derde grief van de vrouw, gericht tegen de door de deskundige getaxeerde waarde die door de Rechtbank is overgenomen, heeft het Hof gegrond bevonden. Het overwoog daartoe als volgt: door de man is onvoldoende bestreden het gegeven dat makelaar [betrokkene 1] in zijn door de vrouw overgelegde brief schrijft dat door zijn bemiddeling kort voor de peildatum, namelijk op 15 april 1998, een gelijksoortig type woning met een vergelijkbare ligging en met nagenoeg dezelfde inhoud en perceelsoppervlakte is verkocht voor een bedrag van f 440.000,- k.k.; een dergelijke discrepantie is te groot is om op basis van het rapport van één deskundige het geschil tussen partijen te beslechten. Het Hof achtte een nieuw deskundigenbericht noodzakelijk.
Met betrekking tot de tweede principale grief en de eerste incidentele grief, beide betrekking hebbende op de peildatum voor de waardering, overwoog het Hof als volgt:
"4.5.3. Bij de verdeling van een tot een gemeenschap behorend goed dient, behoudens andersluidende afspraak, in beginsel te worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid iets anders voortvloeit (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551). Nu de verdeling door de rechter plaatsvindt, geldt als datum van de verdeling de datum van diens uitspraak die de verdelingsbeslissing bevat; in dit geval is dat dus het nog te wijzen eindarrest van dit hof. Dit uitgangspunt geldt ten aanzien van alle gemeenschappen, zowel algehele als beperkte gemeenschappen. Een andersluidende afspraak is door partijen niet gemaakt.
Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep zijn door [eiser] feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere peildatum voortvloeit. Met name is dit niet het geval ten aanzien van de omstandigheid dat [verweerster] de woning heeft verlaten met medeneming van, volgens [eiser], nagenoeg de gehele, inboedel. De grief van [eiser] faalt.
4.5.4. Zoals uit de rechtsoverwegingen 4.4.2 en 4.4.3 volgt zal het hof deskundigen benoemen ter bepaling van de waarde van de woning. Gelet op hetgeen onder 4.5.3 is overwogen zal dat de waarde dienen te zijn op het moment van die taxatie. In zoverre slaagt de grief van [verweerster]. De deskundigen zal tevens worden gevraagd of zij een voorstel kunnen doen voor indexering van die waarde tot het tijdstip van de feitelijke verdeling."
Het Hof heeft ten slotte - na verwerping van de tweede incidentele, in cassatie niet relevante, grief - bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht ter bepaling van de huidige waarde van de voormalige echtelijke woning en van een eventuele indexering; het heeft daartoe drie deskundigen benoemd en onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen.
9. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het Hof. Nu het tussenarrest dateert van 1 november 2001 is niet van toepassing art. 401a Rv. dat is ingevoerd bij de - op 1 januari 2002 in werking getreden - Wet van 6 december 2001, Stb. 580, en dat cassatieberoep tegen tussenuitspraken als de onderhavige uitsluit tenzij de rechter anders heeft bepaald. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
De cassatiemiddelen
10. Het eerste middel klaagt dat het Hof de vrouw niet ontvankelijk had behoren te verklaren in haar hoger beroep, althans alle grieven wegens gebrek aan belang had moeten verwerpen, nu geen van de grieven van de vrouw dient ter ondersteuning van de in de appeldagvaarding en de in de conclusie van de memorie van grieven geformuleerde vordering van de vrouw. Althans, zo betoogt dit middel, is mede in het licht van hetgeen de man bij pleidooi heeft betoogd omtrent de discrepantie tussen de inhoud van de grieven en de vordering van de vrouw, zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de grieven II en III slagen.
11. Dit middel faalt reeds omdat het eraan voorbijziet dat de vrouw, die in appel met name opkwam tegen het eindvonnis van de Rechtbank dat zowel in conventie als in reconventie was gewezen, niet alleen heeft geconcludeerd tot toewijzing van haar vordering in conventie (na eiswijziging luidende dat zij vorderde - kort gezegd - onderhandse verkoop van de woning subsidiair toedeling van de woning aan haar) doch tevens tot afwijzing van de vordering van de man in reconventie; nu deze - door de Rechtbank ten dele toegewezen - reconventionele vordering van de man strekte tot toedeling van de voormalige echtelijke woning aan de man tegen een bedrag van f 275.000,-, zijnde de waarde die aan de woning volgens de man moest worden toegekend op het volgens de man als peildatum te hanteren tijdstip waarop de vrouw de woning heeft verlaten, stroken de grieven van de vrouw die de peildatum en de waardering aan de orde stellen in zoverre wel degelijk met het petitum. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de memorie van grieven ook aldus uitgelegd. Aantekening verdient nog dat de man door deze uitleg niet in zijn verdediging is geschaad nu hij aanvankelijk de memorie van grieven ook aldus heeft uitgelegd dat werd opgekomen tegen - kort gezegd - de peildatum voor de waardering van de woning en tegen de waardering en de man ook uitgebreid op deze grieven heeft gerespondeerd.
12. Middel 2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.4.2 dat de man onvoldoende heeft bestreden het gegeven dat volgens de door de vrouw overgelegde brief van makelaar [betrokkene 1] kort voor de peildatum een gelijksoortig type woning met een vergelijkbare ligging en met nagenoeg dezelfde inhoud en perceelsoppervlakte is verkocht voor een prijs van f 440.000,- k.k. Onder aanhaling van passages uit de gedingstukken wordt betoogd dat de man bedoeld gegeven wel degelijk heeft bestreden en dat 's Hofs oordeel derhalve onbegrijpelijk is.
13. In het midden kan blijven of uit de door het middel aangehaalde passages kan worden afgeleid dat de man het door het Hof bedoelde gegeven heeft bestreden. Het middel ziet eraan voorbij dat het Hof zijn gewraakte oordeel heeft gegeven ter motivering van zijn beslissing een nader deskundigenonderzoek te gelasten, een beslissing die niet kan worden gekwalificeerd als een bindende eindbeslissing waartegen ingevolge art. 399 Rv Pro. tussentijds cassatieberoep openstond. Zie Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 94 en HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288, m.nt. WMK. Dit brengt mee dat de in het middel vervatte klacht reeds afstuit op art. 399 Rv Pro.
14. Het derde middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat als peildatum voor de waardering geldt de datum van 's Hofs nog te wijzen eindarrest. Het Hof overwoog in dat verband dat in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, dat wil zeggen bij verdeling door de rechter de datum van de uitspraak die de verdelingsbeslissing bevat, tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit of een andersluidende afspraak is gemaakt. Het Hof overwoog voorts dat in casu geen andersluidende partijafspraak is gemaakt en door de man noch in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit in verband met de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere peildatum voortvloeit. Het Hof verbond aan deze overwegingen de slotsom dat de grief van de man faalt en dat de grief van de vrouw in zoverre slaagt. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken de door de vrouw niet weersproken stelling van de man dat partijen inmiddels uitvoering hebben gegeven aan het vonnis van de Rechtbank door middel van levering van de door de Rechtbank aan de man toegedeelde woning. Onbegrijpelijk is althans, aldus het middel, het buiten bespreking laten van dit feit.
15. Bij de bespreking van dit middel - dat opkomt tegen een bindende eindbeslissing nu het Hof aan zijn gewraakte oordeel de conclusie verbond dat de eerste incidentele grief van de man faalt en de tweede principale grief van de vrouw in zoverre slaagt - moet het volgende worden vooropgesteld. Onder verdeling moet worden verstaan het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens (moeten) worden geleverd en aldus worden verkregen; zie art. 3:186 en Pro de Lijst van Antwoorden II bij deze bepaling (destijds genummerd art. 3.7.1.14a), Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1299. Het tijdstip van de verdeling is - onder meer - van belang voor de waardering van de in de verdeling betrokken goederen. Volgens vaste jurisprudentie geldt immers dat ter bepaling van de waarde van de bij de verdeling van de tot een gemeenschap behorende goederen, in beginsel moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij door partijen anders is overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Zie HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710, m.nt. WMK en HR 6 september 1996, NJ 1997, 593, m.nt. WMK. Stelt de rechter de verdeling vast, dan geldt als datum van de verdeling en daarmee - in beginsel - als peildatum voor de waardering de datum van de uitspraak van de rechter; ingeval de toedeling in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld en de appelrechter aldus in hoger beroep opnieuw een beslissing over de verdeling moet geven, geldt de datum van de uitspraak in hoger beroep als tijdstip van de verdeling onverschillig of de appelrechter uiteindelijk de verdelingsbeslissing van de rechter in eerste aanleg in stand laat. Zie HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 en HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551, beide m.nt. WMK onder laatstgenoemd arrest. Zie over het opnieuw in hoger beroep aan de orde stellen van de verdeling ook mijn oud-ambtgenoot Bakels in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest onder nr. 2.8 en 2.9; hij spreekt in dat verband van het opschuiven van het moment van de verdeling en wijst daarbij erop dat de rechterlijke uitspraak wat de toedeling en de waardebepaling aangaat constitutief is en dat naar vaste rechtspraak een constitutief vonnis pas een nieuwe rechtstoestand doet intreden wanneer het in kracht van gewijsde gaat. Uit het arrest HR 22 september 2000, NJ 2000, 643, volgt dat als tijdstip van de verdeling in beginsel de datum van de uitspraak in eerste aanleg geldt ingeval in appel de verdeling zelf niet meer aan de orde wordt gesteld. Geldt volgens de hoofdregel aldus dat als peildatum voor de waardering in geval van verdeling door de rechter geldt de datum van de uitspraak in eerste aanleg ingeval de verdelingsbeslissing in appel niet meer aan de orde is en de datum van de uitspraak in hoger beroep ingeval zulks wel het geval is (een kwestie van uitleg van de grieven), dan rijst nog de vraag of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Het Hof - dat ervan is uitgegaan dat toepassing van de hoofdregel in casu meebracht dat de datum van zijn eindarrest geldt als datum van de verdeling en daarmee als peildatum voor de waardering, een uitgangspunt dat door het middel is onderschreven - heeft bedoelde vraag ook onder ogen gezien getuige zijn overweging dat de man noch in eerste aanleg noch in appel feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit in verband met de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere peildatum voortvloeit. Het Hof is daarbij niet expliciet ingegaan op de stelling van de man dat inmiddels uitvoering is gegeven aan de door de rechter in eerste aanleg gegeven toedelingsbeslissing, een stelling die de man overigens niet alleen bij zijn pleitnota heeft opgeworpen (zoals het middel lijkt te veronderstellen), doch die de man ook reeds in zijn memorie van antwoord heeft geponeerd en die de vrouw in haar pleitnota niet heeft bestreden. Voorzover het Hof heeft gemeend dat deze stelling niet relevant kón zijn in het licht van de eisen van de redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat bedoelde stelling van de man in casu niet relevant is omdat in casu het uitvoering geven aan de toedelingsbeslissing van de Rechtbank niet meebrengt dat een andere peildatum moet gelden dan de datum van het eindarrest, is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Immers, met name ingeval aan de in eerste aanleg gegeven (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) verdelingsbeslissing reeds uitvoering is gegeven doordat het desbetreffende goed is geleverd tegen betaling van de "overwaarde" (een gegeven dat overigens voor het tijdstip van de verdeling irrelevant is), kunnen de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat als peildatum voor de waardering geldt niet de datum van het eindarrest doch het tijdstip van de feitelijke levering tegen betaling van de overwaarde ingeval althans de verdelingsbeslissing van de rechter in eerste aanleg stand houdt. Het lijkt immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanstonds voor de hand te liggen als peildatum voor de waardering een datum te hanteren (de datum van het eindarrest) die lange tijd ligt, althans kan liggen, na het tijdstip waarop het goed is geleverd tegen betaling van de overwaarde, nu met die overwaarde tot "herbelegging" kan worden overgegaan en het hanteren van die latere peildatum meebrengt dat na de levering optredende waardestijgingen dan wel waardedalingen door middel van een nadere afrekening ten nadele respectievelijk ten voordele strekken van de verkrijger van het goed. Dit klemt temeer ingeval de toedelingsbeslissing in appel in feite opnieuw aan de orde wordt gesteld met het oog op stijgende marktprijzen. Dat aan de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) verdelingsbeslissing uitvoering is gegeven onder dreiging van een kort geding, doet naar mijn oordeel - anders dan de vrouw in haar schriftelijke toelichting in cassatie betoogt - in beginsel aan het voorgaande niet af nu immers voldaan dient te zijn aan het vereiste dat de verdelingsbeslissing in appel wordt gehandhaafd, een vereiste dat de partij die noodgedwongen meewerkt aan de levering mijns inziens in de regel voldoende bescherming biedt. Op grond van het hiervoor betoogde kom ik tot de slotsom dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Voorzover het middel voorts nog zou willen betogen dat ingeval, zoals in casu, uitvoering is gegeven aan de door de rechter vastgestelde verdeling, als tijdstip van de verdeling geldt het tijdstip waarop deze verdeling daadwerkelijk door levering is geëffectueerd, faalt het. Onder verdeling moet immers, zoals gezegd, worden verstaan het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens (moeten) worden geleverd en aldus worden verkregen.
De in middelonderdeel 3.2 vervatte klacht dat het Hof heeft miskend dat de door het Hof geformuleerde uitgangspunt omtrent de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen - gezien art. 1:136 lid 1 en Pro 2 BW - niet geldt voor het wettelijk deelgenootschap, mist belang omdat het in casu niet om een deelgenootschap gaat.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden