Conclusie
Rolnummer C02/113HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 september 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Ekro B.V.
Inleiding
I.. Het gaat in deze zaak in cassatie om de uitleg van een beding dat thans verweerster in cassatie Ekro ten behoeve van haar werknemers heeft opgenomen in de overeenkomst waarbij zij de schoonmaakwerkzaamheden in haar bedrijf die zij "in eigen beheer" liet verrichten heeft uitbesteed aan een schoonmaakbedrijf; het beding wordt door partijen aangeduid als een "terugkeergarantie" en hield in dat Ekro de door het schoonmaakbedrijf over te nemen werknemers bij beëindiging van de overeenkomst weer in dienst zou nemen. Nadat de overeenkomst - negen jaar later - is beëindigd en het schoonmaakbedrijf in verband daarmee de arbeidsovereenkomst met de overgenomen werknemers heeft opgezegd, beroept een aantal van deze werknemers zich jegens Ekro - ieder in een afzonderlijke procedure - op bedoeld beding; dit, met vorderingen die zijn gegrond op de stelling dat de arbeidsovereenkomst met Ekro is voortgezet nu de overeenkomst met het schoonmaakbedrijf is beëindigd (en de bereidheid is getoond voor Ekro arbeid te verrichten). De Rechtbank heeft het beding uitgelegd als een derdenbeding waaraan de werknemer (ten hoogste) aanspraak zou kunnen ontlenen op het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met Ekro. Daartegen richt zich het middel. De onderhavige zaak is aangespannen door werknemer [eiser], thans eiser tot cassatie. De zaak is - wat de uitleg van het beding betreft - geheel identiek aan de zaak met rolnummer C01/114HR, waarin ik heden tevens concludeer.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:
i) [Eiser] is met ingang van 1 januari 1990 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Ekro in dienst getreden in de functie van schoonmaker. [Eiser] verrichte zijn werkzaamheden bij Ekro, die een kalverslachterij exploiteert, in de avonduren (van 18.30 tot 23.00 uur). [Eiser] werkte daarnaast overdag voor een andere werkgever.
ii) In 1991 heeft Ekro besloten de schoonmaakwerkzaamheden in haar slachterij met ingang van 1 september 1991 uit te besteden aan Asito Apeldoorn-Oost B.V. (hierna: Asito). In dit kader is Ekro met Asito overeengekomen dat [eiser] bij Asito in dienst kan treden.
iii) Bij ongedateerde brief heeft Ekro aan [eiser] het navolgende medegedeeld:
"(...)
In de overeenkomst tussen ASITO B.V. en EKRO is met betrekking tot uw arbeidsvoorwaarden het volgende overeengekomen:
1. Indien het kontrakt tussen ASITO B.V. en EKRO wordt beëindigd, dienen personeelsleden die tijdens de eigenbeheerssituatie in dienst van de EKRO waren, wederom in dienst te worden genomen door de EKRO.
2. Verder houdt de inkomensgarantie ook in:
aanvulling van het ziekengeld volgens dezelfde voorwaarden die bij de EKRO gelden (...)."
iv) Bij brief van 20 augustus 1991 heeft Ekro aan [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
"Inmiddels heeft Asito u een arbeidsovereenkomst voorgelegd met de voorwaarden die overeenkomen met de afspraken tussen EKRO en Asito en die ook de instemming hebben van de ondernemingsraad van EKRO (...)
Nu de continuïteit van uw werkzaamheden gegarandeerd is, bevestigen wij u hierbij dat uw arbeidsovereenkomst met EKRO eindigt met ingang van 1 september 1991. Bij de salarisbetaling van september ontvangt u de eindafrekening (...)."
v) De arbeidsovereenkomst tussen Ekro en [eiser] is met ingang van 1 september 1991 met wederzijds goedvinden beëindigd.
vi) [Eiser] is op 2 september 1991 bij Asito in dienst getreden en heeft in het kader van bedoeld dienstverband op de voorheen gebruikelijke tijdstippen schoonmaakwerkzaamheden in de kalverslachterij van Ekro verricht.
vii) In 1998 heeft Ekro om bedrijfseconomische redenen besloten om de schoonmaakwerkzaamheden in haar slachterij voortaan te laten plaatsvinden van 16.30 tot 20.00 uur.
viii) Asito heeft Ekro in april 1999 laten weten dat zij niet in staat is om gedurende evengemelde uren schoonmaakwerkzaamheden bij Ekro te laten verrichten, omdat Asito op bedoelde tijdstippen niet over voldoende schoonmaakpersoneel beschikt. Ekro heeft daarop de contractuele relatie met Asito beëindigd, waarna Asito de arbeidsovereenkomst met [eiser] met toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) heeft opgezegd.
ix) Ekro heeft vervolgens met ingang van 14 juni 1999 bedoelde schoonmaakwerkzaamheden laten uitvoeren door ISS Servisystem B.V. (hierna: ISS), daar ISS wel in staat was om op de nieuwe uren schoonmakers ter beschikking te stellen. Besprekingen tussen ISS en [eiser] hebben niet geleid tot het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst tussen ISS en [betrokkene 2].
x) [Eiser] heeft bij brief van 15 juni 1999 aan Ekro laten weten dat hij zich beschikbaar blijft houden voor zijn werkzaamheden en jegens Ekro aanspraak gemaakt op loon.
xi) Ekro heeft [eiser] daarop laten weten dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser]. Ekro heeft de loonaanspraken van [eiser] niet gehonoreerd.
xii) [Eiser] en een aantal van zijn collega's die in een soortgelijke omstandigheden als [eiser] verkeerden, hebben afzonderlijk tegen ISS en Ekro een procedure ex art. 116 Rv Pro aanhangig gemaakt, strekkende tot hervatting van hun werkzaamheden c.a. Vier dagen voordat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden heeft (op 9 september 1999) bij de kantonrechter de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een soortgelijke zaak tussen [betrokkene 1] (een collega van [betrokkene 2]) en Ekro. Tijdens die mondelinge behandeling heeft de kantonrechter laten blijken dat hij van oordeel was dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Ekro en [betrokkene 1]. Naar aanleiding van evengemeld (voorlopig) oordeel van de kantonrechter is tussen Ekro en [eiser] een buitengerechtelijke schikking tot stand gekomen, inhoudende dat Ekro aan [eiser] voorlopig (vanaf 14 juni 1999) zijn loon zou doorbetalen, zonder dat daar een arbeidsprestatie van [eiser] tegenover stond.
xiii) Ekro heeft vervolgens - met toestemming van de RDA - bij brief van 16 december 1999 de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 2], voorzover vereist, opgezegd per 1 februari 2000.
3. [Eiser] heeft het onderhavige geding op 28 juli 2000 aanhangig gemaakt en gevorderd: primair, te verklaren voor recht dat tussen hem en Ekro vanaf 14 juni 1999 een arbeidsovereenkomst bestaat, te bepalen dat het door Ekro aan [eiser] met ingang van 1 februari 2000 verleende ontslag kennelijk onredelijk is en Ekro te gelasten de dienstbetrekking per de eerst mogelijke datum te herstellen en voor de tussenliggende periode een voorziening te treffen overeenkomstig artikel 7:682 BW Pro; subsidiair, Ekro te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 12.000,- ter zake van achterstallig loon, vermeerderd met een bedrag van f 960,- ter zake van vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro; meer subsidiair, aan [eiser] een vergoeding toe te kennen ter hoogte van f 22.680,- bruto, althans Ekro te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag.
4. [Eiser] heeft ter adstructie van zijn vorderingen, die - zoals gezegd - alle zijn gebaseerd op de stelling dat de arbeidsovereenkomst met Ekro is voortgezet, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde feiten aangevoerd dat hij na beëindiging van het contract tussen Ekro en Asito per 14 juni 1999 weer in dienst bij Ekro is gezien de onvoorwaardelijke terugkeergarantie die Ekro hem gaf bij zijn door Ekro gewilde indiensttreding bij Asito in 1991.
Ekro heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat op 14 juni 1999 - de datum met ingang waarvan Asito betaling van salaris c.a. aan [eiser] heeft stopgezet - tussen Ekro en [eiser] geen arbeidsovereenkomst bestond en dat een arbeidsovereenkomst ook nadien niet is ontstaan; zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de terugkeergarantie niet meer inhield dan dat zij [eiser] een arbeidsovereenkomst diende aan te bieden (ingeval zij de overeenkomst met Asito zou beëindigen) en dat deze garantie tekstueel gezien niet in tijd is gelimiteerd doch dat deze garantie niet is bedoeld en in redelijkheid ook niet bedoeld kan zijn als een inkomensgarantie tot de pensioengerechtigde leeftijd.
5. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 4 april 2001 geoordeeld dat [eiser] op grond van de inkomensgarantie weer in dienst van Ekro is gekomen en dat er op 9 september 1999 nog immer sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Ekro en [eiser] nu de garantie was bedoeld om [eiser] voor werkloosheid te behoeden wanneer het contract met Asito zou eindigen; hij concludeerde dat op Ekro de verplichting rustte tot doorbetaling van het door [eiser] laatstelijk bij Asito verdiende salaris. Hij achtte het ontslag kennelijk onredelijk en heeft - oordelend dat herstel van de dienstbetrekking niet in de rede ligt - de hoogte van de schadevergoeding bepaald op een factor 0.5, de gewoonlijk in dit soort procedures gehanteerde kantonrechtersformule. (In het vonnis is kennelijk het getal 0.5 weggevallen.)
6. Van dit vonnis heeft Ekro principaal en heeft [eiser] incidenteel appel ingesteld; [eiser] heeft daarbij zijn vordering in zoverre gewijzigd dat hij in plaats van achterstallig loon schadeloosstelling in de zin van art. 7:680 BW Pro vordert. Ekro heeft nogmaals benadrukt dat hooguit op 14 juni 1999 een op haar rustende verplichting bestaat om [eiser] opnieuw in dienst te nemen en dat zulks uiteraard iets anders is dan het bestaan van een arbeidsovereenkomst (memorie van grieven, p. 6 onder grief II). [Eiser] heeft hierop gereageerd met het betoog dat de terugkeergarantie inhield dat er vanaf de datum van het einde van het dienstverband met het schoonmaakbedrijf een aanspraak is ontstaan op Ekro strekkende tot voortzetting van het dienstverband tussen [eiser] en Ekro onder dezelfde voorwaarden, dat Ekro niet bereid was een dienstverband aan te gaan terwijl zij zich daartoe eerder had verplicht en dat de Kantonrechter Ekro in de positie heeft gebracht alsof zij wel aan haar verplichtingen uit de terugkeergarantie had voldaan (memorie van antwoord, sub 7).
7. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 november 2001 het vonnis waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Zij overwoog in dat verband als volgt nadat zij had vooropgesteld dat de kern van het geschil betreft de vraag of tussen partijen op 14 juni 1999 een arbeidsovereenkomst bestond:
"8.2. Vast staat dat in het kader van de uitbesteding van schoonmaakwerkzaamheden aan Asito, de tussen Ekro en [eiser] bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per 1 september 1991.
Ekro is in dit verband met Asito, bij wie [eiser] vervolgens in dienst is getreden, overeengekomen dat bij beëindiging van de overeenkomst tussen Asito en Ekro, [eiser] wederom in dienst wordt genomen door Ekro, welke afspraak als een derdenbeding ten gunste van [eiser] dient te worden gekwalificeerd.
Nu de relatie tussen Ekro en Asito is beëindigd kan - gelijk Ekro met juistheid heeft betoogd - de conclusie geen andere zijn dan dat [eiser] jegens Ekro in beginsel hooguit aanspraak zou kunnen maken om bij Ekro op basis van een wederom te sluiten arbeidsovereenkomst (de eerder bestaande arbeidsovereenkomst was immers per 1 september 1991 beëindigd) in dienst te treden. Van een automatische herleving per 14 juni 1999 van de op 1 september 1991 beëindigde arbeidsovereenkomst is dan ook geen sprake. Grief 2 waarin opgekomen wordt tegen de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht dat tussen partijen vanaf 14 juni 1999 een arbeidsovereenkomst bestaat, treft derhalve doel."
De Rechtbank concludeerde dat de grondslag aan de vorderingen van [eiser] in eerste aanleg is komen te ontvallen en dat ook het incidentele beroep geen doel kan treffen. Zij overwoog voorts dat ook al zou moeten worden aangenomen dat de - door de Kantonrechter afgewezen - vordering tot herstel van de dienstbetrekking per eerst mogelijke datum met een beroep op het derdenbeding toegewezen zou kunnen worden, een beoordeling ter zake niet aan de orde kan komen nu [eiser] in hoger beroep uitdrukkelijk niet is opgekomen tegen de afwijzing van bedoelde vordering.
8. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Ekro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen a tot en met c die alle zijn gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 8.2 van het vonnis van de Rechtbank.
Middelonderdeel a klaagt dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is doordat de Rechtbank enerzijds terecht overweegt dat sprake is van een derdenbeding ten gunste van [eiser] waardoor deze "wederom in dienst wordt genomen" doch anderzijds overweegt dat "van een automatische herleving" van de arbeidsovereenkomst geen sprake is. Betoogd wordt dat uit de eerste overweging kan worden afgeleid dat [eiser] noodzakelijkerwijs, imperatief, wederom bij Ekro in dienst zou worden genomen en dat geen nadere rechtshandeling is vereist om tot herleving van de arbeidsovereenkomst te komen terwijl de Rechtbank in de tweede overweging deze nadere rechtshandeling wel verlangt.
Middelonderdeel b verwijt de Rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te zijn getreden nu - aldus dit middelonderdeel - de terugkeergarantie door Ekro op zichzelf niet is bestreden maar in de visie van Ekro slechts gold voor korte tijd, namelijk - ter vermijding van nodeloze werkloosheid van (onder meer) [eiser] - voor het geval de overeenkomst tussen Ekro en Asito kort na september 1991 zou eindigen.
Middelonderdeel c voert aan dat de Rechtbank is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van [eiser] zoals deze in par. 7 van de memorie van antwoord is verwoord: "de terugkeergarantie hield in dat er vanaf de datum van het einde van het dienstverband met het schoonmaakbedrijf een aanspraak is ontstaan op Ekro strekkende tot voortzetting van het dienstverband tussen [eiser] en Ekro onder dezelfde voorwaarden". Althans, zo vervolgt dit middelonderdeel, is het de "kennelijke stelling" van [eiser] geweest dat hij uit hetgeen over en weer is verklaard en overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft afgeleid dat hij na beëindiging van de overeenkomst met Asito onder dezelfde voorwaarden bij Ekro kon terugkeren en daaraan had de Rechtbank niet mogen voorbijgaan, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt.
10. Middelonderdeel a gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis van de Rechtbank. Met haar overweging dat Ekro met Asito is overeengekomen dat "[eiser] wederom in dienst wordt genomen door Ekro" heeft de Rechtbank slechts aangehaald hoe de terugkeerregeling volgens partijen letterlijk luidde; met deze overweging heeft de Rechtbank nog niet een bepaalde uitleg van de terugkeergarantie gegeven, laat staan dat in deze overweging kan worden gelezen dat de Rechtbank van oordeel is dat de terugkeergarantie inhoudt dat [eiser] noodzakelijkerwijs, imperatief, wederom bij Ekro in dienst zou worden genomen zonder dat een nadere rechtshandeling is vereist.
Aan middelonderdeel b ligt kennelijk de veronderstelling ten grondslag dat Ekro haar verweer met name daarop heeft gerond dat de terugkeergarantie slechts gold voor korte tijd en dat Ekro niet heeft betoogd dat de terugkeergarantie geen automatische indiensttreding van [eiser] kon meebrengen doch hooguit een verplichting voor Ekro om met [eiser] een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Zoals uit het hiervoor onder 4 en 6 betoogde moge blijken, is deze veronderstelling onjuist.
Middelonderdeel c faalt eveneens. In de overweging van de Rechtbank dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat [eiser] jegens Ekro in beginsel hooguit aanspraak erop zou kunnen maken om bij Ekro op basis van een wederom te sluiten arbeidsovereenkomst in dienst te treden en dat van een automatische herleving per 14 juni 1999 geen sprake kan zijn, ligt besloten het oordeel dat de terugkeergarantie aldus moet worden uitgelegd dat Ekro zich hooguit had verplicht om [eiser] opnieuw in dienst te nemen door met hem een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (ingeval althans de overeenkomst met Asito zou worden beëindigd) en dat een andersluidende uitleg niet kan worden aanvaard. Daarmee heeft de Rechtbank de door [eiser] voorgestane uitleg die meebrengt dat [eiser] na beëindiging van het contract tussen Ekro en Asito per 14 juni 1999 weer in dienst is bij Ekro en dat geen nieuwe overeenkomst behoefde te worden gesloten, verworpen; van het passeren van een essentiële stelling terzake is dan ook geen sprake. Terzijde teken ik daarbij aan dat de door het middel bedoelde stelling, opgenomen in par. 7 van de memorie van antwoord, gezien de daarop volgende, hiervoor onder 5 weergegeven passage, erop lijkt te duiden dat ook [eiser] - althans in deze passage - onderschreef dat Ekro hooguit verplicht was met hem een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten. Voorts teken ik terzijde aan dat de terugkeergarantie als derdenbeding een onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen Ekro en Asito en dat de omstandigheid dat [eiser] door aanvaarding van het derdenbeding partij bij deze overeenkomst is geworden niet betekent dat dit beding moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen [eiser] heeft verwacht en heeft mogen verwachten. Vgl. HR 18 oktober 2002, RvdW 2002, 166; vgl. voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 20 september 2002, NJ 2002, 610, m.nt. Du Perron alsmede Tjittes, RM Themis 2003, p. 121.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden