ECLI:NL:PHR:2003:AF8525

• Datum uitspraak: 5 december 2003
• Publicatiedatum: 4 april 2013
• Zaaknummer: 37743
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 33 uitgaand · 4 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad oordeelt over berekening aftrekwinst vaste inrichting bij inflatie en valutakoerswijzigingen

De zaak betreft het cassatieberoep van X NV tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam inzake de aanslag vennootschapsbelasting over 1993, waarin het bankfiliaal te Sao Paulo als vaste inrichting werd aangemerkt. Het geschil spitst zich toe op de wijze van berekening van de aftrekwinst, mede in het licht van de hyperinflatie in Brazilië en de daaruit voortvloeiende monetaire correcties.

Het Hof oordeelde dat de aftrekwinst in de Braziliaanse valuta, gecorrigeerd voor inflatie volgens fiscale voorschriften, moet worden berekend en omgerekend tegen een gewogen gemiddelde koers, waarmee het verschil tussen aftrekwinst en bijdragewinst werd verklaard. De inspecteur had de aftrekwinst gecorrigeerd met toepassing van Braziliaanse monetaire correcties, hetgeen door het Hof werd bevestigd.

De Hoge Raad bespreekt uitgebreid de rechtsregels omtrent de berekening van aftrekwinst en bijdragewinst, verwijzend naar de roepiah-arresten en de zelfstandigheidsfictie. De spiegelbeeldgedachte houdt in dat de winst van een vaste inrichting wordt berekend alsof deze een zelfstandige onderneming is, waarbij de winst in de situsmunt wordt bepaald en daarna omgerekend naar Nederlandse guldens. De Hoge Raad bevestigt dat valutakoersresultaten die niet voortkomen uit de activiteiten van de vaste inrichting niet tot de aftrekwinst behoren en dat de aftrekwinst volgens Nederlands recht berekend moet worden, ook bij toepassing van functionele valuta.

De Hoge Raad behandelt ook de problematiek van de situsmunt, waarbij onder omstandigheden een fiscale rekeneenheid of een andere courante valuta dan het wettige betaalmiddel als situsmunt kan gelden. Tevens wordt de keuze van de omrekenkoers besproken, waarbij de gemiddelde jaarkoers als pragmatisch juiste methode wordt aanbevolen, met de mogelijkheid voor de belastingplichtige om te kiezen voor omrekening op transactiebasis.

Ten slotte wordt geconcludeerd dat het oordeel van het Hof over de monetaire correctie onvoldoende gemotiveerd is, waardoor bepaalde middelen in cassatie slagen. De zaak wordt terugverwezen voor nadere motivering en beslissing over de toepassing van de monetaire correcties.

Uitkomst: Het arrest van het Hof wordt vernietigd voor zover het de toepassing van monetaire correcties betreft en de zaak wordt terugverwezen voor nadere motivering en beslissing.

Conclusie

Nr. 37 743

Derde Kamer A

mr. Groeneveld

Vennootschapsbelasting 1993

10 april 2003

Conclusie inzake:

X NV

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1 Feiten en overwegingen van het Hof

1.1 Belanghebbende (X NV) is een wereldwijd opererende financiële instelling. Zij is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid, waarin X Bank NV is opgenomen. X Bank NV maakt deel uit van de bancaire tak van belanghebbende. De buitenlandse bancaire activiteiten worden verricht vanuit diverse filialen, alsmede vanuit een groot aantal lokale vennootschappen. In de onderhavige zaak staat het bankfiliaal te Sao Paulo (Brazilië) centraal.

1.2 In het jaar 1993 deed zich in Brazilië zeer sterke inflatie voor.(1) De Braziliaanse cruzeiro (BRC) devalueerde in 1993 met 2371%. De fiscale winst van het als vaste inrichting aan te merken bankfiliaal te Sao Paulo in 1993 werd door belanghebbende berekend op BRC 9.393.079.884. Belanghebbende en haar rechtsvoorgangers volgden bij de omrekening van vaste-inrichtingsresultaten van de lokale valuta naar Nederlandse guldens als "bestendige gedragslijn" de omrekening van de winst tegen de gemiddelde koers van het desbetreffende belastingjaar. In het onderhavige jaar bedroeg de koers van de BRC op f. 0,147 op 1 januari 1993 en f. 0,005949 op 31 december 1993.

1.3 Ter berekening van de belastingvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting, heeft belanghebbende als vrij te stellen winst van de onderhavige vaste inrichting te Sao Paolo een bedrag van f. 718.331.088 in aanmerking genomen. Dit bedrag resulteert na omrekening van het resultaat in BRC (door belanghebbende berekend op BRC 9.393.079.884) tegen het gemiddelde van de valutakoersen op 1 januari en 31 december 1993.

1.4 De inspecteur heeft dit bedrag uiteindelijk met f. 705.282.486 gecorrigeerd. Het bedrag van de belastingvrijstelling daalde als gevolg van deze correctie met f. 246.848.870, zijnde 35% van de correctie.

1.5 Belanghebbende en de inspecteur verschilden niet van mening over de berekening van de bijdrage van de vaste inrichting aan het generale ondernemingsresultaat; deze bijdrage is becijferd op (afgerond) f. 14.535.548. Deze winst is bepaald door het eindvermogen van de vaste inrichting te Sao Paolo om te rekenen tegen de valutakoers van de BRC ten opzichte van de gulden ultimo 1993(2) en van deze uitkomst af te trekken het beginvermogen van de vaste inrichting in BRC, omgerekend tegen de valutakoers per 1 januari 1993.(3) Hierna doel ik met de term bijdragewinst op het vaste-inrichtingsresultaat als onderdeel van de generale (wereld)winst. De term aftrekwinst wordt gehanteerd als synoniem voor het bedrag van de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst. Met de term "aftrekwinst" wordt derhalve gerefereerd aan de teller van de voorkomingsbreuk, terwijl de bijdragewinst onderdeel van de noemer van deze breuk is. Het geschil spitst zich toe op de berekening van de aftrekwinst.

1.6 De door de inspecteur primair bepleite correctie houdt verband met monetaire correcties die in Brazilië jaarrekening- en fiscaalrechtelijk worden toegepast. De stukken van het geding bevatten een Nederlandse vertaling van de Braziliaanse Wet no 8.541 van 23 december 1992, houdende wijziging van de wetgeving inzake inkomstenbelasting en andere voorzieningen (zie onderdeel 2.6 van de Hofuitspraak). 's Hofs uitleg van deze wetgeving luidt als volgt:

"2.7. De onder 2.6 hiervóór aangeduide wetgeving in Brazilië houdt in dat er een correctiesysteem is dat zich richt op de gevolgen van inflatie voor de vaste activa en het eigen vermogen van de onderneming. Op basis van voorschriften van de Centrale Bank van Brazilië wordt maandelijks een monetaire correctie doorgevoerd tegen percentages die worden voorgeschreven door de Centrale Bank. De monetaire correcties vinden plaats met betrekking tot het vermogen (ten laste van het resultaat) en met betrekking tot de vaste activa (ten gunste van het resultaat). Ook fiscaal wordt door het werken met de Ufir[(4)] in Brazilië rekening gehouden met het feit dat vermogen en resultaat inflatiecompenserende componenten bevatten."

1.7 De inspecteur bepleitte primair toepassing van de Braziliaanse monetaire correcties bij de Nederlandsrechtelijke berekening van de aftrekwinst, hetgeen deze winst aanzienlijk reduceerde ten opzichte van het door belanghebbende berekende resultaat. Voorts stond de inspecteur primair een van de door belanghebbende gehanteerde afwijkende omrekening van het resultaat in BRC naar het resultaat in guldens voor. Belanghebbende ging voor zowel de berekening van de aftrekwinst als voor de berekening van de bijdragewinst uit van de vaste-inrichtingsresultaten zonder rekening te houden met monetaire correcties. Ik wijs erop dat het verschil in de door belanghebbende berekende bijdragewinst en aftrekwinst kan worden teruggevoerd op het valutaverlies dat belanghebbende heeft geleden op een deel van haar vaste-inrichtingsvermogen. Mede door de hyperinflatie in Brazilië in het onderhavige belastingjaar, heeft zich een enorme koersdaling van de BRC voorgedaan. Deze koersdaling heeft de bijdragewinst sterk gedrukt, terwijl de aftrekwinst de gevolgen van deze koersdaling in aanzienlijk mindere mate heeft ondergaan, uiteraard uitgaande van de door belanghebbende voorgestane omrekeningsmethode.(5)

1.8 Het geschil betreft het antwoord op de vraag tot welk bedrag belanghebbende aanspraak heeft op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Het Hof heeft het volgende overwogen:

"5.3.2. In dit geval staat vast dat in het jaar van aanslag niet alleen sprake was van hyperinflatie in Brazilië maar ook dat als gevolg daarvan enerzijds in overeenkomsten van geldlening een hoofdsomcompensatie placht te worden bedongen en anderzijds zowel voor het jaarrekeningrecht als voor de heffing van belastingen naar de winst monetaire correcties werden toegepast.

5.3.3. Uit hetgeen (...) is vastgesteld en uit de tot de stukken van het geding behorende tekst van de wettelijke regeling leidt het Hof af dat de [Braziliaanse; ThG] inkomstenbelasting voor rechtspersonen werd geheven naar rato van de winst uitgedrukt in fiscale referentieëenheden, derhalve na aftrek van een monetaire correctie ter neutralisering van deze inflatie, en dat ook de belasting in wezen verschuldigd was in deze eenheden zij het dat op de dag van betaling kennelijk omzetting in cruzeiro's plaatsvond.

Uit hetgeen (...) is vastgesteld en hetgeen is vermeld in de namens belanghebbende in het geding gebrachte stukken betreffende de vennootschappelijke jaarrekening en andere commerciële financiële gegevens, leidt het Hof af dat voor de bepaling van vermogen en resultaat in deze stukken in wezen ook werd gewerkt met cijfers na monetaire correctie zij het dat deze correctie enigszins afwijkt van de fiscale correcties.

5.3.4. In het onderhavige jaar bedroeg de in de generale winst van belanghebbende opgenomen winst van de vaste inrichting in Brazilië (de bijdragewinst) volgens de aangifte f. 14.535.548. Dit bedrag was het resultaat van het omrekenen van de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting per het einde van het jaar tegen de koers van de BRC per het einde van het jaar, met uitzondering van de materiële vaste activa, die tegen de historische kostprijs worden gewaardeerd. De bijdragewinst bestond aldus mede uit de volgende componenten: het nominale bedrijfsresultaat van de vaste inrichting, inclusief de monetaire compensatie tegen eindejaarskoers, alsmede het negatieve valutaresultaat mede veroorzaakt door de extreme waardedaling van de BRC.

5.3.5. Indien de aftrekwinst in cruzeiro's wordt berekend leidt dit tot een aftrekwinst van vele honderden miljoenen guldens zodat een wanverhouding ontstaat tussen de omvang van deze winst en de in het generale resultaat begrepen winst. Een dergelijke consequentie schiet over het doel van het Verdrag - voor zover hier van belang: het voorkomen van dubbele belasting - heen en dient slechts te worden aanvaard indien geen andere redelijke oplossing voorhanden is.

5.3.6. Het Hof is van oordeel dat de geldeenheid van Brazilië in het jaar van aanslag in wezen niet de cruzeiro was doch de cruzeiro na monetaire correctie. Dit brengt mede dat de aftrekwinst dient te worden berekend in deze eenheid. Daar voor de hand ligt dat de voor fiscale doeleinden toegepaste correctie het best is afgestemd op fiscale doeleinden en het tegendeel niet is aannemelijk geworden, gaat het Hof uit van de fiscale monetaire correctie.

5.3.7. Bij de uitspraak is de inspecteur in wezen ook van dit standpunt uitgegaan. In het verweerschrift is dit ook zijn primaire standpunt. In dit standpunt blijft de fiscale monetaire correctie ad BRC 7.359.725.655 buiten de aftrekwinst, welke aftrekwinst alsdan BRC 1.972.967.238 bedraagt. Het vrij te stellen resultaat van de vaste inrichting in Brazilië wordt berekend tegen gewogen gemiddelde ultimo-maandkoers op f. 13.048.602. Deze omrekening komt het Hof alleszins redelijk voor, aangezien omrekening tegen de gemiddelde jaarkoers ad f. 0,0764745 zou leiden tot een aftrekwinst van circa f. 150.000.000 en derhalve tot een onevenwichtige uitkomst. Overigens is de aanslag na bezwaar bij dit uitgangspunt niet bestreden zodat de aanslag in stand kan blijven."

1.9 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten (nader) schriftelijk doen toelichten. Over en weer is op de schriftelijke toelichtingen gereageerd bij nota's van re- en dupliek.

2 Het belastingverdrag met Brazilië(6)

2.1 Art. 7 van het belastingverdrag met Brazilië regelt de verdeling van de heffingsbevoegdheid over de voordelen van een onderneming van één der verdragsstaten. De winsten van een onderneming van Nederland zijn slechts in Nederland belastbaar, tenzij die onderneming in Brazilië haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien laatstgenoemd geval zich voordoet, mogen de voordelen van de onderneming in Brazilië worden belast, maar slechts voorzover de voordelen aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend.(7) Het tweede lid van art. 7 van het Verdrag bepaalt dat deze toerekening geschiedt vanuit de veronderstelling dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming is. Aldus is uitdrukking gegeven aan de zelfstandigheidsfictie.

2.2 Art. 23 van het Verdrag behandelt de vermijding van dubbele belasting en bepaalt:

"1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast.

2. Indien echter een inwoner van Nederland bestanddelen van het inkomen verkrijgt die volgens (...) artikel 7 (...) van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast en die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen, stelt Nederland, onder voorbehoud van de bepalingen betreffende de wijze van toepassing, waaronder begrepen de bepalingen betreffende de verliescompensatie, in zijn eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting, die bestanddelen vrij van belasting overeenkomstig de hiervoor genoemde bepalingen van deze Overeenkomst."

2.3 Het eerste lid bevat het grondslagvoorbehoud (vgl. art. 24, eerste lid, Nederlands Standaardverdrag (hierna: NSV)); het tweede lid bevat, naast een verwijzing naar de voorkomingstechniek van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989(8), de grondslageis (vgl. art. 24, tweede lid, NSV): Nederland verleent slechts belastingvrijstelling voorzover de voordelen uit een onderneming van Nederland in de Nederlandse heffingsgrondslag (in casu het belastbare bedrag in de zin van art. 7, eerste lid, Wet Vpb. 1969) zijn begrepen. De belastingvrijstelling was in het onderhavige jaar geregeld in art. 10 juncto 3 Besluit voorkoming dubbele belasting 1989.

3 De berekening van de bijdragewinst in algemene zin

3.1 Volledigheidshalve maak ik enkele opmerkingen over de berekening van de bijdragewinst. De berekening van deze component van de generale winst is als zodanig overigens geen punt van geschil.

3.2 Wijzigingen in de koersverhouding van de valuta van het land van vestiging van de generale onderneming (hierna ook aangeduid als het domicilieland) en het land waar de vaste inrichting is gesitueerd (hierna ook aangeduid als het situsland), maken onderdeel uit van de generale ondernemingwinst. De generale ondernemingswinst wordt immers - behoudens de toepassing van de functionelevalutaregeling(9) - in guldens(10) berekend. Valutakoersresultaten maken derhalve onderdeel uit van de Nederlandse heffingsgrondslag als onderdeel van de totaalwinst.

3.3 Voor de toerekening van valutaresultaten aan de afzonderlijke belastingjaren zijn de regels van het goede koopmansgebruik beslissend. Uitgaande van berekening van de bijdragewinst door middel van de methode van vermogensvergelijking, rijst de vraag tegen welke koersen de verschillende vermogensbestanddelen van de vaste inrichting dienen te worden omgerekend. Van Raad schrijft:

"De bijdrage van de vi aan de in Nederland belaste generale winst wordt, voor zover het vi-vermogen uit vlottende bestanddelen bestaat, als volgt bepaald. Het in vreemde valuta luidende eindvermogen van de vi wordt omgerekend tegen de aan het eind van dat jaar geldende koers in guldens. Hierop wordt in mindering gebracht het eveneens in guldens omgerekende (tegen de koers aan het begin van het jaar) beginvermogen van de vi. Het resulterende vermogensverschil, dat de in Nederland te belasten bijdrage van de vi aan de generale winst vormt, bestaat uit twee componenten:

a. de bedrijfswinst van de vi berekend tegen de slotkoers;

b. de valutawinst/-verlies op het vi-vermogen.

(...)

Voor meer duurzame vermogensbestanddelen - andere dan langlopende verplichtigen en schulden - geschiedt de omrekening in beginsel naar historische koers. Dit volgt uit HR 20 februari 1957, nr. 13 062, BNB 1957/120 en HR 27 april 1960, nr. 14 104, BNB 1960/161 (...). Onderscheiden moet dus worden:

a. Kas en banksaldi en direct opvorderbare vorderingen en schulden. Valutawinsten respectievelijk -verliezen worden hier direct genomen; zie Hoge Raad 2 maart 1994, nr. 28 709, BNB 1994/190 (...).

b. Langlopende vorderingen en schulden. Deze worden in beginsel gewaardeerd tegen hun historische koers tenzij de actuele koers aanmerkelijk en duurzaam lager (vorderingen) respectivelijk hoger (schulden) is dan de historische koers; (...).

c. Voorraden en bedrijfsmiddelen. De kostprijs ondergaat hier geen wijziging, noch in het generale vermogen, noch in het vi-vermogen; (...) Pas op het moment van vervreemding wordt een valutawinst respectievelijk -verlies gerealiseerd. (...)"(11)

3.4 Men kan zich afvragen of de Nederlandse wetgeving niet met zich brengt dat de bijdragewinst rechtstreeks in Nederlandse guldens moet worden berekenen. Ofwel: dient de boekhouding van de vaste inrichting niet in Nederlandse guldens te worden gevoerd? Mijns inziens doet het voeren van een guldensboekhouding inderdaad het meest recht aan een winstberekening in guldens, waarvan wij - afgezien van de toepassing van art. 7, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 - uitgaan. Het voeren van een guldensboekhouding omvat een omrekening van resultaten uitgedrukt in de situsmunt(12) naar de gulden op transactiebasis. Dat houdt in dat de transactieresultaten worden omgerekend tegen de valutakoersen ten tijde van het verrichten van de verschillende transacties. Het moge duidelijk zijn dat het voeren van een guldensboekhouding verder gaat dan louter een omrekening van resultaten op transactiebasis. Ik merk voorts op dat het voeren van een vaste-inrichtingsboekhouding in Nederlandse guldens doorgaans leidt tot een resultaat dat afwijkt van het hiervoor geschetste.(13)

3.5 Het voeren van een guldensboekhouding zal in de regel een te zware administratieve last voor de belastingplichtige betekenen. Zeker bij internationaal opererende ondernemingen die een veelheid van transacties verrichten, stuit het voeren van een guldensboekhouding voor vaste-inrichtingsresultaten al snel af op het gecompliceerde, althans bezwarende, karakter van een dergelijke boekhouding. Ik beschouw de hiervoor door Van Raad weergegeven regels inzake de berekening van het generale ondernemingsresultaat, althans de bijdragewinst als onderdeel daarvan, dan ook als een pragmatische benadering van hetgeen een winstberekening in guldens mijns inziens vereist. Ik laat dit probleem verder rusten, nu het onderhavige geschil draait om de berekening van de aftrekwinst.

4 Geldend recht inzake de berekening van de aftrekwinst

4.1 In de zaak die leidde tot het arrest HR 31 maart 1954, BNB 1954/180 procedeerde een in Nederland gevestigde NV over de winstberekening van haar in Amerika gesitueerde vaste inrichting. In het desbetreffende jaar was de koers van de gulden ten opzichte van de dollar gedaald. Deze koersdaling van de gulden resulteerde erin dat belanghebbende - volgens haar eigen berekeningen - een boekwinst behaalde van f. 730.000. Belanghebbende wenste dat dit door de bedoelde koersdaling veroorzaakte resultaat aan te merken als resultaat van de Amerikaanse vaste inrichting, zodat Nederland dit bedrag zou vrijstellen. De Hoge Raad overwoog:

"dat (...) beoogd is niet om van de belasting uit te zonderen alle winst, die haar ontstaan dankt aan buitenlandse bedrijfsuitoefening, doch slechts die winst, welke aan de buitenlandse bedrijfsinrichting is gebonden, in het algemeen dus de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen als het resultaat van de werkzaamheid van de bedrijfsinrichting aldaar;

dat, indien een Nederlandse onderneming valutawinst behaalt doordat een wijziging plaats vindt in de verhouding tussen den Nederlandsen gulden en de munteenheid van het land, waarin zij door middel van een vaste inrichting haar bedrijf uitoefent of mede-uitoefent, die winst in dat land niet tot uiting kan komen, noch ook het resultaat is van de werkzaamheid van die bedrijfsinrichting;

dat die winst dan ook niet kan worden geacht te zijn gebonden aan de buitenlandse bedrijfsinrichting en derhalve niet als buiten het Rijk verkregen kan worden beschouwd;"

Het valutakoersresultaat (de boekwinst van f. 730.000) maakte derhalve onderdeel uit van het generale ondernemingsresultaat en kon niet worden toegerekend aan de buiten Nederland gesitueerde vaste inrichting. Als regel geldt dat wijzigingen in de koersverhouding tussen de Nederlandse valuta en de valuta van het vaste-inrichtingsland in beginsel(14) niet van invloed zijn op het resultaat van de werkzaamheid van de (buiten Nederland gesitueerde) vaste inrichting.

4.2 In HR 29 april 1959, BNB 1960/164 was, evenals in het onderhavige geval, de berekening van de aftrekwinst voorwerp van het geschil. Over de berekening van het generale ondernemingsresultaat bestond geen verschil van mening. Een in Nederland gevestigde NV beschikte over een vaste inrichting in Indonesië. Hoewel in het belastingjaar van geschil een officiële devaluatie van de Indonesische munteenheid, de roepiah, uitbleef, had deze munteenheid aan het einde van het jaar een lagere waarde ten opzichte van de gulden dan aan het begin van het jaar. Belanghebbende wenste bij de berekening van de aftrekwinst geen rekening te houden met het koersverlies. Zij berekende de winst van de Indonesische vaste inrichting in roepiah's en hanteerde de koers ultimo boekjaar (1 roepiah = 1/3 gulden) als omrekeningsfactor. De inspecteur kwam op een lager bedrag uit, doordat hij de aftrekwinst berekende door middel van de methode van vermogensvergelijking. Het beginvermogen van de vaste inrichting werd omgerekend tegen de koers aan het begin van het boekjaar (1 roepiah = 1 gulden) en het eindvermogen werd omgerekend tegen de voornoemde "eindkoers". Het aldus berekend vaste-inrichtingsresultaat was beduidend lager dan het door belanghebbende berekende bedrag. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van Hof Amsterdam (op niet nader te behandelen gronden) en verwees de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage. Hof 's-Gravenhage stelde belanghebbende in het ongelijk. Het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep leidde tot het arrest van 4 mei 1960, BNB 1960/163, waarin de Hoge Raad overwoog:

"dat blijkens hetgeen het Gerechtshof over het geschil van partijen heeft vastgesteld (...) in beginsel beslissend is of voor de berekening van de belastingvermindering ter zake van de uitoefening van een gedeelte van het bedrijf in Indonesië de met belanghebbendes bedrijfsinrichting aldaar behaalde winst op den grondslag van in Indonesië luidende vermogensopstellingen moet worden berekend door het op den grondslag van die vermogensopstellingen in die valuta verkregen resultaat om te rekenen in guldens naar den op het einde van het jaar geldenden koers, dan wel die winst moet worden afgeleid uit vermogensopstellingen, welke - hoezeer getrokken uit de in Indonesië aangehouden en aldaar uiteraard in Indonesische valuta gevoerde administratie - in Nederlandse valuta zijn uitgedrukt en mitsdien rechtstreeks het resultaat in guldens aanwijzen, dat aldus deel uitmaakt van de totale bedrijfswinst;

dat deze vraag in de jaren, waarin de verhouding tussen de Nederlandse en de Indonesische valuta onveranderd bleef en beide berekeningswijzen dus tot het zelfde resultaat moesten voeren, zonder belang was, doch van gewicht werd in het onderhavige jaar 1950, waarin naar het in dit geding door beide partijen ingenomen standpunt die verhouding een wijziging onderging, immers als gevolg van die wijziging bij toepassing van het eerste stelsel, hetwelk aan de beide door belanghebbende voorgestelde middelen ten grondslag ligt, de in Indonesië behaalde winst als grondslag voor de berekening van vorenbedoelde belastingvermindering op een hoger bedrag zal moeten worden gesteld dan bij toepassing van het tweede, aan 's Hofs uitspraak ten grondslag liggende, stelsel wordt verkregen;

dat (...) de wijze, waarop belanghebbende in voorgaande jaren en in het onderhavige jaar in dit opzicht haar fiscale winstbepalende balansen heeft ingericht, zelfstandige betekenis mist, daar het in dit geval gaat niet om een vraag van bestendige gedragslijn of goed koopmansgebruik, doch om een vraag, bij welker beantwoording het richtsnoer moet worden gezocht in de strekking van de te dezen toepasselijke voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting;

dat die voorschriften (...) met betrekking tot de wijze waarop de winst van de buitenlandse bedrijfsinrichting moet worden berekend geen andere aanwijzing voorkomt dan die (...) volgens welke, ingeval een bedrijf zowel binnen het Rijk als in het buitenland wordt uitgeoefend, dit, voorzoveel de uitoefening in het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf wordt beschouwd;

dat deze aanwijzing, gevoegd bij het doel, waarop vermelde voorschriften zijn gericht, zijnde de voorkoming van dubbele belasting, meebrengt, dat de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn;

dat dit medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend;

dat immers die winst bij berekening daarvan op den grondslag van de Nederlandse valuta in het bijzonder in een jaar, waarin in de verhouding tussen de Nederlandse en de buitenlandse valuta een wijziging optreedt, zou kunnen worden beïnvloed door valutaverschillen en dus elementen zou kunnen bevatten, welke, hoezeer mede bepalend voor de totale winst, in het buitenland niet tot uiting kunnen komen en voor de belastingheffing aldaar dus geen rol kunnen spelen;

dat weliswaar bij de berekening van de winst van het buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta resultaten kunnen worden verkregen die niet, althans niet tot het zelfde bedrag, kunnen worden teruggevonden in de elementen, welke de totale - uiteraard op den grondslag van de Nederlandse valuta berekende - winst opbouwen;

dat echter de regeling ter eenzijdige voorkoming van dubbele belasting (...) geen aanwijzing oplevert ten gunste van de stelling dat de buitenlandse bedrijfsopbrengst, waarover de op de voorkoming van dubbele belasting gerichte belastingvermindering moet worden berekend, uit de totale winst moet worden afgeleid en dus steeds in haar geheel en haar bestanddelen gelijk moet zijn aan het bedrag dat in die totale winst als opbrengst van de buitenlandse bedrijfsinrichting is begrepen;"

4.3 Ik verwijs voorts naar de arresten van 27 april 1960, BNB 1960/161 en BNB 1960/162, alsmede naar de arresten van 4 mei 1960, BNB 1960/165 en BNB 1960/166. Deze arresten leren hetzelfde als hetgeen vorenstaand is weergegeven. Waar hierna wordt gesproken over 'roepiah-arresten' wordt deze reeks arresten bedoeld. Omdat in het onderhavige geschil de te hanteren omrekenkoers een pregnante plaats inneemt, citeer ik nog enkele overwegingen uit het arrest van 4 mei 1960, BNB 1960/165, waarin de Hoge Raad omrekening van het in Indonesische roepiah's berekende vaste-inrichtingsresultaat tegen de koers ultimo boekjaar heeft gesanctioneerd:

"O. dat (...) juist is het standpunt van belanghebbende dat in het te dezen geldend stelsel ter voorkoming van dubbele belasting het Indonesische deel van haar bedrijfswinst op grondslag van de in Indonesische valuta luidende vermogensopstellingen moet worden berekend door het op grondslag van die vermogensopstellingen in die valuta verkregen resultaat om te rekenen in guldens naar den op het einde van het jaar geldenden koers, welke, naar tussen partijen vaststaat, voor het onderhavige geval (einde 1951) gesteld moet worden op de verhouding 3 op 1;"

4.4 De gevolgen van de roepiah-arresten voor in guldens luidende vorderingen dan wel schulden die tot het vermogen van de vaste inrichting behoren, stonden centraal in HR 10 maart 1993, BNB 1993/209. In deze zaak ging het om de vraag of een (positief) valutakoersresultaat op een tot het vermogen van een vaste inrichting behorende guldensverplichting deel uitmaakte van de aftrekwinst. De inspecteur (resp. staatssecretaris) stelde dat dit valutakoersresultaat niet tot de aftrekwinst kon behoren, omdat deze winstpost geen onderdeel uitmaakte van het generale resultaat van belanghebbende. Hij kon zich in deze stelling gesteund vinden door HR 21 maart 1956, BNB 1956/158, waarin een beslissing van deze strekking was genomen.(15) Het Hof had de belanghebbende in het gelijk gesteld. A-G Verburg merkte in zijn conclusie onder meer het volgende op:

"17. Er kan geen twijfel over bestaan dat het in BNB 1956/158 tot uitdrukking gebrachte beginsel dat de voor vrijstelling in aanmerking komende winst van een buitenlandse vaste inrichting moet kunnen worden teruggevonden in de totale (guldens-)winst juist is, "ten aanzien van fiscaal niet tot uitdrukking komende voordelen" (formulering van Ribbius, Weekblad 1960/4506, blz. 485), zoals voordelen die onder de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Wet Vpb. 1969) vallen. Doch overigens moet het arrest in strijd worden geacht met het principe van de ondernemingssplitsing, zoals dat door uw Raad in de rupiah-arresten van 1960 is vertolkt.

18. Aangezien de doctrine geneigd is aan te nemen dat de door uw Raad in arrest BNB 1956/158 verworpen gedachtengang in de rupiah-arresten is aanvaard, m.a.w. dat arrest BNB 1956/158 is achterhaald (...), lijkt de Staatssecretaris er in de onderhavige procedure van uit te gaan dat in latere arresten uw Raad zich toch weer tot de leer van het gedeelte heeft bekeerd.

Het is evenwel ook mogelijk te veronderstellen dat de Staatssecretaris met Romyn van mening is dat in de rupiah-arresten geen afwijzing van de congruentieleer (zoals de leer van het gedeelte ook wel wordt aangeduid) moet worden gelezen.

In deze arresten - aldus Romyn - gaat het

"immers niet om de vraag of alle elementen van de situswinst wel in de generale winst voorkomen, maar om de omgekeerde vraag of alle elementen die in de generale winst voorkomen terzake van de buitenlandse activiteiten ook in de situswinst moeten voorkomen (quod non)" (Internationaal Belastingrecht, vierde druk, blz. 32)."

A-G Verburg concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep van de staatssecretaris. Volgens hem was voor toepassing van de leer van het gedeelte geen plaats. Dat HR 21 maart 1956, BNB 1956/158 inderdaad achterhaald is door de roepiah-arresten, bleek uit het op de conclusie volgende arrest:

"3.2. Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat voor het onderhavige geval het bij de berekening van de winst van de buitenlandse vaste inrichting in dollars tot uiting komende koersresultaat op de tot het vermogen van de vaste inrichting behorende guldensverplichtingen dient te worden gerekend tot de winst uit buitenlandse onderneming, waarvoor vermindering van belasting ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend.

3.3. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de winst van belanghebbendes vaste inrichting in de Verenigde Staten aldaar mag worden belast, en dat Nederland in verband daarmede, op grond van artikel XIX, lid 3, van het Verdrag, een vermindering van belasting verleent voor zover zulks in overeenstemming is met zijn nationale voorschriften dienaangaande. Deze buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend.

Het vorenstaande brengt mede dat, nu de valutaresultaten op guldensverplichtingen die tot het vermogen van de vaste inrichting behoren, in de winst van de vaste inrichting, berekend op de grondslag van de valuta van het desbetreffende land, tot uitdrukking zullen komen, deze resultaten, na omrekening van de winst van het buitenlandse bedrijfsdeel uit de buitenlandse valuta in guldens, eveneens behoren tot de winst van de buitenlandse onderneming waarvoor Nederland vermindering van belasting ter voorkoming van dubbele belasting verleent.

Het middel faalt derhalve."

4.5 De rechtsoverwegingen uit dit arrest bevestigen de roepiah-arresten uit de jaren '60. In deze arresten staat de spiegelbeeldgedachte centraal, welke inhoudt dat de winst van een in het buitenland gesitueerde vaste inrichting van een binnenlands belastingplichtige wordt berekend conform de voor buitenlands belastingplichtigen geldende Nederlands-fiscaalrechtelijke voorschriften. Deze spiegelbeeldige situatie kwam aan de orde in de zaak die leidde tot HR 8 november 1989, BNB 1990/36. Belanghebbende, een in Engeland gevestigd bedrijf, beschikte hier te lande over een vaste inrichting en was buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De vaste inrichting betrok voor haar verkoopactiviteiten uitsluitend handelsgoederen van het Engelse hoofdkantoor. Ter zake van het overbrengen van deze goederen van hoofdkantoor naar vaste inrichting, maakte het hoofdkantoor facturen op, die in Engelse ponden luidden. In de boekhouding van de vaste inrichting kwamen valutaverschillen tot uitdrukking ten gevolge van koersschommelingen van de gulden ten opzichte van het pond. In het jaar van geschil berekende de vaste inrichting ter zake van deze verschillen een verlies van f. 31.816. Centraal stond het antwoord op de vraag of dit valutakoersverlies in mindering op het vaste inrichtingsresultaat kon worden gebracht. Volgens belanghebbende deed de overbrenging van goederen van hoofdkantoor naar vaste inrichting kortlopende schulden in ponden ontstaan. De inspecteur (resp. staatssecretaris) was daarentegen van mening van dergelijke schulden geen sprake kon zijn.(16) Het Hof overwoog:

"Indien, zoals in casu, in het goederenverkeer tussen een Engelse onderneming en haar Nederlandse vaste inrichting een valutaverlies wordt geleden, doordat een wijziging optreedt in de verhouding van het Engelse pond ten opzichte van de Nederlandse gulden vloeit dit verlies voort uit het bewust lopen van koersrisico door die onderneming met betrekking tot de desbetreffende handelsgoederen, zodat dit verlies niet - ook niet ten dele - is toe te rekenen aan die vaste inrichting. Immers is dit verlies niet het resultaat van de werkzaamheden van de Nederlandse vaste inrichting en evenmin het resultaat van de wijze van financiering van het door de onderneming aan haar vaste inrichting ter beschikking gestelde kapitaal, doch uitsluitend het gevolg van de beslissing van die onderneming om het bedoelde koersrisico te lopen. Aan het vorenoverwogene doet niet af het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Overeenkomst[(17)] inhoudende dat aan de vaste inrichting de voordelen worden toegerekend, die zij geacht zou kunnen worden te behalen indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn in de zin van dit artikellid. De in deze verdragsbepaling vervatte aanwijzing brengt met zich mee dat de voorwaarden en prijzen van onderlinge leveranties van goederen en diensten dienen te beantwoorden aan bepaalde op transacties met of tussen derden gebaseerde normen, doch niet dat koersverliezen als de onderhavige geacht moeten worden de vaste inrichting aan te gaan."

A-G Verburg besteedde in zijn conclusie uitgebreid aandacht aan de problematiek inzake de winstberekening van de vaste inrichting, waarnaar ik verwijs. De Hoge Raad overwoog:

"4.2. Middel IV, dat de Hoge Raad het eerst zal behandelen, klaagt erover dat het Hof de winst van de vaste inrichting niet heeft bepaald als ware zij een zelfstandige onderneming. Ingevolge artikel 8, lid 2, van de destijds geldende Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen (Tractatenblad 1967, nr. 176) worden, indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend, die zij geacht zou kunnen worden te behalen indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die als willekeurige derde transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. Dit middel is gegrond. Indien, zoals onder 4.1 vermeld, voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeide "factuur"bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de in voormeld artikel 8, lid 2, voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht. Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ingevolge lid 1 van artikel 8 ter belastingheffing aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend.

4.3. Uit de gegrondbevinding van middel IV volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de hoofdzaak beslissen. Het belastbare bedrag dient enerzijds te worden verminderd met het in geschil zijnde valutaverlies van f 31 816 en anderzijds te worden verhoogd met het bedrag van de bijzondere winstaftrek berekend over het saldo van de "current account head-office" op 1 december 1978 zijnde 1,4 percent van f 192 940,13 of f 2701 omdat de fictie van de vaste inrichting als zelfstandige onderneming niet toelaat dat saldo als vermogen van de inrichting aan te merken."

4.6 Tenslotte wijs ik op HR 27 maart 1991, BNB 1991/204, waarin aan de orde was een tot het vermogen van een Turkse vaste inrichting behorende vordering. Deze vordering was in de loop der jaren afgewaardeerd tot nihil. Uiteindelijk ontving belanghebbende toch een betaling op deze vordering. Het geschil betrof het antwoord op de vraag of deze betaling behoorde tot de vrij te stellen winst. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of Turkije de betreffende betaling al dan niet in de heffing betrekt irrelevant is voor dit antwoord. De Hoge Raad oordeelde voorts:

"4.4 Indien in het verleden verliezen tot uitdrukking zijn gekomen die voortvloeien uit een waardeverandering van de vordering ten gevolge van een verandering van de koers van de Turkse munteenheid, behoorden deze verliezen niet tot het vorenbedoelde buitenlandse onzuivere inkomen, doch kwamen zij ten laste van de binnen het Rijk behaalde winst. Voor zover het in het onderhavige jaar op de onderwerpelijke vordering ontvangen bedrag een vergoeding inhield voor zodanige verliezen, blijken deze in feite niet te zijn geleden; dit brengt mee dat dit gedeelte van het ontvangen bedrag tot de binnen het Rijk behaalde winst dient te worden gerekend."

De Hoge Raad verwees de zaak vervolgens naar Hof Amsterdam voor een nader feitelijk onderzoek. Voor beschouwingen over dit arrest verwijs ik naar paragraaf 6.

5 Gevolgen van de roepiah-arresten bij inflatie in situsland en koersdaling van de situsmunt

5.1 De roepiah-arresten bewerkstelligen dat de aftrekwinst wordt berekend in de valuta van het situsland.(18) Het aldus berekende vaste-inrichtingsresultaat dient tegen een bepaalde koers te worden omgerekend naar Nederlandse guldens. Over de situsmunt en deze omrekening kom ik hierna nog te spreken in paragrafen 8 respectievelijk 10.

5.2 De generale winst (en daarmee de bijdragewinst) wordt steeds in Nederlandse guldens berekend.(19) Afwijkingen tussen aftrekwinst en bijdragewinst zijn door de verschillende regels voor de respectieve winsten eenvoudig denkbaar.

5.3 Indien zich in het situsland inflatie voordoet, zal de winst van de vaste inrichting in het algemeen inflatoire componenten kennen. Voor de onderhavige zaak valt in het bijzonder te denken aan hogere nominale rentepercentages ter compensatie van de door de geldontwaarding lager uitvallende reële rendementen bij normale nominale percentages. Inflatie leidt voorts in de regel tot koersdaling van de valuta van het land waar zich inflatie voordoet. Laatstgenoemd effect kan overigens slechts in algemene zin worden geconstateerd. Of en in hoeverre daadwerkelijk koersdaling op inflatie volgt, is afhankelijk van tal van factoren, waaronder de relatieve koopkrachtverandering van de valuta van het situsland ten opzichte van die van andere landen wier grensoverschrijdende handelsactiviteiten van invloed zijn op ex- en import van het situsland.

5.4 Ik behandel thans een tweetal vragen aan de hand van de roepiah-arresten:

1. maken inflatoire winstbestanddelen deel uit van de aftrekwinst respectievelijk de bijdragewinst?

2. maken (ten dele door inflatie veroorzaakte) verliezen als gevolg van koersdaling van de situsmunt ten opzichte van de gulden deel uit van de aftrekwinst respectievelijk de bijdragewinst?

5.5 De rechtsregels uit de roepiah-arresten kunnen als volgt worden weergegeven. Uitgangpunt vormt de zelfstandigheidsfictie, inhoudende dat de winst van de vaste inrichting wordt berekend als ware de vaste inrichting geen onderdeel van de generale onderneming van de belastingplichtige, maar een zelfstandige en onafhankelijke onderneming. Voor de winst van de in het buitenland gesitueerde vaste inrichting van een binnenlands belastingplichtige geldt dat deze gelijk is aan de winst die in het desbetreffende buitenland in de belastingheffing wordt betrokken. Daarbij geldt de veronderstelling dat het buitenland Nederlands belastingrecht toepast. De vaste-inrichtingswinst wordt derhalve berekend conform de voorschriften die naar Nederlands belastingrecht voor buitenlands belastingplichtigen gelden.

5.6 Wat de eerste vraag betreft, geldt het volgende. De bijdragewinst wordt in Nederlandse guldens en volgens Nederlands belastingrecht berekend. Nu Nederland een nominalistisch winstbepalingsstelsel kent, maken inflatoire winstcomponenten deel uit van de bijdragewinst. Dit is slechts anders voorzover de (thans niet meer geldende) vermogensaftrek kan worden toegepast.

5.7 De aftrekwinst wordt weliswaar berekend in de valuta van het situsland, maar onder toepassing van de fictie dat het buitenland de Nederlands-fiscaalrechtelijke voorschriften toepast. De vaste-inrichtingswinst wordt derhalve berekend conform de voorschriften die naar Nederlands belastingrecht voor buitenlands belastingplichtigen gelden. Nederland hanteert een nominalistisch winstbegrip, hetgeen met zich brengt dat inflatoire winstcomponenten deel uitmaken van de winst. Dit is slechts anders voorzover de - voor de onderhavige zaak nog relevante - vermogensaftrek van toepassing is.

5.8 Het antwoord op de eerste vraag is derhalve bevestigend. Voor de tweede vraag geldt dat valutakoersfluctuaties onderdeel uitmaken van de bijdragewinst, voorzover het "vlottende vermogensbestanddelen" betreft van jaar tot jaar en voorzover het vaste-inrichtingsvermogen uit "vaste vermogensbestanddelen" bestaat bij feitelijke winstrealisatie door bijvoorbeeld vervreemding, aflossing of onttrekking aan het ondernemingsvermogen. Uiteraard geldt dit slechts inzoverre de vermogensbestanddelen van de vaste inrichting in de situsmunt luiden. Koersdaling van de situsmunt ten opzichte van de Nederlandse gulden zal de bijdragewinst in het algemeen neerwaarts beïnvloeden.

5.9 Een koersdaling heeft echter (evenals een koersstijging) een beperktere invloed op de aftrekwinst, inzoverre de vermogensbestanddelen van het vaste-inrichtingsvermogen in de situsmunt zijn uitgedrukt. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat de aftrekwinst in de situsmunt wordt berekend. Indien begin- en eindvermogen uitgedrukt in de situsmunt aan elkaar gelijk zijn, heeft een koersdaling of -stijging in het geheel geen effect op de aftrekwinst (in tegenstelling tot hetgeen doorgaans voor de bijdragewinst geldt). Het resultaat in de situsmunt is dan immers gelijk aan nihil. Indien wèl sprake is van jaarwinst uitgedrukt in de situsmunt, hangt het effect van een koersdaling of -stijging van de situsmunt ten opzichte van de Nederlandse gulden af van de koers die wordt gehanteerd voor de omrekening van het in de situsmunt berekende resultaat naar Nederlandse guldens. Op de vraag tegen welke koers omrekening moet plaatvinden, kom ik terug in paragraaf 10.

5.10 Door de verschillende wijzen van berekening van aftrekwinst en bijdragewinst, is het effect van een koersdaling of -stijging van de situsmunt ten opzichte van de gulden op deze grootheden zelden even groot. Dit is het eenvoudigst zichtbaar ingeval begin- en eindvermogen uitgedrukt in de situsmunt aan elkaar gelijk zijn, zodat de aftrekwinst gelijk is aan nihil. Indien zich een koersdaling of -stijging als voornoemd voordoet, zal onder omstandigheden wel bijdragewinst verschijnen.(20) Bender schrijft:

"Omdat dergelijke koerswinst soms wel tot bijdragewinst leidt, wordt in veel gevallen winst belast die niet kan worden vrijgesteld. Voor zover de bijdragewinst ten gevolge van koerswijzigingen geen aftrekwinst vormt, wordt wel gesproken van vertaalwinst. Vertaalwinst is dus v.i.-winst die niet te danken is aan enige werkzaamheid van de v.i., maar die uitsluitend tot uiting komt als gevolg van de 'vertaalslag' van situsmunt naar gulden."(21)

"Het gevolg van de rupiahleer zoals in de voorgaande onderdelen uiteengezet, is dat als gevolg van de koerswijziging tussen de NLG en de situsvaluta, de bijdragewinst en aftrekwinst uiteenlopen. Zo kan Nederland bij zijn inwoners belasting heffen over het vertaalresultaat. Bij een stijgende waarde van de situsmunt, gaat het om vertaalwinst; bij een dalende waarde van de situsmunt gaat het om vertaalverlies. Dit vertaalresultaat bestaat uit verschillende componenten. Bij eenvoudige voorbeelden is uitputtend te beschrijven waaruit het vertaalresultaat is opgebouwd:

- verschil tussen begin- en eindkoers over het v.i.-vermogen voor zover dat uit op actuele koers te waarderen activa en passiva betreft, en

-verschil tussen de eindkoers en de omrekeningskoers ter berekening van de aftrekwinst, over de aftrekwinst.

(...)

Bij verschuivingen binnen het v.i.-vermogen die niet leiden tot een hoger eindvermogen, maar die wel (gedeeltelijke) realisatie van een koersresultaat meebrengen, is het echter lastig de afzonderlijke componenten van het vertaalresultaat te onderscheiden en uitputtend op te sommen. Zo is ook in de afschrijving op vaste bedrijfsmiddelen een vertaalcomponent begrepen: het verschil tussen de historische koers waartegen in de generale winst wordt afgeschreven, en de omrekeningskoers ter berekening van de aftrekwinst.

Kenmerk van belastingheffing over vertaalresultaat is dat het gaat om belastingheffing over koerswinst die wel wordt veroorzaakt door het bestaan van (vermogensbestanddelen in) de v.i., maar niet het resultaat is van de werkzaamheid van de v.i. en dus in de v.i.-staat niet kan worden belast.(22), (23)

5.11 Toepassing van de roepiah-arresten kan tot twee consequenties leiden. Enerzijds is het mogelijk dat Nederland effectief belasting heft over vertaalresultaten, doordat geen voorkoming voor deze resultaten wordt verleend. Deze vertaalresultaten kunnen zowel positief als negatief zijn. Voorts is denkbaar dat belastingvrijstelling wordt verleend voor valutaresultaten die niet in het generale ondernemingsresultaat zijn begrepen. Dit is het geval indien tot het vaste-inrichtingsvermogen vermogensbestanddelen behoren (bijvoorbeeld kortlopende schuldvorderingen) die in Nederlandse guldens zijn uitgedrukt. Ik verwijs naar HR 10 maart 1993, BNB 1993/209, behandeld in paragraaf 4.

5.12 De tweede vraag van onderdeel 5.4 (maken ten dele door inflatie veroorzaakte verliezen als gevolg van koersdaling van de situsmunt deel uit van de aftrekwinst respectievelijk de bijdragewinst?) kan, gelet op het voorgaande, niet met een enkel ja of nee worden beantwoord. Niettemin zullen in de meeste gevallen de gevolgen van een koersdaling of -stijging van de situsmunt zich zowel doen gevoelen bij de berekening van de aftrekwinst, als bij de berekening van de bijdragewinst, zij het niet in dezelfde mate.

6 De roepiah-arresten in de literatuur

6.1 Giele uit forse kritiek op de roepiah-arresten, met name aan de daaraan ten grondslag liggende spiegelbeeldgedachte (zie onderdeel 4.5). Hij schrijft:

"Het bedrag dat in het generale resultaat tot uitdrukking komt, na rechtstreekse becijfering van de filiaalwinst in guldens, doet voor de vrijstelling niet ter zake. Voor de vrijstelling moet becijfering van de filiaalwinst eerst in de buitenlandse munt geschieden, waarna die winst tot guldens wordt herleid (...) Deze benaderingswijze heeft ten gevolge, dat al dan niet positieve bedragen die door meting van de winst in guldens wel en door meting in de vreemde munt niet tot uitdrukking komen, niet vrijgesteld worden. Anderzijds heeft het ten gevolge dat bedragen die door meting in de vreemde munt wel tot uitdrukking komen maar bij benadering in de gulden niet, toch worden vrijgesteld. Wij zien bijvoorbeeld dat, wanneer een vreemde munt aan hyperinflatie onderhevig is (bij een voorraadwaardering op kostprijs) een grote goederenwinst optreedt in de vreemde munt. Wanneer de gulden in die periode vast is gebleven, zien wij in guldens gemeten een normale winst. Deze laatste winst komt in de generale winst. Vrijgesteld wordt echter de winst waarin het effect van de hyperinflatie tot uitdrukking is gekomen. Voor dit standpunt voert men als voornaamste argument aan, dat wij ons er ook niets van aantrekken hoe de winst van een filiaal van een buitenlandse onderneming in ons land er in de buitenlandse munt uitziet. Een argument dat mij vroeger wel overtuigend in de oren geklonken heeft, maar waar ik nu toch niet meer in geloof."(24)

6.2 Giele is van mening dat met name in het geval van hyperinflatie correcties op het nominalistische systeem moeten worden aangebracht. Ik citeer nog enkele andere passages uit zijn preadvies:

"(...) het feit dat wij naar een nominalistisch stelsel belasting heffen, (...) [betekent niet] dat wij dat onder Indonesische, Braziliaanse of Argentijnse verhoudingen ook zouden doen of op dezelfde wijze zouden doen. De visie die hier te lande geldt met betrekking tot de winstberekening leidt er m.i. toe dat er vrijwel niemand meer is die het nominalistische stelsel als een principieel juiste winsttheorie naar voren brengt. Onze wetgeving gaat er hoogstens van uit dat het nominalistische stelsel goed is voor gebruik onder de Nederlandse omstandigheden en de verwachtingen daaromtrent voor de nabije toekomst. Daarbij moeten wij er nog van uitgaan dat wij bewust kiezen voor de "built in stabilizer" voor conjunctuur-nivellerende effecten."(25)

"Vanuit een gezichtspunt van het nominalistische stelsel zoals dat bij ons allengs is gegrondvest, moeten wij nu het volgende geval beoordelen. Nominalistisch en naar onze wetgeving becijferd, bedraagt de winst in guldens van een buitenlands filiaal a. Op dezelfde wijze becijferd, maar nu in de munt van het land van vestiging, bedraagt die winst nadat deze tot guldens is herleid a-b. Is nu die b in het buitenland niet belast? Wordt dus terecht de filiaalwinst in het belastbare bedrag voor a opgenomen en wordt terecht slechts reductie wegens dubbele belasting gegeven voor a-b? Ik moet zeggen dat ik daar (...) niet in geloof. (...)

Het omgekeerde lijkt mij ook juist. Wanneer wij mede door hoge belastingen en een aantal andere beperkingen de gulden tamelijk stabiel houden en het buitenland doet dat niet, dan is er toch weinig reden om ten koste van onze belastingopbrengst een tegemoetkoming wegens dubbele belasting voor een hogere filiaalwinst te geven dan in ons belastbaar bedrag is opgenomen."(26)

6.3 Giele betoont zich voorstander van het volgende systeem:

"Ik meen dat het allemaal nogal sterk pleit voor mijn mening dat er noch uit een oogpunt van redelijke winsttoerekening per land, noch uit het oogpunt van de grondslagen van ons nominalistisch stelsel van winstberekening een gegronde reden is aan te geven om reductie wegens dubbele belasting te geven naar een groter bedrag dan in de generale winst is opgenomen."

Op dit alternatief voor de roepiah-arresten kom ik in de navolgende paragraaf terug. Voor overige kanttekeningen van Giele verwijs ik ook naar zijn bijdrage in WFR 1983, blz. 1225-1235.

6.4 Merckens schrijft:

"In het arrest (...) [HR 21 maart 1956, BNB 1956/158] ging het (...) om voorkoming van dubbele belasting, nl. om de toepassing van de beschikking van de Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën van 10 september 1941, nr. 136, krachtens welke de belasting over het belastbare bedrag (i.c. de totale ondernemingswinst) diende te worden verminderd met de belasting die verschuldigd zou zijn geweest indien het belastbare bedrag had bestaan uit de zuivere opbrengst van het niet-agrarische bedrijf voor zover dat werd uitgeoefend met behulp van een in het buitenland aanwezige vaste inrichting; met dien verstande dat dit bedrijf voor zoveel de uitoefening in het buitenland betrof als een afzonderlijk bedrijf diende te worden beschouwd. (...) De Hoge Raad grondt (...) [de rechtsregel inzake de becijfering van de vaste-inrichtingswinst uit de roepiah-arresten; ThG] op (a) de enige aanwijzing die de i.c. toepasselijke voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting - de eerder genoemde beschikking van 1941 - geven, t.w. dat het filiaal als afzonderlijk bedrijf dient te worden beschouwd; (b) het doel waarop die voorschriften zijn gericht.

Wij willen nu niet verder ingaan op de eerst aangevoerde grond (sub a), maar slechts wijzen op de stelling van de Hoge Raad dat de aftrekwinst behoort te worden bepaald volgens de hier te lande geldende voorschriften met betrekking tot de alhier belastbare bedrijfswinsten van buitenlandse belastingplichtigen. Deze stelling is in het licht van de bepalingen van de beschikking van 1941 zeer aanvaardbaar. Maar de bedoelde voorschriften luiden op het stuk van de gulden-is-guldenregel en de herleiding van buitenlandse valuta niet anders voor buitenlandse dan voor binnenlandse belastingplichtigen: de Nederlandse monetaire maatstaf is in beide gevallen bepalend. De motivering kan ons dan ook niet overtuigen."(27)

6.5 Kroon bepleit een volledige synchronisatie tussen generale winst en vrij te stellen winst in de gevallen waarin één valuta voor alle onderdelen van de onderneming functioneel is (bij een vanuit de Verenigde Staten van Amerika opererend concern zal de dollar doorgaans de (voornaamste) functionele valuta zijn). Aldus wordt bewerkstelligd dat zich op jaarbasis geen vertaalresultaten voordoen.(28) Melching betoont zich eveneens voorstander van een dergelijk systeem.(29) Kroon - en in navolging van hem Melching - bepleit voorts een aansluiting bij de Amerikaanse Financial Accounting Standards op dit punt, volgens welke vertaalresultaten buiten het resultaat worden gehouden door opname van dergelijke resultaten in een koersverschillenreserve, mits de buitenlandse vestiging als een voldoende zelfstandige eenheid kan worden beschouwd.

6.6 Kruisinga betoont zich voorstander van het volgende systeem:

" (...) [Denkbaar is] een methode, waarbij de guldensbijdrage aan de generale winst wordt gebaseerd op een vermogensvergelijking, gebaseerd op begin- en eindbalans van de v.i. (...) individuele balansposten [worden] (...) niet omgerekend in guldens, maar (...) het begin- en eindvermogen van de vaste inrichting, uitgedrukt in lokale valuta, [wordt] in guldens vertaald (tegen historische koersen, zodat in voorkomend geval dit buitenlands vermogen uit schijven, tegen verschillende koersen in guldens te vertalen, bestaat). Bij afbraak van dit buitenlands vermogen (hetzij door verlies, hetzij door (winst)remises) wordt het verschil tussen de bij afbraak geldende koers en de historische koers tot het generaal resultaat gerekend." (30)

De kritiek van Kruisinga richt zich overigens op de omstandigheid dat door de wijze waarop de bijdragewinst wordt berekend, sprake kan zijn van winstneming ter zake van het buitenlandse vaste-inrichtingsvermogen in verband met de lokale koersdaling of -stijging. Hij acht winstneming van deze aard onredelijk.(31)

6.7 Bender wijst onder meer op de mogelijkheid van tax planning in landen met hyperinflatie. Zij hanteert een eenvoudig voorbeeld waarin tot het vermogen van een buiten Nederland gesitueerde vaste inrichting van een BV een guldensvordering behoort. De koers van de gulden ten opzichte van de situsmunt stijgt fors, terwijl wordt afgezien van rentebetalingen en aflossingen. Zij schrijft:

"Het merkwaardige gevolg is dat er een enorme vrijstelling wordt verkregen (als gevolg van de aftrekwinst in (...) [de situsmunt; ThG] uitgedrukt), terwijl er geen gulden bijdragewinst is geweest.(...) Doorgaans wordt voor de belastingheffing in de v.i.-staat(32) de inflatiecomponent geheel of gedeeltelijke uit de belastinggrondslag geëlimineerd. Zo wordt in Nederland vrijstelling verkregen voor een winst die naar zijn aard nimmer kan worden gerealiseerd, en ook in de v.i.-staat niet in de belastingheffing wordt betrokken. Dit vloeit echter rechtstreeks voort uit de rupiah-arresten en uit HR 1993/209 (US-rupiah), in combinatie met de daarin opgenomen fictie dat in het buitenland dezelfde regels gelden als in Nederland.

Betrof het in de rupiaharresten een belastingheffing in Nederland zonder dat er in de bronstaat een winst zichtbaar was, hier betreft het een vrijstelling in Nederland zonder dat er in Nederland (en soms evenmin in de bronstaat) een winst zichtbaar is. Het zijn twee kanten van dezelfde medaille."(33)

6.8 Bender toetst de roepiah-arresten voorts aan twee criteria: het 'Nederlands inkomen'- criterium (kortweg: Nederland betrekt de "Nederlandse winst" in de heffing) en het wereldinkomencriterium (het domicilieland en het situsland betrekken gezamenlijk de wereldwinst in de belastingheffing). Over deze toetsing schrijft zij het volgende:

"In de rupiahleer wordt de aftrekwinst in de situsmunt bepaald, en de bijdragewinst in NLG. Hierdoor kan bij een belastingplichtige met buitenlandse v.i.-winst een vertaalresultaat in de Nederlandse heffing worden betrokken dat weliswaar zijn ontstaan dankt aan de v.i., maar toch niet wordt vrijgesteld (...). Ook kan het zich in die situatie voordoen dat Nederland vrijstelling moet verlenen voor valutaresultaat op een guldensvordering of -schuld, dat per definitie nimmer in de Nederlandse grondslag kan zijn begrepen. \De problematiek bij valutawijzigingen is een typisch voorbeeld van een deelgebied waarbij iedere oplossing waarvoor wordt gekozen, per definitie strijdig is met een van de twee criteria van het model (...) [voor een evenwichtige belastingvrijstelling;(34) ThG]. De oplossing die de Hoge Raad in de rupiahleer heeft gekozen voor de bepaling van de bedrijfseconomische v.i.-winst voor vrijstellingsdoeleinden, is een duidelijke keuze voor het wereldinkomencriterium: dat door beide landen samen precies het wereldinkomen in de heffing wordt betrokken, waarbij de buitenlandse regels gelijk verondersteld worden aan de Nederlandse regels die gelden in de spiegelbeeldsituatie (spiegelbeeldassumptie). (...) Daarbij moet de kanttekening worden geplaatst dat in het model evenals in de rupiahleer de spiegelbeeldassumptie verankerd ligt. De overeenstemming met het wereldinkomencriterium lijkt dan ook mooier dan het is, wanneer in de situsstaat de winstbepaling - ook voor fiscale doeleinden - in NLG plaatsvindt. In een dergelijk geval wordt immers het vertaalresultaat reeds als v.i.-winst in de v.i.-staat in de heffing betrokken. Wanneer we de werkelijke belastingheffing van de twee landen samen bezien, blijkt dat méér(35) dan het wereldinkomen in de heffing wordt betrokken: dubbele belasting is het resultaat. Een dergelijke omstandigheid is echter voor de Nederlandse belastingheffing niet relevant als gevolg van de tot norm verheven spiegelbeeldassumptie in de rupiahleer.

Met het 'Nederlands inkomen'-criterium van het model voor een evenwichtige vrijstelling (Nederland betrekt 'Nederlands inkomen' in de heffing) is de toepassing van de rupiahleer duidelijk niet in overeenstemming. Aan het 'Nederlands inkomen'-criterium ligt ten grondslag de veronderstelling dat 'buitenlands inkomen + 'Nederlands inkomen' = wereldinkomen naar Nederlands fiscaal recht'. In het wereldinkomen naar Nederlands fiscaal recht is het buitenlands inkomen berekend in Nederlandse guldens. Aan het 'Nederlands inkomen'-criterium zou dus zijn voldaan wanneer het buitenlands inkomen berekend in NLG wordt vrijgesteld. Immers, dan blijft aan Nederland ter heffing over het 'Nederlands inkomen'."(36)

"Opgemerkt moet worden dat deze vorm van valutaproblematiek in feite een verschijningsvorm is van de vraag of de teller van de vrijstellingsbreuk volgens de regels van de binnenlandse dan wel buitenlandse belastingplicht wordt bepaald."(37)

6.9 In dit korte overzicht van kritische geluiden passen ook de kanttekeningen van Bender bij HR 27 maart 1991, BNB 1991/204. Zij constateert dat dit arrest niet past in de roepiahleer en meent dat de Hoge Raad het 'Nederlands-inkomen'-criterium laat prevaleren boven het wereldinkomencriterium (hetgeen diametraal tegenover de roepiah-arresten staat).(38)

7 Alternatieven voor de berekening van de aftrekwinst

7.1 De kritiek vanuit de literatuur, zoals in de voorgaande paragraaf weergegeven, betreft voornamelijk de belastingheffing over vertaalresultaten, alsmede de fictie dat het buitenland Nederlands belastingrecht zou toepassen.

7.2 Een alternatieve berekeningswijze van de aftrekwinst is de becijfering van deze grootheid overeenkomstig de belastingrechtelijke regels van het situsland. Daarmee wordt de spiegelbeeldgedachte verlaten. Ik noem dit alternatief slechts voor de volledigheid. Ik wijs op de aan een dergelijke methode inherente rechtsonzekerheid (zie met name art. 79, eerste lid, onderdeel b, RO) en praktische problemen. Voorts vormt zij een inbreuk op de kapitaalimportneutraliteit die met een belastingvrijstelling in beginsel wordt bereikt.(39) Toepassing van buitenlands recht bij de berekening van de aftrekwinst impliceert voorts een verkapte onderworpenheidseis: voorzover het situsland bepaalde bestanddelen van de winst vrijstelt, verleent Nederland geen belastingvrijstelling. Een dergelijke onderworpenheidseis komt in de meeste door Nederland gesloten belastingverdragen niet voor en evenmin in het Verdrag met Brazilië. Voor de toekenning van belastingvrijstelling is in verdragssituaties doorgaans voldoende dat de vaste-inrichtingswinst ter heffing aan de situsstaat is toegewezen.(40) Tenslotte doet de spiegelbeeldgedachte recht aan het concept van een coherent belastingstelsel.(41)

7.3 Gelet op het voorgaande, acht ik de toepassing van Nederlands recht bij de berekening van de aftrekwinst juist. Men zou deze toepassing zo ver kunnen doortrekken dat de aftrekwinst niet langer in de situsmunt, maar - overeenkomstig de regels voor de berekening van de generale ondernemingswinst - in guldens moet worden berekend. Dit betekent echter een inbreuk op de spiegelbeeldgedachte, omdat Nederland in de spiegelbeeldige situatie de vaste-inrichtingswinst wel in de situsmunt (de Nederlandse gulden) berekent. Niettemin heeft de berekening van de aftrekwinst (rechtstreeks) in Nederlandse guldens het voordeel dat de gewraakte vertaalresultaten niet langer verschijnen.(42)

7.4 Ik beschouw het ontstaan van vertaalresultaten echter niet van zodanig fundamenteel-problematische aard, dat ik - in afwijking van de roepiah-arresten - de aftrekwinst, net als de bijdragewinst, in de Nederlandse munteenheid zou willen berekenen. Een dergelijke benadering zou een inbreuk vormen op de zelfstandigheidsfictie.(43) Zij zou er immers toe leiden dat valutaresultaten aan de vaste inrichting worden toegerekend, die weliswaar verband houden met het bestaan van de vaste inrichting, maar niet door de activiteiten van die inrichting zijn opgeroepen. Teller en noemer van de voorkomingsbreuk zijn, voorzover het de daarin begrepen vertaalresultaten betreft, aan elkaar gelijk indien de aftrekwinst (net als de generale winst) in guldens wordt berekend. Dit impliceert dat de vertaalresultaten volledig aan de vaste inrichting worden toegerekend; er wordt belastingvrijstelling voor de vertaalresultaten verleend. Ik acht dit onjuist op de eerdervermelde grond. Voorts resulteert een aftrekwinstberekening in guldens erin dat Nederland de vaste-inrichtingswinst van een buitenlands belastingplichtige anders berekent dan de vaste-inrichtingswinst van een binnenlands belastingplichtige. Voor een dergelijk verschil in behandeling zie ik geen rechtvaardigingsgrond, nu aan de berekening van beide winsten dezelfde zelfstandigheidsfictie ten grondslag ligt. Het is overigens de vraag of een en ander sinds 1 januari 1997 anders is geworden door de introductie van de functionelevalutaregeling. Op deze vraag kom ik in paragraaf 9 terug.

7.5 Ik wijs erop dat de door valutakoersveranderingen ontstane resultaten reële bestanddelen van de winst zijn, die ook in de Nederlandse heffingsgrondslag zouden worden begrepen indien de tot het vermogen van de belastingplichtige behorende vermogensbestanddelen in vreemde valuta niet tot het vermogen van de vaste inrichting, maar tot het vermogen van het "hoofdhuis" zouden behoren.

7.6 Gelet op het voorgaande, zie ik onvoldoende gronden voor bijstelling van de aan de roepiah-arresten ten grondslag liggende rechtsregels. Daarbij moet worden bedacht dat de onderhavige valutaproblematiek inherent is aan het toepassen van de methode van belastingvrijstelling met grondslagvoorbehoud, als alternatief voor een objectvrijstelling voor vaste-inrichtingsresultaten.

7.7 Rest de vraag naar de te hanteren omrekenkoers van het in de situsmunt berekende resultaat. Alvorens ik toekom aan de behandeling van de omrekeningsproblematiek in paragraaf 10, ga ik in paragrafen 8 en 9 in op de situsmunt, respectievelijk de betekenis van de functionelevalutaregeling voor de onderhavige problematiek.

8 De situsmunt

8.1 De valuta die in het situsland het wettige betaalmiddel is, zal doorgaans tevens de valuta zijn waarin de aftrekwinst in eerste instantie dient te worden berekend. Onder omstandigheden - in het bijzonder in landen die met hyperinflatie worden geconfronteerd - is het echter mogelijk dat het wettige betaalmiddel niet meer op alle terreinen van het maatschappelijk-economische verkeer wordt gehanteerd. De vraag is dan wat de roepiah-arresten - en de spiegelbeeldgedachte in het bijzonder - betekenen voor het antwoord op de vraag naar de te hanteren situsmunt.

8.2 Men kan met een beroep op de spiegelbeeldgedachte als volgt redeneren. Omdat in Nederland de gulden nog steeds als wettig betaalmiddel en (eerste) valuta voor belastingheffingsdoeleinden geldt, dient men ervan uit te gaan dat ook in het situsland het wettig betaalmiddel nog steeds de voor de belastingheffing relevante munt is.

8.3 Ik acht een dergelijke benadering niet juist. Het komt mij voor dat de spiegelbeeldgedachte geen pasklaar antwoord geeft op de vraag welke munt als situsmunt moet worden aangemerkt. Ik meen dat de spiegelbeeldgedachte primair meebrengt dat Nederland voor de berekening van de aftrekwinst de Nederlandse regels inzake totaalwinst en jaarwinst, inclusief alle "facilitaire" verbijzonderingen (zoals objectvrijstellingen), toepast. De spiegelbeeldgedachte impliceert niet dat de munt waarin de winst van een vaste inrichting wordt berekend steeds het wettig betaalmiddel is. Sinds 1 januari 1997 vindt deze opvatting bevestiging in de mogelijkheid om de winst van een buitenlands belastingplichtige in een functionele valuta, niet zijnde de gulden, te berekenen.(44) Voor de jaren voordien is in de literatuur wel betoogd dat goed koopmansgebruik zich niet tegen een jaarwinstberekening in een andere valuta dan de gulden verzet.(45)

8.4 De spiegelbeeldgedachte leert slechts dat de winst van de vaste inrichting steeds wordt berekend in de munt van het situsland. Is Nederland de situsstaat, dan is de gulden in beginsel(46) de voor de vaste-inrichtingswinstberekening relevante grootheid. Indien Nederland de domiciliestaat is, hangt het antwoord op de vraag welke munt de voor de vaste-inrichtingswinstberekening relevante munt is af van de uitleg van (primair) het recht van de situsstaat.

8.5 Indien in Brazilië bijvoorbeeld, vanwege de ontwaarding van de cruzeiro, de dollar de courante valuta in het maatschappelijke betalingsverkeer wordt en men ook voor de Braziliaanse belastingheffing heffingsgrondslagen (zoals de winst) in dollars berekent, is voor de berekening van de aftrekwinst de dollar maatgevend.(47) Hieraan doet niet af dat Nederland in de spiegelbeeldige situatie de winsten van buitenlands belastingplichtigen in beginsel(48) in de gulden, zijnde het wettige betaalmiddel, berekent.

8.6 In het verlengde van de mogelijkheid dat het wettige betaalmiddel in enige mate in "onbruik" is geraakt, waardoor ook voor belastingheffingsdoeleinden een andere valuta dan het wettige betaalmiddel wordt gehanteerd, ligt de mogelijkheid dat voor de belastingheffing in het situsland wordt gerekend met een (fiscale) rekeneenheid, die bijvoorbeeld de reële waarde(49) van de munteenheid benadert. Is de situsmunt steeds de eigenlijke valuta,(50) of kan bijvoorbeeld ook een fiscale rekeneenheid als de valuta in de zin van de roepiah-arresten fungeren? Deze vraag is een van de voornaamste in de onderhavige procedure. Het antwoord op de vraag wat in concreto als situsmunt moet gelden, zal sterk afhangen van de omstandigheden van het geval. In algemene zin geldt dat waar het hanteren van een valutaire rekeneenheid verder gaat dan louter fiscaal substantialisme, men sneller tot de gevolgtrekking moet komen dat de situsmunt niet de (nominale waarde van de) nationale munt is, maar de valutaire rekeneenheid.

8.7 Het is mogelijk dat een rekeneenheid in voormelde zin als situsmunt moet worden aangemerkt, althans erop duidt dat een andere valuta dan het wettige betaalmiddel als situsmunt moet worden aangemerkt. Te denken valt aan het hanteren van een fiscale rekeneenheid, waarbij de betreffende rekeneenheid zodanig is vastgesteld dat de heffingsgrondslag de facto in een andere valuta dan het wettige betaalmiddel wordt uitgedrukt. Zo is het mogelijk dat het situsland zijn heffingsgrondslagen voor de belastingheffing in wezen in een stabiele en zeer courante munt (bijvoorbeeld de dollar) berekent, maar de benaming van de eigen munt - ten dele - handhaaft. In dergelijke gevallen dient de achterliggende munt (de dollar) als situsmunt te worden aangemerkt. Daarbij moet wel worden bedacht dat voor omrekening van de in deze rekeneenheid uitgedrukte situswinst moet worden uitgegaan van de koersverhoudingen tussen de achterliggende munteenheid en de Nederlandse gulden. Indien de winst in concreto volgens het belastingrecht van het situsland wordt uitgedrukt in een fiscale rekeneenheid, die zodanig is vastgesteld dat de winst in wezen in dollars wordt berekend, dient (1) de dollar als situsmunt te worden aangemerkt en (2) de in dollars berekende winst te worden omgerekend tegen koers van de dollar ten opzichte van de gulden.(51)

8.8 Ten slotte wijs ik op de mogelijkheid dat de fiscale rekeneenheid geen louter fiscaal-substantialistische maatregel behelst, noch in wezen een andere valuta dan het wettige betaalmiddel van het situsland is. Denkbaar is immers dat het hanteren van een rekeneenheid louter fiscaal substantialisme ontstijgt. Indien het situsland wordt geconfronteerd met de gevolgen van hyperinflatie, is het mogelijk dat de Centrale Bank van het situsland een (monetaire) rekeneenheid introduceert, die bijvoorbeeld de reële waarde van de in nominaal opzicht waardeloze nationale munt representeert. Deze rekeneenheid wordt dan niet enkel voor de belastingheffing gehanteerd, maar bijvoorbeeld ook voor jaarrekeningrechtelijke doeleinden. Voorts ligt het in de rede dat de valutaire rekeneenheid in het internationale handels- en betalingsverkeer wordt gehanteerd. In een zodanig geval dient de monetaire rekeneenheid als situsmunt te worden aangemerkt; men kan in dergelijke gevallen aannemen dat de overheid van het situsland een duaal monetair systeem heeft ingevoerd.

8.9 Bij het voorgaande past de volgende notie: indien niet het wettige betaalmiddel als situsmunt moet worden aangemerkt, maar hetzij (al dan niet verkapt via de hantering van een rekeneenheid) een andere courante munt, hetzij een rekeneenheid, dan dient ook voor de berekening van de bijdragewinst te worden uitgegaan van deze situsmunt.

9 Functionele valuta

9.1 De vraag is gerezen of de invoering van de functionelevalutaregeling niet met zich heeft gebracht dat de "roepiah-problematiek" thans tot het verleden behoort. Ik citeer een passage uit het NOB-commentaar bij de Wet tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur:

"Ten aanzien van de toepassing van de 'roepiah-arresten' waarbij een vennootschap haar belastbare winst in een functionele valuta rapporteert (hetgeen overigens ook de Nederlandse gulden zou kunnen zijn), merkt de Orde het volgende op. De staatssecretaris meent dat 'deze arresten hun betekenis behouden als de valuta van het land waar de vaste inrichting is gelegen niet de functionele valuta is'.[(52)] Hiermee wekt de staatssecretaris de suggestie dat de toepassing van de roepiah-arresten in een dergelijk geval met zich meebrengt dat de vrij te stellen winst in de lokale valuta dient te worden bepaald. Indien dit inderdaad de mening van de staatssecretaris is, deel de Orde die mening niet. Immers, in de roepiah-arresten nam de Hoge Raad het standpunt in dat, voor de vraag in welke valuta de vrij te stellen winst berekend dient te worden, als uitgangspunt dient te worden genomen bij de vaste-inrichtingswinst 'zoals die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken in de veronderstelling dat de buitenlandse fiscus ... zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtige zijn...'. Nu Nederland voornemens is aan een dergelijke buitenlandse belastingplichtige toe te staan dat deze zijn belastbare winst in de functionele valuta rapporteert (...) leidt toepassing van de roepiah-arresten er naar de mening van de Orde toe dat in alle gevallen (en niet slechts in het door de staatssecretaris genoemde geval) een Nederlandse belastingplichtige die de belastbare winst rapporteert in een functionele valuta (inclusief de gulden) de vrijstellingswinst in dezelfde valuta kan berekenen, derhalve ongeacht of deze gelijk is aan de munteenheid van het land waar de vaste inrichting is gelegen."(53)

9.2 De door de NOB gevolgde gedachtegang is deze: de in de roepiah-arresten centrale spiegelbeeldgedachte brengt met zich dat, nu buitenlandse belastingplichtigen in Nederland kunnen opteren voor winstberekening in een functionele valuta, binnenlands belastingplichtigen deze mogelijkheid ook toekomt bij de berekening van de aftrekwinst van hun buiten Nederland gesitueerde vaste inrichting(en). De medewetgever heeft deze gedachtegang afgewezen, zowel bij de behandeling van het wetsvoorstel waarbij de regeling werd ingevoerd in de Tweede Kamer,(54) als bij de behandeling daarvan in de Eerste Kamer. In de Memorie van Antwoord valt te lezen:

"De voorgestelde bepalingen hebben tot gevolg dat de belastingplichtige kan opteren om de belastbare winst in de functionele valuta te berekenen. Wanneer de belastingplichtige hiervoor opteert, treedt de functionele valuta in de plaats van de gulden. Gevolg hiervan is dat voor de uitleg van de roepiah-arresten nog steeds de lokale valuta bepalend is voor de berekening van de zogeheten "aftrekwinst". Echter, ik kan mij voorstellen dat onverkorte toepassing van de roepiah-arresten in een bepaalde situatie kan leiden tot een onnodige administratieve last. Ik denk hierbij aan de situatie waarin het land waarin de vaste inrichting is gevestigd, toestaat om de winst in een functionele valuta, waaronder de Nederlandse gulden te berekenen. Maakt de belastingplichtige van die mogelijkheid gebruik en is de valuta waarin de winst in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd dezelfde als die waarin in Nederland de winst wordt aangegeven, dan ben ik bereid, om onder te stellen voorwaarden, toe te staan dat de aftrekwinst eveneens in de functionele valuta dan wel de gulden wordt berekend."(55)

9.3 De gedachte dat de functionelevalutaregeling met zich heeft gebracht dat de onderhavige problematiek tot het verleden behoort, deel ik niet. Uit hetgeen ik in paragraaf 8 heb betoogd, volgt voorts dat de uitleg van het recht van de situsstaat beslissend is voor het antwoord op de vraag wat de situsmunt is. Indien het situsland toestaat dat de winst in een functionele valuta wordt berekend en de belastingplichtige van deze mogelijkheid gebruik maakt, dient voor de berekening van de aftrekwinst te worden uitgegaan van de functionele valuta die in het situsland voor de belastingheffing wordt gehanteerd.

10 De omrekenkoers

10.1 Men kan het in de situsmunt berekende bedrag van de aftrekwinst omrekenen tegen de koersen op de verschillende transactiedata, de gewogen gemiddelde valutakoers, de gemiddelde koers, alsmede tegen de eindkoers. De vraag welke omrekenkoers dient te worden gehanteerd, is (in ieder geval ten dele) een rechtsvraag die tot op heden in de jurisprudentie niet expliciet aan de orde is gesteld. In deze paragraaf zal ik een antwoord op deze vraag formuleren. Daarbij stel ik het volgende voorop. De aftrekwinst wordt, conform de roepiah-arresten, in de situsmunt berekend en niet rechtstreeks in Nederlandse guldens. De omrekening van het aldus berekende resultaat naar Nederlandse guldens is een noodzakelijke exercitie om de in guldens uitgedrukte belastingschuld te kunnen berekenen.

10.2 In het verlengde hiervan ligt de premisse dat valutakoersresultaten die verband houden met het bestaan van de vaste inrichting in de situsstaat niet in de belastingvrijstelling behoren te worden opgenomen.(56) De betreffende resultaten maken deel uit van de generale ondernemingswinst, maar zijn niet toerekenbaar aan de activiteiten van de vaste inrichting. Dit betekent dat de wijze waarop de belastingvrijstelling (althans de aftrekwinst als bestanddeel daarvan) wordt berekend niet tot gevolg mag hebben dat de bedoelde valutaresultaten toch aan de vaste inrichting worden toegerekend; voor deze resultaten dient geen belastingvrijstelling te worden verleend. In de spiegelbeeldige situatie dat een buitenlands belastingplichtige in Nederland over een vaste inrichting beschikt, rekent Nederland dergelijke valutaresultaten immers evenmin aan de vaste inrichting toe. De winst van deze buitenlandse belastingplichtige wordt in beginsel rechtstreeks in guldens berekend (en niet bijvoorbeeld in de valuta van het land waar het betreffende rechtssubject gezeteld is). De omrekeningsexercitie heeft met name niet ten doel de uit de roepiah-arresten volgende vertaalresultaten te minimaliseren, dan wel te elimineren.

10.3 Van Raad schrijft:

"De omrekening van de vi-winst berekend in de valuta van het vi-land, naar de Nederlandse gulden geschiedt bij een door het jaar heen gelijkelijk vloeiende winst tegen de gemiddelde koers. Voor de bepaling van deze gemiddelde koers worden in de praktijk in tijden van sterk fluctuerende koersen overigens wel 12 of 4 peildata per jaar genomen. Door HR 4 mei 1960, nr. 14 203, BNB 1960/165 (noot A.J. van Soest), door Hof Amsterdam 28 februari 1977, nr. 1352/75, BNB 1978/134, werd overigens de omrekening toegestaan tegen de (in casu voor de belanghebbende ongunstige lagere respectievelijk gunstige hogere) koers aan het einde van de periode waarover de winst was berekend."(57)

10.4 Romyn betoogt:

"Welke wisselkoersen moeten worden gehanteerd bij de bepaling van de bijdragewinst en de omrekening van de vrij te stellen aftrekwinst? Waar de bijdragewinst wordt bepaald op basis van vermogensvergelijking, ligt het voor de hand om te rekenen tegen de wisselkoers per ultimo van het jaar. De om te rekenen buitenlandse winst is in de regel echter het resultaat van vele in de loop van het jaar aangegane transacties. Theoretisch juist lijkt omrekening van de afzonderlijke resultaten tegen de op het moment van die transacties toepasselijke koersen. Praktischer is het gebruik van een over het jaar (gewogen) gemiddelde koers. In de jurisprudentie wordt voor de bepaling van de aftrekwinst gebruik van de wisselkoers per jaarultimo toegelaten (HR 4 mei 1960, BNB 1960/165 en Hof Amsterdam, 28 februari 1977, BNB 1978/134). Voor winsten in landen met een zwakke munt en een hoge inflatie leidt het hanteren van een gemiddelde wisselkoers in beginsel tot een vergroting van de aftrekwinst."(58)

10.5 Van der Geld betoont zich tegenstander van omrekening op transactiebasis:

"Deze omrekening zou mijns inziens dienen plaats te vinden tegen de valutakoers per ultimo van het boekjaar omdat winst fiscaal nu eenmaal per jaar wordt bepaald en bijvoorbeeld niet per transactie. Om die reden lijkt het mij niet juist de valutakoers te nemen op het moment dat de winst gemaakt wordt, dat zal normaliter het moment zijn waarop een transactie gesloten wordt. Een gemiddelde jaarkoers zie ik slechts als een praktisch uitvoerbare benadering van vaststelling van de vele valutakoersen per transactiedatum. Om die reden lijkt ook de gemiddelde koers geen juiste omrekenkoers. De valutakoers per ultimo van het boekjaar is in meerdere casusposities waarover de rechter moest oordelen als omrekenkoers gehanteerd (o.a. HR BNB 1960/165) zonder dat daar mijns inziens als conclusie uit getrokken mag worden dat de andere genoemde valutakoersen voor de rechter niet acceptabel zouden zijn."(59)

10.6 Ik begin met de mogelijkheid van omrekening van de in de situsmunt uitgedrukte vaste-inrichtingswinst tegen de valutakoersen op de verschillende transactiedata (hierna: omrekening op transactiebasis). Voor het vinden van het guldensequivalent van de in de situsmunt uitgedrukte winst, lijkt deze methode het meest juiste resultaat op te leveren; zij geeft op een zuivere wijze uitdrukking aan de zelfstandigheidsfictie. Voorts leidt deze methode ertoe dat de aftrekwinst geen, althans een minimum aan, valutakoersresulaten bevat: het op de transactiedatum in de situsmunt berekende wordt tegen de op dat moment geldende koers omgerekend naar het transactieresultaat in guldens. In tegenstelling tot het ideale systeem voor de berekening van de bijdragewinst (zie paragraaf 3), namelijk het voeren van een guldensboekhouding voor de vaste inrichting, wordt de boekhouding van de vaste inrichting bij deze omrekeningsmethode ten principale gevoerd in de situsmunt en worden de in de situsmunt uitgedrukte resultaten op transactiebasis omgerekend naar guldensbedragen.

10.7 Hoewel de methode van omrekening op transactiebasis theoretisch de voorkeur behoort te genieten, zijn de praktische bezwaren tegen deze methode omvangrijk. De administratieve lasten van deze methode zijn immers onder omstandigheden dermate belemmerend, dat ik meen dat deze methode niet dwingend kan worden voorgeschreven.(60)

10.8 Een alternatief dat men als tegenpool van omrekening op transactiebasis kan beschouwen is omrekening van de vaste-inrichtingswinst tegen de koers ultimo boekjaar. Deze methode heeft haar eenvoud als onmiskenbaar voordeel. Het argument van Van der Geld, inhoudende dat omrekening tegen de eindkoers moet geschieden omdat de winst per jaar en niet per transactie wordt bepaald, acht ik niet concludent. De jaarwinst kan immers zowel aan het einde van het jaar worden bepaald door middel van de methode van vermogensvergelijking, als door middel van een sommering van de afzonderlijke transactieresultaten en overige resultaten (zoals afschrijvingsbedragen).

10.9 De Hoge Raad heeft in zijn reeds behandelde arrest van 4 mei 1960, BNB 1960/165 omrekening tegen eindkoers aanvaardbaar geacht. Ik acht deze methode echter niet juist.

10.10 Als bezwaar tegen omrekening tegen eindkoers geldt dat de aftrekwinst een relatief sterke invloed ondergaat van de (uiteindelijke) koersontwikkeling gedurende het jaar. In zijn algemeenheid geldt dat:

-bij een koersstijging de aftrekwinst in guldens relatief hoog is;

-bij een koersdaling de aftrekwinst in guldens relatief laag uitvalt.

10.11 Hiermee stuit ik op een belangrijk bezwaar van omrekening tegen eindkoers: zij leidt er onder omstandigheden toe dat een relatief groot effect van de uiteindelijke koersontwikkeling in het boekjaar in de aftrekwinst (in guldens) wordt teruggevonden. Ofwel: door omrekening tegen de eindkoers wordt in de regel een relatief groot valutakoersresultaat aan de vaste inrichting toegerekend. Dit verdraagt zich slecht met de zelfstandigheidsfictie, nu het bedoelde valutakoersresultaat niet wordt opgeroepen door de zelfstandige bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting.

10.12 Een methode waarin deze toerekening van vertaalresultaten zich over het algemeen minder sterk doet gevoelen is die van omrekening tegen gemiddelde jaarkoersen. Deze methode verschilt in eenvoud niet wezenlijk van het alternatief van omrekening tegen eindkoersen. Zij vormt derhalve een pragmatisch acceptabele omrekeningsmethode, terwijl de toerekening van vertaalresultaten aan de vaste inrichting bij deze methode doorgaans geringer is dan bij omrekening tegen eindkoersen.

10.13 Volledigheidshalve wijs ik erop dat omrekening tegen de eindkoers in casu een enorme mitigering van de aftrekwinst zou impliceren. Dit wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat via een dergelijke omrekening een zeer omvangrijk valutakoersresultaat aan de vaste inrichting wordt toegerekend. Gelet op het voorgaande, in het bijzonder art. 7, tweede lid, van het Verdrag met Brazilië en de spiegelbeeldgedachte uit de roepiah-arresten, komt dit mij onjuist voor.

10.14 Ten slotte noem ik de methode van omrekening tegen de gewogen gemiddelde koers, die als variant van de omrekening tegen de gewone gemiddelde jaarkoers kan worden beschouwd. Deze methode leidt onder omstandigheden tot een meer accurate benadering van het guldensresultaat bij omrekening op transactiebasis. Bezwaar is echter dat in zijn algemeenheid niet kan worden aangegeven hoe de gewogen gemiddelde koers moet worden vastgesteld. Met name kan niet worden aangegeven hoe lang of kort de binnenjaarlijkse perioden moeten zijn. Deze keuze zal afhankelijk zijn van enerzijds de binnenjaarlijkse resultaatontwikkeling en anderzijds het valutakoersverloop gedurende het jaar. De keuze zal echter steeds arbitraire trekken vertonen. Omdat deze methode aan eenvoud al vrij snel gewicht verliest en niet meer dan een arbitraire benadering oplevert van het guldensresultaat na omrekening op transactiebasis, meen ik dat zij niet aan de orde komt.

10.15 De pragmatische en theoretische argumenten afwegend, kom ik tot de gevolgtrekking dat omrekening tegen de gemiddelde jaarkoers moet plaatsvinden, tenzij de belastingplichtige opteert voor bepaling van de aftrekwinst door omrekening op transactiebasis.

10.16 Bij de vrijheid voor de belastingplichtige om voor omrekening op transactiebasis te kiezen, past de kanttekening dat hij bij zijn keuze een bestendige gedragslijn in acht moet nemen, analoog aan hetgeen voor de vermogensetikettering en de jaarwinstbepaling geldt. Voorts geldt dat daadwerkelijk moet worden omgerekend tegen de transactiekoersen en niet tegen benaderingen daarvan, zoals omrekening tegen dagkoersen die zijn bepaald door de gemiddelde maandkoersen te delen door het aantal werkdagen in de betreffende maanden. De belastingplichtige mag slechts van omrekeningsmethode wisselen indien daarmee geen incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd. Een wisseling van omrekening op transactiebasis naar omrekening tegen gemiddelde jaarkoersen kan echter in beginsel wel worden toegestaan indien de omrekening op transactiebasis op enig moment (bijvoorbeeld door ondernemingsexpansie) te gecompliceerd wordt.

11 De middelen van cassatie

11.1 Voorafgaand aan de behandeling van de middelen, maak ik de volgende opmerkingen. De enkele omstandigheid dat het verschil tussen de aftrekwinst en de bijdragewinst volgens de berekeningen van belanghebbende vele miljoenen guldens bedraagt, vormt op zichzelf geen reden om af te wijken van bestaande rechtspraak, voorzover de daaraan ten grondslag liggende gedachten waardevol zijn. Aan de valutaproblematiek is in ons systeem van voorkoming van dubbele belasting (in casu: belastingvrijstelling met grondslagvoorbehoud) inherent dat door uitsluitend valutakoersbewegingen afwijkingen tussen teller en noemer van de vrijstellingsbreuk kunnen ontstaan. Deze verschillen kunnen zowel ten voordele als ten nadele van de belastingplichtige uitvallen. Ik ben dan ook geen voorstander van de beslechting van het onderhavige geschil door middel van een incidentoplossing, waarvoor het Hof naar mijn mening heeft gekozen. In de voorgaande paragrafen heb ik getracht de juridische kaders uiteen te zetten waarbinnen een oplossing moet worden gevonden.

11.2 Het Hof heeft geoordeeld dat de geldeenheid van Brazilië in het jaar van aanslag in wezen niet de cruzeiro was doch de cruzeiro na monetaire correctie. Dit brengt mede dat de aftrekwinst dient te worden berekend in deze eenheid, aldus het Hof. 's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd en behelst mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting. De middelen I, II en III, die zich tegen de genoemde oordelen richten, slagen. Zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt, valt niet in te zien dat de cruzeiro niet de geldeenheid van Brazilië was. Indien het Hof heeft bedoeld dat de cruzeiro na monetaire correctie als situsmunt moet worden aangemerkt, is 's Hofs oordeel dat de aftrekwinst (in eerste instantie) in deze eenheid moet worden berekend juist. 's Hofs motivering is in dat geval ontoereikend, nu uit de gedingstukken en 's Hofs interpretatie van de Braziliaanse wetgeving geen duidelijk antwoord volgt op de vraag of de cruzeiro na monetaire correctie, met inachtneming van de in paragraaf 8 geformuleerde maatstaven, als situsmunt moet worden aangemerkt, dan wel slechts een Braziliaans-substantialistische maatregel is. Indien het Hof van dit laatste is uitgegaan, geeft zijn uitspraak blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Alsdan dient de aftrekwinst namelijk te worden berekend in de cruzeiro.

11.3 Middel IV is gericht tegen 's Hofs oordeel inzake de te hanteren omrekeningskoers (r.o.v. 5.3.7). Het middel slaagt, omdat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat omrekening tegen de gemiddelde jaarkoers zou leiden tot een onevenwichtige uitkomst en deze omrekening mitsdien onaanvaardbaar heeft geacht. Gelet op het in paragraaf 10 betoogde, dient omrekening te geschieden tegen de gemiddelde jaarkoers. Middel V behoeft, gelet op deze onjuiste rechtsopvatting van het Hof, geen behandeling meer.

11.4 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd. Het geding moet worden verwezen naar een ander Hof, dat zich een nader inzicht in de Braziliaanse wetgeving zal moeten verschaffen teneinde te kunnen beoordelen of de cruzeiro of een andere eenheid als situsmunt in aanmerking moet worden genomen. Belanghebbende zou, indien zij daartoe de wens zou uitspreken, in staat moeten worden gesteld de aftrekwinst op transactiebasis te berekenen.

12 Conclusie

12.1 Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, vernietiging van 's Hofs uitspraak en verwijzing van het geding naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 's Hofs uitspraak noemt een inflatiepercentage van 2242. In de gedingstukken wordt consequent een percentage van 2422 genoemd. Het in 's Hofs uitspraak genoemde percentage is vermoedelijk een verschrijving.

2 Een uitzondering geldt (onder meer) voor de materiële vaste activa die tot het vaste-inrichtingsvermogen behoren. Deze activa worden immers in overeenstemming met goed koopmansgebruik op de historische kostprijs (dan wel de duurzaam lagere waarde in het economische verkeer) gewaardeerd. Zie nader paragraaf 2.

3 Zie voetnoot 2.

4 Deze afkorting staat voor "Unidade Fiscal de Referência", hierna ook aangeduid als de fiscale referentie-eenheid. Bij de berekening van de Braziliaanse inkomstenbelasting wordt de vastgestelde reële, verwachte of geschatte winst uitgedrukt in een hoeveelheid dagelijkse Ufirs. Op de aldus omgerekende winst wordt het heffingspercentage toegepast (zie onderdeel 2.6 van de Hofuitspraak).

5 Ik verwijs voor cijfermatige uiteenzettingen naar de bijlagen bij de aanvulling op het beroepschrift voor het Hof en de bijlagen bij het verweerschrift van de inspecteur, met name bijlagen 3, 4 en 9.

6 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Brasilia op 8 maart 1990.

7 Zie art. 7, eerste lid, van het Verdrag.

8 Besluit van 21 december 1989, Stb. 594, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 5 juli 1997, Stb. 344.

9 Met deze term wordt gedoeld op de in art. 7, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 vervatte regeling, waarop nader wordt teruggekomen in paragraaf 9.

10 Hoewel winstberekening in guldens thans een kwestie van verleden tijd is, spreek ik in deze conclusie steeds over de gulden als de Nederlandse munteenheid.

11 Zie C. van Raad, Cursus belastingrecht (Internationaal belastingrecht), 2.9.2.C.f3.

12 Met de term "situsmunt" wordt gedoeld op de valuta van het land waar de vaste inrichting is gesitueerd.

13 Bedoeld wordt de berekening van de bijdragewinst door middel van (kortweg en onvolledig) omrekening van het eindvermogen van de vaste inrichting tegen de "eindkoers", waarna deze uitkomst wordt verminderd met het beginvermogen van de vaste inrichting, omgerekend tegen de "beginkoers".

14 Dit is anders indien tot het vaste-inrichtingsvermogen vorderingen of schulden behoren die in de Nederlandse valuta of de valuta van een derde-land luiden. Zie onder meer het hierna te behandelen arrest HR 10 maart 1993, BNB 1993/209.

15 Bij de bepaling van de winst van een in Amerika gesitueerde vaste inrichting in Amerikaanse dollars werd geen rekening gehouden met de valutakoerswinst op aan de vaste inrichting toe te rekenen guldensverplichtingen. Deze winst was veroorzaakt door een koersdaling van de Nederlandse gulden ten opzichte van de dollar.

16 Ik wijs erop dat het bedoelde valutakoersresultaat geen onderdeel uitmaakt van het generale ondernemingsresultaat van het Engelse bedrijf, indien wordt verondersteld dat het buitenland (Engeland) de Nederlandse belastingrechtelijke regels toepast.

17 Bedoeld wordt: de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen van 31 oktober 1967.

18 Vgl. C. van Raad, Cursus belastingrecht (Internationaal belastingrecht), 2.9.2.C.f2.

19 Zie het in paragraaf 3 hiervoor opgemerkte.

20 Voorbeeld: tot het vermogen van een in Engeland gesitueerde vaste inrichting behoort een kas van 100 Britse ponden. De vaste inrichting behaalt geen jaarwinst (begin- en eindvermogen van de vaste inrichting uitgedrukt in ponden zijn aan elkaar gelijk). De koers van het pond wordt verondersteld op 1 januari resp. 31 december van het boekjaar (tevens kalenderjaar) de volgende verhouding ten opzichte van de gulden te vertonen: £ 1 = f. 3 op 1 januari en £ 1 = f. 3,50 op 31 december. In dit geval bedraagt de aftrekwinst nihil, terwijl de bijdragewinst f. 50 bedraagt.

21 T. Bender, De vrijstellingsmethode ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, diss., blz. 546.

22 Bender plaatst hier een voetnoot met de volgende inhoud: "Althans onder de veronderstelling dat daar dezelfde regels gelden als in Nederland (spiegelbeeldassumptie). Het kan zich echter voordoen dat de fiscale winst in de bronstaat wordt bepaald in NLG. In dat geval wordt de koerswinst eveneens in de v.i.-staat in de heffing betrokken. Dubbele heffing is het resultaat."

23 T. Bender, a.w., blz. 548.

24 J.F.M. Giele, Fiscale betekenis van valutaverschijnselen, Preadviezen van J.F.M. Giele en mr. H. Merckens, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 110, N. Samson NV, Alphen aan den Rijn, 1963, blz. 28.

25 J.F.M. Giele, a.w., blz. 31.

26 J.F.M. Giele, a.w., blz. 31 en 32.

27 H. Merckens, Fiscale betekenis van valutaverschijnselen, Preadviezen van J.F.M. Giele en mr. H. Merckens, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 110, N. Samson NV, Alphen aan den Rijn, 1963, blz. 77 en 78.

28 P.G. Kroon, Over de gevolgen van wisselkoersveranderingen en de flexibiliteit van goed koopmansgebruik, WFR 1984, blz. 266.

29 G. Melching, De belastingheffing met betrekking tot vertaalresultaten: na 30 jaar nog geen duidelijkheid, MBB 1990/12, blz. 329-337.

30 H.J. Kruisinga, Valutaperikelen rond de vaste inrichting, in: Fiscale aspecten van Ondernemingen, opstellen aangeboden aan Prof. D.A.M. Meeles, Kluwer, Deventer, 1985, blz. 108.

31 H.J. Kruisinga, a.w., blz. 109.

32 Bender plaatst de volgende voetnoot: "Vanwege de hoge inflatie."

33 Bender, a.w., blz. 551 en 552.

34 Ik verwijs naar Bender, a.w., deel III, hoofdstuk 1.

35 Bender plaatst hier de volgende voetnoot: "Of minder, wanneer het gaat om een negatief valutaresultaat."

36 Bender, a.w., blz. 568.

37 Bender, a.w., blz. 569.

38 Bender, a.w., blz. 554.

39 De in de economische aspecten van belastingvrijstelling en belastingverrekening geïnteresseerde lezer verwijs ik naar Bender, a.w., deel I, paragraaf 1.6.

40 In eenzijdige situaties waarin het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989/2001 van toepassing is, geldt wel een onderworpenheidseis.

41 Vgl. Bender, a.w., blz. 201.

42 Romyn wijst erop dat de Duitse rechter, anders dan de Belgische en de Nederlandse, valutaresultaten wèl aan de vaste inrichting toerekent (M. Romyn, Internationaal belastingrecht, 1999, blz. 32).

43 Een inbreuk op de zelfstandigheidsfictie wordt onder meer gevormd door HR 4 juni 1986, BNB 1986/239. Zie voor beschouwingen hieromtrent de conclusies van A-G Wattel in zaaknummers 37 072 en 37 073.

44 Zie art. 17, eerste lid, juncto art. 7, vijfde lid, Wet Vpb. 1969.

45 Zie onder meer P.G. Kroon, Over de gevolgen van wisselkoersveranderingen en de flexibiliteit van goed koopmansgebruik, WFR 1984, blz. 261 e.v., K-J. Visser, Jaarwinstbepaling, valuta en goed koopmansgebruik, WFR 1993, blz. 245 tot en met 256.

46 Dit is anders indien de buitenlands belastingplichtige de winst in een functionele valuta berekent, op grond van art. 17, eerste lid, juncto art. 7, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 (zie paragraaf 9).

47 Ik merk op hetzelfde geldt voor de berekening van de bijdragewinst. Zie onderdeel 8.9.

48 Sinds 1 januari 1997 kan de buitenlands belastingplichtige onder voorwaarden in aanmerking komen voor een winstberekening in een functionele valuta (art. 17, eerste lid, juncto art. 7, vijfde lid, Wet Vpb. 1969).

49 De reële waarde is de nominale waarde gecorrigeerd voor ("minus") inflatie.

50 Deze eigenlijke valuta zal doorgaans het wettige betaalmiddel zijn. Zoals gezegd, is het echter mogelijk dat het wettige betaalmiddel in onbruik is geraakt, waardoor in het maatschappelijke betalingsverkeer een andere valuta dan het wettige betaalmiddel gangbaar is. Alsdan is deze valuta de eigenlijke situsvaluta.

51 Op de omrekeningsmethode ga ik nader in in paragraaf 10.

52 Zie voor deze opvatting: Nota naar aanleiding van het verslag, TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 5, blz. 28.

53 Dit commentaar is opgenomen in WFR 1996/6213, blz. 1352.

54 Nota naar aanleiding van het nader verslag TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 8, blz. 16.

55 Memorie van Antwoord, EK, vergaderjaar 1996-1997, 24 696, nr. 52b, blz. 3.

56 Ter voorkoming van misverstanden: bedoeld worden valutakoersresultaten die veroorzaakt worden door koerswijzigingen tussen de valuta van het domicilieland en het situsland en door de omstandigheid dat het vaste-inrichtingsvermogen (althans ten dele) bestaat uit vermogensbestanddelen die luiden in de situsmunt.

57 C. van Raad, Cursus Belastingrecht, (Internationaal belastingrecht), 2.9.2.C.f2.

58 M. Romyn, a.w., blz. 31.

59 J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van valutawaardeveranderingen in de winstsfeer, TFO 1994, blz. 193-216, voetnoot 61.

60 Zeker bij internationaal opererende ondernemingen die een veelheid van transacties verrichten, stuit de aanvaardbaarheid van deze methode als snel af op haar gecompliceerde karakter. Men zal namelijk al snel gedwongen zijn om te rekenen tegen dagkoersen.