Conclusie
Nr. 02181/02
Mr Machielse
Zitting 6 mei 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 12 januari 2001 voor medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk.
2. Mr. J.E. van Rossem, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn en betoogt dat het gevolg van die schending de niet-ontvankelijkverklaring van het OM althans strafvermindering moet zijn.
Voor zover het middel een beroep doet op het tijdsverloop in feitelijke aanleg ziet het over het hoofd dat verdachte noch zijn advocaat in feitelijke aanleg op een dergelijke schending een beroep heeft gedaan. Nu dat verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd faalt het middel in zoverre.(1)
3.2. Voor zover het middel klaagt over het tijdsverloop in de cassatiefase is het evenwel gegrond. Op 15 januari 2001 is cassatie ingesteld. De stukken zijn eerst op 30 september 2002 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De door de Hoge Raad gehanteerde inzendingstermijn is ruimschoots overschreden. Tevens is nu reeds te constateren dat de Hoge Raad niet binnen 24 maanden arrest heeft kunnen wijzen. Voor niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging, primair door de steller van het middel bepleit, is slechts bij wijze van hoge uitzondering plaats. Naar mijn mening dient de termijnoverschrijding te leiden tot strafvermindering.
Het middel is wat betreft zijn subsidiaire onderdeel terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat het OM vóórdat de behandeling van de strafzaak tot een einde was gekomen het bevel heeft gegeven tot vernietiging van materiaal dat in beslag was genomen, waardoor de verdediging de mogelijkheid is ontnomen aan dat materiaal nader onderzoek te doen plaatsvinden.
Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:
Aldus heeft de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging op de grond dat ernstig inbreuk is gemaakt op beginselen van goede procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak afbreuk is gedaan, en heeft hij daartoe het volgende gesteld.
De drugs, verpakt als bollen, zijn vernietigd en foto's zijn al evenmin bewaard. Ten aanzien van de sporttas ontbreekt elk spoor; er is niet gerelateerd dat die in beslag genomen en bewaard gebleven is. Wegens het wegmaken van belangrijk bewijsmateriaal dient het openbaar ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Blijkens het proces-verbaal van relaas van politie in de zaak AJ, opgemaakt door verbalisant De Vroome, is op 15 september 1998 te Hendrik Ido Ambacht door de politie in beslag genomen een sporttas met daarin 22 ronde bollen omhuld met plakband en 8 ronde bollen omhuld met plakband verpakt in een plastic tas.
Anders dan de raadsman heeft gesteld, blijkt uit het voorgaande dat de inbeslagneming van de sporttas door de politie wel is gerelateerd. Niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van die sporttas elk spoor ontbreekt.
Bij de stukken van voorbereidend onderzoek bevindt zich betreffende voormelde inbeslagneming verder enkel een zogenaamde kennisgeving van inbeslagneming onder de verdachte, opgemaakt door verbalisant De Greef, waarin -voor zover hier van belang- de inbeslagneming van de 30 bollen met daarin een stof gelijkend op heroïne is vermeld en niet tevens de inbeslagneming van genoemde sporttas en plastic tas.
Ter zake van een en ander is tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep door verbalisant De Greef op 16 oktober 2000 nader proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal -voor zover hier van belang- inhoudt dat uit de beschrijving die hij in voormelde kennisgeving van inbeslagneming heeft vermeld -te weten: 30 bollen, omhuld met plakband- volgt dat hij de wijze van verpakken, zoals die gebruikelijk is bij het verpakken van verdovende middelen, zelf heeft waargenomen. Voorts zijn ter zake van een en ander ter terechtzitting in hoger beroep diverse verbalisanten, die bij de aanhouding van de verdachte op 15 september 1998 op het parkeerterrein bij Hendrik Ido Ambacht aanwezig zijn geweest, gehoord.
Op grond van die getuigenverklaringen is komen vast te staan dat de inbeslaggenomen drugs en bolvormige verpakkingen waarin die drugs werden aangetroffen, intussen zijn vernietigd en van die drugs en/of bolvormige verpakkingen geen foto's zijn gemaakt.
De regeling inzake inbeslagneming van voorwerpen en hetgeen onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie met de inbeslaggenomen voorwerpen moet geschieden, is neergelegd in de artikelen 94 en volgende respectievelijk artikelen 116 en volgende van het Wetboek van Strafvordering.
Uitgangspunt van deze regeling is dat de inbeslaggenomen voorwerpen, waarvan een onderzoek in het belang kan zijn van de waarheidsvinding in de zaak bewaard dienen te blijven, zolang de strafzaak nog niet definitief is geëindigd. Dit uitgangspunt heeft geen uitzondering voor inbeslaggenomen drugs en verpakkingen van die drugs. Bijzondere omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat in de onderwerpelijke zaak in afwijking van dat uitgangspunt de inbeslaggenomen drugs en verpakkingen daarvan zijn vernietigd, voordat de strafzaak definitief is geëindigd, zijn gesteld noch gebleken.
Het voorgaande brengt mee dat door of vanwege het openbaar ministerie in de zaak onregelmatig is gehandeld door de inbeslaggenomen drugs en verpakkingen daarvan te vernietigen.
Evenwel niet aannemelijk geworden is dat die drugs en verpakkingen zijn vernietigd om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden, zodat in dat opzicht niet kan worden gezegd dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarom het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat een en ander is geschied met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Geen rechtsregel verplicht de officier van justitie of enige andere opsporingsautoriteit ten behoeve van de waarheidsvinding van inbeslaggenomen drugs en/of verpakkingen daarvan foto's te maken.
Het onderwerpelijke verweer wordt op grond van het voorgaande in al zijn onderdelen verworpen.
Met betrekking tot voormeld onregelmatig handelen overweegt het hof ambtshalve dat daaraan geen ander rechtsgevolg behoeft te worden verbonden dan het volstaan met de vaststelling ervan, mede erop gelet dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de in de inbeslaggenomen bollen aangetroffen stoffen heroïne betroffen en door de getuigenverklaringen van verbalisanten De Greef en De Vroome is komen vast te staan dat de inbeslaggenomen drugs tot bollen waren verpakt, omwikkeld met bruine tape, die bollen er hetzelfde uitzagen als de bollen die de leden van Unit 7 in het algemeen als verpakking van verdovende middelen aantreffen en de door de raadsman gemaakte met bruin tape omwikkelde bol met daarin verpakt een kristallen glas er net zo uitziet als de inbeslaggenomen bollen, maar veel lichter is dan die bollen waren.
4.2. Een verweer met de strekking dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging wegens strijd met beginselen van behoorlijke procesorde moet worden getoetst aan het zgn. Zwolsmancriterium.(2) Het hof heeft dus de juiste maatstaf toegepast. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Daarbij lijkt mij het volgende van belang. Het hof heeft voor het bewijs gebruikt een proces-verbaal waarin is gerelateerd dat bij een controle van de kofferbak van een auto een sporttas is aangetroffen waarin 30 ronde bollen en in een plastic tas nog eens 8 bollen - alle omwikkeld met plastic tape (bewijsmiddel 5.1). Bewijsmiddel 5.2 bevat het resultaat van het onderzoek naar de inhoud van de in de bollen aangetroffen stof door de politiedeskundige. Voorts heeft de verdediging de gelegenheid gehad verbalisanten die bij de aanhouding en inbeslagneming betrokken waren te ondervragen. Zo zijn gehoord verbalisant Olierook (29 september 2000 en 24 november 2000), verbalisant Aurik (6 oktober 2000), verbalisant Buch (11 oktober 2000), verbalisant Koningen (3 november 2000), verbalisant Visser (3 november 2000), verbalisant De Greef (3 november 2000), verbalisant De Haan (3 november 2000 en 22 november 2000) en verbalisant De Vroome (8 november 2000).(3) Voorts blijkt nergens dat verdachte heeft betwist dat in de sporttas de bollen zijn aangetroffen die nadien heroïne bleken te bevatten. Evenmin is gesteld dat verdachte kennis heeft genomen van de inhoud van de tas en daaruit de conclusie heeft getrokken dat de inhoud ervan niet wees op heroïne. Tenslotte heeft het hof vastgesteld dat de vernietiging van het materiaal niet is geschied om de belangen van de verdediging te schaden.
Op grond van dit alles heeft het hof kunnen aannemen dat er van een onregelmatigheid sprake is geweest, maar dat kon worden volstaan met deze constatering.(4)
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel komt op tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM omdat de verdediging de kennisneming van het volledige dossier ten onrechte zou zijn onthouden.
Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd dat de verdachte vanaf zijn aanhouding op 15 september 1998 tot na zijn ontslag uit voorlopige hechtenis drie maanden later, dus gedurende meer dan drie maanden, zonder opgaaf van redenen de toegang tot het dossier van zijn zaak is geweigerd, zulks hoewel hij vanaf het begin (zijn aanhouding) heeft verzocht om inzage in alle stukken van zijn dossier.
De raadsman heeft het hof verzocht hierop de sancties toe te passen die het juist voorkomt.
Het hof verwerpt dit verweer, nu het gestelde niet aannemelijk is geworden. Hierbij overweegt het hof nog dat in de verklaringen die de verdachte tijdens het voorbereidende onderzoek heeft afgelegd aan de politie, de rechter-commissaris en de raadkamer gevangenhouding van de rechtbank geen aanwijzing is te vinden dat de verdachte heeft verzocht om (inzage van) de stukken van zijn dossier dan wel er over heeft geklaagd dat hem (de inzage van) de stukken van zijn dossier werd onthouden en dat niet aannemelijk is geworden dat de verdediging tijdens het voorbereidend onderzoek een bezwaarschrift heeft ingediend als bedoeld in artikel 32 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het middel stelt dat deze motivering onbegrijpelijk is en dat het feit dat verdachte tijdens de door het hof genoemde verhoren niet uitdrukkelijk een verzoek heeft gedaan niet wegneemt dat een essentieel recht van verdachte, op toegang tot het dossier - is geschonden. Evenmin is verdachte ooit schriftelijk geïnformeerd over het feit dat hem de kennisneming van stukken is onthouden.
5.2. Uit het dossier blijkt niet dat tegen verdachte een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld. Dat betekent dat verdachte recht heeft op inzage van alle stukken op het moment dat de inleidende dagvaarding aan hem is betekend (art. 33 Sv Pro). Daarvoor kan verdachte ook verzoeken om kennisname van de inhoud van het dossier, maar de officier van justitie kan hem dan inzage in bepaalde stukken onthouden. Verdachte kan tegen zo een beslissing bezwaar maken (art. 32 Sv Pro). Uit het aan de Hoge Raad toegezonden dossier valt niet te ontlenen dat de verdediging heeft verzocht om kennisneming van stukken of dat tegen onthouding van stukken bezwaar is gemaakt. Weliswaar is aan de cassatieschriftuur een kopie van een brief gehecht van de advocaat van verdachte, maar gegevens waaruit zou zijn op te maken dat deze brief werkelijk is verzonden of ontvangen ontbreken. Daarom zal de Hoge Raad naar mijn mening deze brief buiten beschouwing dienen te laten.
5.3. Kennisneming van de stukken leert voorts dat in eerste aanleg noch in hoger beroep is aangevoerd dat verdachte, doordat hij niet tijdig kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het dossier, verhinderd is in zijn mogelijkheden om de rechten van de verdediging uit te oefenen. In eerste aanleg is geen woord aan de kwestie gewijd, in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte per brief van 16 juni 2000 aan het Gerechtshof laten weten dat van de zijde van de verdediging geen andere wensen ten aanzien van het onderzoek bestaan. De pleitnota in hoger beroep klaagt wel over de onmogelijkheid om gedurende een bepaalde periode van het dossier kennis te nemen, maar geeft niet aan welk nadeel dat voor de verdediging van verdachte heeft opgeleverd. Ook de cassatieschriftuur vermeldt niet op welke achterstand de verdediging is gezet doordat zij eerst laat van alle stukken kennis heeft kunnen nemen.
Het middel faalt.
6.1.Het vierde middel komt op tegen de bewezenverklaring van het opzet. Het middel voert aan dat het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan het verweer dat het opzet heeft ontbroken en niet is ingegaan op de argumenten die de verdediging heeft aangevoerd.
6.2. Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest een extra overweging gewijd aan het opzet zodat het middel, in zoverre dat klaagt over het ontbreken van bijzondere aandacht voor het gevoerde opzetverweer, feitelijke grondslag mist en faalt.
6.3. Voorts doet het middel een beroep op allerlei omstandigheden en overwegingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden onderzocht.
6.4. Overigens ben ik de mening toegedaan dat de nadere bewijsoverweging in de aanvulling op het verkort arrest, in combinatie met de inhoud van de bewijsmiddelen 2.1 en 2.2, het gevoerde verweer voldoende pareert. Het hof geeft geen blijk van een verkeerde uitleg van het begrip 'voorwaardelijk opzet' en 's hofs oordeel is niet onbegrijpelijk.(5)
7.1. Het vijfde middel klaagt over de straftoemeting. Ten onrechte zou door het hof geen rekening zijn gehouden met de aangevoerde omstandigheden die tot matiging van de straf behoorden te leiden.
Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Verdachte heeft voor een hem -naar zijn zeggen- slechts oppervlakkig bekende persoon een grote hoeveelheid heroïne in ontvangst genomen die door Roemeense chauffeurs met een Roemeense vrachtauto in Nederland was ingevoerd. Deze partij heroïne is door de politie in beslag genomen. Heroïne is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof en het gebruik ervan is bezwarend voor de samenleving, onder andere vanwege de met het gebruik ervan gepaard gaande door verslaafden gepleegde misdrijven. Het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde rechtvaardigt oplegging van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur. Uit een de verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 4 september 2000 blijkt dat hij voor het begaan van het thans bewezenverklaarde reeds meermalen strafrechtelijk is veroordeeld voor misdrijf, onder meer tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Hieronder bevindt zich ook een veroordeling voor overtreding van de Opiumwet, zij het dat deze veroordeling van geruime tijd geleden is. Gelet op het voorgaande, daarbij nog in aanmerking genomen dat de rol die de verdachte bij de bewezenverklaarde invoer heeft gespeeld een ondergeschikte is geweest, acht het hof oplegging van een gecombineerde gevangenisstraf van na te noemen duur passend en geboden.
7.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 8 december 2000 meldt dat de advocaat het woord heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota, welke zich bij de stukken bevindt. Die pleitnota wijst 'ten overvloede' op de omstandigheden die ook de toelichting op het vijfde middel vermeldt. In de inhoud van de pleitnota is niets opgenomen wat als een responsieplichtig strafmaatverweer kan gelden of wat de strafmaatoverwegingen van het hof ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk zou doen zijn.(6)
Het middel faalt.
8. De voorgestelde middelen falen - met uitzondering van een onderdeel van het eerste middel - en kunnen naar mijn mening op de voet van art. 81 RO Pro worden verworpen. Gegrondbevinding van een onderdeel van het eerste middel zal tot strafverlaging dienen te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en overigens tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1998,115; HR NJ 2001,208; HR NJ 2000,721.
2 HR NJ 1996,249.
3 Vgl. HR 25 mei 1999, nr. 109.236 rov. 11 e.v.
4 HR NJ 1999,104.
5 Vgl. HR NJ 1987,493.
6 Vgl. HR 23 november 1999, nr. 111.728.