Conclusie
R03/048HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 5 september 2003
Conclusie inzake:
Mr. A.M. van Leuven q.q.
tegen
1. [de moeder]
2. [verweerder 2]
Kan de bijzondere curator van een zeer jonge minderjarige een verzoek indienen tot ontkenning van het vaderschap òf moet met dit verzoek worden gewacht tot de minderjarige zelf voldoende rijpheid heeft verkregen om zich een eigen oordeel hierover te vormen?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Op 6 augustus 1998 is uit de moeder, [de moeder], een zoon geboren die de naam [betrokkene 1] heeft gekregen. Op de dag van de geboorte was de moeder gehuwd met [verweerder 2] Ingevolge art. 1:199, aanhef en onder a, BW(1) wordt [verweerder 2] wettelijk als de vader aangemerkt.
1.1.2. Het huwelijk tussen de moeder en [verweerder 2] is enkele dagen later, op 11 augustus 1998, ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking d.d. 1 juli 1998 in de registers van de burgerlijke stand. De moeder en [verweerder 2] zijn feitelijk uiteengegaan in september 1997.
1.1.3. De moeder heeft sinds september 1997 een affectieve relatie met [betrokkene 2] en voert met hem een gemeenschappelijke huishouding. Zij en [betrokkene 2] stellen zich op het standpunt dat [betrokkene 2] de biologische vader van de zoon is. Op 4 december 1999 is uit de relatie van de moeder en [betrokkene 2] nog een dochter geboren.
1.1.4. Op verzoek van de moeder heeft de rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 29 december 1999 mw. mr. A.M. van Leuven benoemd tot bijzondere curator over de zoon (art. 1:212 BW Pro).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 1 mei 2001 heeft de bijzondere curator in deze hoedanigheid het vaderschap van [verweerder 2] ontkend en aan de rechtbank verzocht de ontkenning gegrond te verklaren. De moeder heeft de rechtbank verzocht het verzoek in te willigen(2). [Verweerder 2] heeft niet betwist dat [betrokkene 2] de biologische vader is en heeft zich uitdrukkelijk gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
1.3. Bij beschikking van 29 mei 2002 heeft de rechtbank de bijzondere curator in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog dat de zoon niet ouder is dan 12 jaar en dat het, gelet op zijn leeftijd, niet aannemelijk is dat de indiening van het verzoek berust op een weloverwogen beslissing van het kind.
1.4. De bijzondere curator heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Ter terechtzitting in appel zijn de moeder en [betrokkene 2] verschenen, die het verzoek van de bijzondere curator hebben ondersteund. De advocaat-generaal bij het hof heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot toewijzing van het verzoek. Bij beschikking van 23 januari 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.5. Namens de bijzondere curator is tijdig(3) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het cassatieberoep is niet tegengesproken.
2. Bespreking
2.1. Een ontkenning van het vaderschap is mogelijk op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is. De moeder had op grond van art. 1:200 lid 1 BW Pro het vaderschap van de wettige vader, [verweerder 2], kunnen ontkennen. Zij heeft echter nagelaten een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning in te dienen binnen de termijn van het vijfde lid van dat artikel.
2.2. Op grond van art. 1:200 lid 1 BW Pro kan ook het kind het vaderschap van de wettige vader ontkennen. Deze mogelijkheid is in het wetboek geïntroduceerd door de wet van 24 december 1997, Stb. 772, i.w.tr. 1 april 1998. De wet bindt deze mogelijkheid aan een termijn van drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek worden ingediend tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden. Wanneer het kind gedurende zijn minderjarigheid een verzoekschrift wil indienen tot gegrondverklaring van zijn ontkenning, wordt het kind in rechte niet vertegenwoordigd door de gewone wettelijke vertegenwoordiger (in dit geval: de moeder), maar door een bijzondere curator die daartoe door de rechtbank wordt benoemd (art. 1:212 BW Pro).
2.3. De wettelijke regeling veronderstelt dat het initiatief tot ontkenning uitgaat van het kind zelf, maar dit is nergens met zoveel woorden vastgelegd. In de parlementaire geschiedenis van art. 1:200 BW Pro gaat alle aandacht uit naar de termijn. De toelichting op art. 1:200 BW Pro vermeldt:
"Aan het kind zelf - om wie het uiteindelijk allemaal gaat - wordt een langere termijn, namelijk drie jaar gegund. Deze termijn begint te lopen vanaf het moment van bekendheid van het kind met het feit dat zijn vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien dit feit tijdens de minderjarigheid bekend wordt, loopt de termijn in ieder geval tot drie jaar na de meerderjarigheid.
Het stellen van termijnen voorkomt dat nog jaren nadat duidelijk is geworden dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn, onzekerheid over het al dan niet ontkennen van het vaderschap en daarmee over de positie van degene die als vader geldt, blijft voortduren.
In een door het kind te starten procedure zal het aannemelijk moeten maken op welk moment het vermoeden ontstond dat zijn vader niet zijn biologische vader is. Dat kan bij voorbeeld gebaseerd zijn op uitlatingen van de vader zelf tijdens een woede-uitbarsting jegens het kind of de moeder. Ook uitlatingen van familieleden (die op de hoogte zijn) kunnen het vermoeden schragen. Al te zware eisen behoeven aan het aannemelijk maken van het vermoeden niet te worden gesteld."(4)
2.4. Het hof wijst op een passage uit de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Vanuit de Eerste Kamer werd de vraag gesteld of de termijn van één jaar na de geboorte (de termijn voor ontkenning door de moeder in art. 1:200 lid 5 BW Pro) wel in overeenstemming is met art. 8 EVRM Pro. De staatssecretaris antwoordde onder verwijzing naar jurisprudentie(5) dat het mogelijk moet worden geacht in het belang van de rechtszekerheid een termijn te stellen als hier bedoeld, zonder daarmee in strijd te komen met art. 8 EVRM Pro. De regering voegde hieraan toe:
"Ik merk overigens op dat in een geval als bovenbedoeld het kind, zodra dit kind een vermoeden heeft dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is (waarvoor een zekere rijpheid is vereist), de mogelijkheid [heeft, toevoeging A-G] van ontkenning van het vaderschap (artikel 200, eerste lid, onder b en zesde lid)."(6)
2.5. Dit antwoord van de regering gaf het Eerste Kamerlid Le Poole aanleiding tot het stellen van de vraag of de termijn van één jaar in art. 1:200 lid 5 BW Pro niet zou moeten worden aangevuld met een hardheidsclausule. Zij vervolgde:
"De regering wijst op de mogelijkheid voor het kind om het vaderschap te ontkennen, zodra het een vermoeden heeft dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is. Uit het antwoord van de regering komt naar voren hoe vaag deze bepaling is. Immers, het kind kan dit pas vermoeden, als er een zekere rijpheid is. Moet de rechter van geval tot geval bepalen of hiervan sprake is? En zo ja, hoe dan wel? Zou uitgangspunt kunnen zijn dat die rijpheid er is als het kind twaalf is en daarmee de leeftijd heeft bereikt waarop het over allerlei familierechtelijke aangelegenheden gehoord wordt?
De staatssecretaris antwoordde hierop dat ter beperking van de rechtsonzekerheid niet is gekozen voor een hardheidsclausule, hoewel dit denkbaar zou zijn geweest. Zij vervolgde:
"Mevrouw Le Poole vindt met name de rol die het kind kan spelen bij de ontkenning van het vaderschap en het feit dat het kind een vermoeden moet hebben dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is, een beetje vaag. Dat vermoeden is inderdaad juridisch nauwelijks scherp te formuleren; dat is juist. Het is duidelijk dat een heel klein kind op dat punt geen rol kan spelen; een kind van een paar jaar ouder begint dat misschien te denken, maar wij praten in feite over kinderen van 10, 12, 14 jaar, die werkelijk mee kunnen denken en mee kunnen constateren dat er iets aan de hand is; dan is er ook de bijzondere curator. Een striktere omschrijving van de term "vermoeden" is echter niet gegeven. (...)"(7)
2.6. In de vakliteratuur wordt op basis van deze parlementaire discussie wel aangenomen dat voor het indienen van een verzoek tot ontkenning een zekere geestelijke rijpheid van het kind nodig is(8). Ook in de bestreden beschikking wordt van deze veronderstelling uitgegaan. In dat geval behoeft slechts nog te worden bepaald op welk moment een kind geacht kan worden voldoende geestelijke rijpheid te hebben verkregen voor de ontkenning. Volgens het hof kan namens het kind een verzoek tot ontkenning worden ingediend wanneer het kind de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt; ten aanzien van jongere kinderen slechts indien het kind in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake(9).
2.7. Vlaardingerbroek heeft betoogd dat de leeftijd van het kind niet relevant is bij een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap: het belang van het kind staat in alle gevallen voorop en de bijzondere curator is volgens hem voldoende in staat om te beoordelen wat het belang van het betrokken kind meebrengt(10). Zijn belangrijkste argument is dat, wanneer de moeder - zoals in het onderhavige geval - niet binnen een jaar na de geboorte een verzoekschrift heeft ingediend (art. 1:200 lid 5 BW Pro), de wettige vader geen verzoek tot ontkenning indient en namens het kind een verzoekschrift tot gegrondverklaring van de ontkenning door de bijzondere curator eerst zou mogen worden ingediend nadat het kind de leeftijd des onderscheids heeft bereikt, het kind jarenlang zou kunnen blijven opgescheept met een situatie die mogelijk strijdig is met zijn belang. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt erop gewezen dat in het omgekeerde geval (nl. wanneer de ontkenning uitgaat van de moeder of van de wettige vader zelf) de keuze van het ten processe in te nemen standpunt van het kind wordt overgelaten aan de bijzondere curator, als degene die geacht wordt de belangen van het kind te behartigen.
2.8. Het hof toont zich bewust van de andersluidende opvatting (rov. 4.13), maar heeft doorslaggevend geacht "dat het hier gaat om een rechtshandeling van zo ingrijpende aard dat vertegenwoordiging slechts mogelijk is als het kind in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van de belangen die bij een dergelijk verzoek van hem zelf een rol spelen" (rov. 4.11). Hieraan heeft het hof toegevoegd dat niet valt in te zien dat de gevolgen van het voorlopig voortbestaan van de huidige situatie uitsluitend negatief zijn (rov. 4.15).
2.9. De middelonderdelen 2.2 - 2.4 richten zich tegen dit oordeel van het hof. Onderdeel 2.3 gaat aan de hand van de parlementaire geschiedenis in op de uitleg van de wettelijke regels voor ontkenning van het vaderschap door het kind. Onderdeel 2.4 keert zich in het bijzonder tegen rov. 4.11.
2.10. Wettekst en wetsgeschiedenis laten er geen twijfel over bestaan dat gedurende de minderjarigheid van het kind namens het kind een verzoekschrift tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap kan worden ingediend. De moeder zou een daartoe strekkend verzoek hebben kunnen indienen als wettelijk vertegenwoordigster van het kind, ware het niet dat de wetgever een bescherming van het kind heeft ingebouwd door te bepalen dat in zaken van afstamming het minderjarige kind uitsluitend wordt vertegenwoordigd door een bijzondere curator. Deze kan, zo nodig in afwijking van de mening van de moeder, bepalen of het indienen van het verzoek wel of niet in het belang van het kind is te achten. Het feit dat de ontkenning niet vormvrij geschiedt maar een beslissing van de rechter behoeft, vormt een tweede waarborg.
2.11. Op diverse plaatsen in het personen- en familierecht heeft de wetgever voorzien in mogelijkheden voor een minderjarige die de jaren des onderscheids heeft bereikt om zijn mening te uiten. Het zou in deze tijd niet passend zijn wanneer de wettelijke vertegenwoordiger - in dit geval: de bijzondere curator - namens een minderjarige die de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt of anderszins in staat geacht mag worden tot een redelijke afweging van zijn belangen ter zake, tegen de wil van de betrokken minderjarige een verzoekschrift zou indienen tot gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap. Dit is echter geen geldig argument om de bijzondere curator de mogelijkheid te ontzeggen een zodanig verzoekschrift in te dienen namens een minderjarige die nog niet de leeftijd des onderscheids heeft bereikt.
2.12. Men zou kunnen beweren dat de ontkenning van het vaderschap een hoogstpersoonlijke aangelegenheid is waarover niet mag worden beslist vóórdat de betrokken minderjarige zich hierover een eigen mening heeft kunnen vormen. Die opvatting is in haar algemeenheid niet vol te houden: wanneer de moeder binnen een jaar na de geboorte (of de vader binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is) het vaderschap ontkent, dus wanneer het kind nog heel klein is, wordt over het hoofd van het kind heen over de ontkenning beslist. Wél van belang is de gedachte dat, in gevallen waarin noch de moeder noch de wettige vader tijdig gebruik hebben gemaakt van hun mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap, het in het algemeen in het belang van de minderjarige moet worden geacht de keuzemogelijkheid (om het vaderschap wel of niet te ontkennen) open te laten totdat het kind een zodanige leeftijd heeft bereikt dat het hierover zelf kan beslissen. Rov. 4.15 berust op deze gedachte.
2.13. Er zijn gevallen denkbaar waarin het belang van het kind bij het openhouden van deze keuzemogelijkheid moet wijken voor een zwaarder wegend belang van het kind om het vaderschap te ontkennen reeds vóórdat het kind de leeftijd des onderscheids heeft bereikt. In dit verband heeft de bijzondere curator een beroep gedaan op het belang van de zoon om reeds thans, en niet pas nadat de zoon de leeftijd des onderscheids heeft bereikt, een juridische band met zijn biologische vader te kunnen vestigen. De bijzondere curator heeft erop gewezen dat de zoon wordt opgevoed in het gezin van zijn moeder en zijn biologische vader, dat de biologische vader bereid is het kind te erkennen en dat de wettige vader ([verweerder 2]) geen bezwaar heeft tegen inwilliging van het verzoek. In grief 5 heeft de bijzondere curator met zoveel woorden aangevoerd dat het feit dat de huidige juridische status van de zoon van zijn fysieke, sociale (emotioneel-psychische) én van de maatschappelijke werkelijkheid afwijkt, alleen maar nadelige gevolgen voor hem meebrengt, ook voor de toekomst.
2.14. In een geval als het onderhavige, waarin alle betrokkenen het erover eens zijn dat de wettige vader niet de biologische vader is, dat het kind feitelijk opgroeit in het gezin van de moeder en de biologische vader, terwijl de wettige vader geen bezwaar heeft tegen inwilliging van het verzoek, heeft het openhouden van de keuzemogelijkheid voor de minderjarige tot hij de leeftijd des onderscheids heeft bereikt slechts theoretische betekenis. Waar de wet de beoordeling van het belang van het kind in eerste instantie overlaat aan de bijzondere curator, niet gebleken is dat de beoordeling van het belang van het kind door de bijzondere curator een toetsing aan de redelijkheid niet zou kunnen doorstaan en niemand bezwaar heeft gemaakt tegen inwilliging van het verzoek, geeft 's hofs beslissing m.i. blijk van een onjuiste opvatting van de eisen die art. 1:200 BW Pro aan het verzoek stelt.
2.15. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat de termijn van één jaar, als bedoeld in art. 1:200 lid 5 BW Pro, wordt ontdoken indien de moeder na het verstrijken van die termijn, zoals in dit geval, de benoeming van een bijzondere curator kan uitlokken die namens het kind het vaderschap ontkent en een daartoe strekkend verzoekschrift indient(11). Deze veronderstelde tegenwerping gaat m.i. niet op. De strekking van de termijnen in art. 1:200 BW Pro is de rechtszekerheid: wie wil beweren dat de wettige vader niet de biologische vader is, mag de overige betrokkenen niet in onzekerheid laten over hun rechtspositie. Dit belang wordt niet geschaad: nu de moeder de termijn van art. 1:200 lid 5 BW Pro heeft laten verlopen, hebben de overige betrokkenen de zekerheid dat de moeder het vaderschap niet langer kan ontkennen. De vraag of namens het kind een verzoekschrift zal worden ingediend tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap staat niet ter beoordeling van de moeder, maar staat ter beoordeling van de bijzondere curator. Dat het onderhavige verzoekschrift is ingediend binnen de termijn van het zesde lid van art. 1:200 BW Pro staat niet ter discussie.
2.16. Middelonderdeel 2.5 is subsidiair van aard en kan bij gegrondverklaring van de eerdere klachten onbesproken blijven. Ik houd het daarom kort. In feitelijke instanties heeft de bijzondere curator aangevoerd dat een beperking van de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door het kind, zoals aangenomen door rechtbank en hof, in strijd is met art. 8 EVRM Pro. Hoewel de casus een andere was(12), is van belang de bekende rov. 40 van EHRM 27 oktober 1994 (Kroon/Nederland), NJ 1995, 248 m.nt. JdB:
"In the Court's opinion, "respect" for "family life" requires that biological and social reality prevail over a legal presumption which, as in the present case, flies in the face of both established fact and the wishes of those concerned without actually benefiting anyone."
2.17. Het EHRM hecht dus belang aan het antwoord op de vraag of het voortduren van het vaderschap krachtens wetsduiding (art. 1:199, aanhef en onder a, BW) enig materieel belang dient, wanneer - zoals in het huidige geval - de werkelijke feiten en de wensen van de betrokkenen in een andere richting wijzen. In HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 96 m.nt. JdB, heeft de Hoge Raad het arrest Kroon/Nederland gevolgd. Bij de huidige stand van de jurisprudentie is niet zeker of het EHRM het (in alinea 2.12 bedoelde) openhouden van de keuzemogelijkheid voor het kind beschouwt als een belang dat opweegt tegen alle "established facts" en "wishes of those concerned". De feiten en de wensen van de procesdeelnemers wijzen eenstemmig in de richting van toewijzing van het verzoek van de curator, tenzij men de voorlopig nog onbekende mening die de zoon zal ontwikkelen op een leeftijd waarop hij in staat is zelf zijn belangen ter zake te beoordelen zou willen beschouwen als een voor de beslissing noodzakelijke "wish of someone concerned".
2.18. Het Verdrag inzake de rechten van het kind(13) biedt op dit punt geen uitsluitsel. In art. 3 lid 1 wordt Pro in algemene termen bepaald dat de belangen van het kind de eerste overweging behoren te zijn. Daarover bestaat in dit geding geen discussie. De bestreden beslissing komt niet in strijd met het in art. 7 lid 1 genoemde Pro recht "zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd", noch met het in art. 8 lid 1 genoemde Pro recht tot behoud van identiteit of het in art. 9 lid 1 genoemde Pro recht op contact met de ouders. Art. 12 lid 1 bepaalt Pro dat de lidstaten aan het kind dat in staat is zijn of haar mening te vormen, het recht verzekeren die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid; het tweede lid verbindt hieraan een hoorrecht in rechterlijke procedures. Het voert mij te ver, uit deze bepaling af te leiden dat - zelfs in gevallen waarin de bijzondere curator van mening is dat het belang van het kind meebrengt dat het vaderschap reeds nu wordt ontkend - een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning niet zou mogen worden ingediend zolang het kind nog niet rijp is zich zelf hierover een mening te vormen(14).
2.19. Aan het slot van het cassatierekest wordt voorgesteld dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. M.i. is inderdaad geen onderzoek naar de feiten meer nodig. Na gegrondbevinding van de grieven 1, 2, 4 en 5 kan het inleidend verzoek alsnog worden toegewezen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof, tot vernietiging van de in hoger beroep bestreden beschikking van de rechtbank en tot toewijzing van het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Volledigheidshalve wordt genoteerd dat deze bepaling na de geboorte is gewijzigd bij wet van 28 januari 1999, Stb. 30, i.w.tr. 17 februari 1999.
2 Als bijlage 5 bij het inleidend verzoekschrift was een verklaring van [betrokkene 2] gevoegd, waaruit blijkt dat hij zich als de biologische vader beschouwt en bereid is de zoon te erkennen.
3 Art. 426 lid 1 Rv Pro. Het cassatieverzoek is op 23 april 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 17-18.
5 Namelijk: EHRM 28 november 1984 (Rasmussen/Denemarken), NJ 1986, 4, en HR 17 september 1993, NJ 1994, 372 m.nt. WH-S en EAA onder nr. 373. Zie inmiddels ook HR 15 november 2002, NJ 2003, 228, waar de rechter het vasthouden aan de wettelijke termijn (voor ontkenning door de vader) in het belang van het kind achtte.
6 Kamerstukken I 1997/98, 24 649, nr. 11f, blz. 2.
7 22 december 1977, Hand. I 13-586, resp. 23 december 1997, Hand. I 14-621.
8 Zie Asser-de Boer (2002), nr. 712; S.F.M. Wortmann en J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht (2002), blz. 157.
9 Het hof haakt aan bij het criterium in art. 1:228 lid 1 onder Pro a BW (adoptieverzoek) en art. 1:377g BW (omgangsregeling c.a.). De leeftijd van 12 jaar wordt ook gehanteerd in art. 1:204 BW Pro (erkenning) en art. 809 Rv Pro (hoorrecht).
10 P. Vlaardingerbroek, De bijzondere curator en het afstammingsrecht, FJR 2001, blz. 101-107; dezelfde schrijver in: losbl. Personen- en familierecht, aant. 1 op art. 212 BW Pro.
11 Vgl. Rb. Utrecht 11 april 2001, NJ 2002, 277.
12 De beslissing in de zaak Kroon/Nederland had nog betrekking op het vroegere afstammingsrecht.
13 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170; ook gepubliceerd in groene Kluwer wetgevingseditie nr. XIII.14.
14 Vgl. HR 19 maart 2002, NJ 2002, 269.