Conclusie
C 02/013 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 4 april 2003
Veterinair Centrum Aadal
tegen
Denkavit Nederland B.V.
In dit geding gaat het om de vraag of een dierenarts verantwoordelijk is voor een te hoge dosis diergeneesmiddel die door een kalvermester is toegediend. In het cassatiemiddel staat de strekking van de Diergeneesmiddelenwet centraal.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan m.i. van het volgende worden uitgegaan(1).
1.1.1. De kalvermester [betrokkene 1] was in augustus 1993 contractmester voor verweerster in cassatie, Denkavit. Hij had in zijn veehouderij te Mariaheide 140 mestkalveren staan waarvan Denkavit eigenaar was.
1.1.2. Bij een bezoek van de bedrijfsvoorlichter/kalverspecialist [betrokkene 2] van Denkavit aan het bedrijf van de kalvermester op 17 augustus 1993 is geconstateerd dat een aantal kalveren leed aan een darminfectie. [betrokkene 2] heeft de kalvermester aanbevolen 0,5 gram Furaltadone per kalf per voeding toe te voegen aan het voeder.
1.1.3. Furaltadone behoort tot de diergeneesmiddelen die uitsluitend door een dierenarts mogen worden afgeleverd (de zgn. UDA-middelen; zie art. 29-30 Diergeneesmiddelenwet).
1.1.4. Op 17 augustus 1993 heeft de zoon van de kalvermester, [betrokkene 3], zich gewend tot de praktijk van [betrokkene 4], de dierenarts die belast was met de veterinaire begeleiding van het vee in het bedrijf van de kalvermester. Deze dierenarts oefent de praktijk uit in maatschapsverband. De maatschap was destijds genaamd "Dierenartsenpraktijk Heeswijk-Dinther/Veghel" en is thans genaamd "Veterinair Centrum Aadal".
1.1.5. De zoon van de kalvermester werd te woord gestaan door de assistente van de dierenarts. Deze heeft op basis van gegevens die de zoon van de kalvermester haar verstrekte een berekening gemaakt van de in totaal benodigde hoeveelheid Furaltadone. Vervolgens heeft zij 5 pakken van 1000 gram Furaltadone aan hem meegegeven voor een vierdaagse kuur. Zij heeft geen doseringsvoorschrift meegegeven waarop de dosering per kalf, het aantal voedingen per dag en het aantal dagen van de kuur worden vermeld. Een algemeen doseringsvoorschrift stond wel voorgedrukt op een etiket op de fabrieksverpakking van de Furaltadone(2).
1.1.6. De zoon van de kalvermester heeft diezelfde avond circa 5,0 gram Furaltadone (in plaats van 0,5 gram) per kalf gemengd door de voeding. Als gevolg van deze overdosis zijn 50 kalveren van Denkavit gestorven.
1.1.7. Denkavit heeft de dierenarts aansprakelijk gesteld voor de schade, doch deze heeft de aansprakelijkstelling betwist. Vervolgens heeft Denkavit de schade tot een bedrag van f 53.614,86 in mindering gebracht op facturen die de maatschap van dierenartsen haar had gezonden.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 3 mei 1996 heeft de maatschap van dierenartsen betaling van de openstaande factuurbedragen gevorderd. Na vermeerdering van eis gaat het om een vordering van f 53.614,86 in hoofdsom, vermeerderd met vervallen wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, aldus in totaal f 72.176,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 1997.
1.3. Na enkele inleidende schermutselingen die in deze fase van het geding geen rol meer spelen, heeft Denkavit als materieel verweer aangevoerd dat de dood van de kalveren te wijten is aan een fout waarvoor zij de maatschap van dierenartsen verantwoordelijk houdt. Om die reden wil Denkavit haar schade verrekenen met de openstaande facturen. Volgens Denkavit is gehandeld in strijd met de diergeneesmiddelenwetgeving(3). In de eerste plaats had het middel niet mogen worden afgegeven zonder doseringsvoorschrift: art. 9 van Pro het Besluit voorschriften voor magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen(4) verbiedt een diergeneesmiddel af te leveren zonder schriftelijk de noodzakelijke gegevens omtrent dit geneesmiddel te verstrekken. Daarnaast had de dierenarts, c.q. de maatschap van dierenartsen, de aflevering niet mogen overlaten aan de assistente: uit art. 30 Diergeneesmiddelenwet Pro volgt dat de assistente niet op eigen verantwoordelijkheid gekanaliseerde diergeneesmiddelen mag verstrekken. Volgens Denkavit kan de maatschap van dierenartsen zich niet erop beroepen dat de kalvermester een verkeerde dosis heeft toegediend. Zij stelt dat de kalvermester mocht afgaan op de berekening van de benodigde hoeveelheid die hem door de assistente van de dierenarts was voorgehouden.
1.4. De rechtbank te Arnhem heeft bij vonnis van 18 november 1999 een comparitie van partijen gelast, waarbij ook de zoon van de kalvermester en de assistente van de dierenarts zijn gehoord. Met betrekking tot de toedracht en de omvang van de schade is een uitvoerig expertiserapport in het geding gebracht.
1.5. Bij vonnis van 4 mei 2000 heeft de rechtbank de vordering van de maatschap van dierenartsen toegewezen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat de toediening van de overdosis aan de kalvermester zelf moet worden toegerekend: reeds tevoren was hem de juiste dosering (0,5 gram per kalf per voeding(5)) medegedeeld door de bedrijfsvoorlichter [betrokkene 2]; ook op de verpakking van de Furaltadone stond een veilige dosering. De kalvermester heeft van de zijde van de dierenarts niet een daarvan afwijkend doseringsvoorschrift gekregen. Onder deze omstandigheden had een hoeveelheid van circa 5 gram Furaltadone per kalf per voeding bij de kalvermester argwaan moeten wekken omtrent de juistheid van die toediening.
1.6. Denkavit heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. In hoger beroep heeft zij meer nadruk gelegd op de door de dierenarts afgeleverde hoeveelheid(6). Volgens Denkavit heeft de assistente van de dierenarts een rekenfout gemaakt en daardoor veel te veel van dit toxische diergeneesmiddel aan de zoon van de kalvermester meegegeven voor een kuur van vier dagen. De kalvermester heeft diezelfde avond de aan hem afgeleverde totale hoeveelheid Furaltadone gedeeld door acht (vier dagen x twee voedingen per dag) en de aldus verkregen dosis door het voeder van de 140 kalveren gemengd. Pas de volgende dag heeft de kalvermester argwaan gekregen.
1.7. Het hof heeft bij arrest van 18 september 2001 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de maatschap van dierenartsen afgewezen. Het hof overwoog, onder meer, dat de assistente een veel te grote hoeveelheid Furaltadone heeft meegegeven, welke hoeveelheid bedoeld was om in een periode van vier dagen verbruikt te worden. Gelet hierop, ligt het volgens het hof voor de hand dat de kalvermester een te grote dosis heeft toegediend.
1.8. De maatschap van dierenartsen heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Denkavit heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De Hoge Raad is al eens eerder geconfronteerd met een geval waarin een dierenarts aansprakelijk werd gesteld voor de fatale gevolgen van een overdosis: zie HR 25 september 1992, NJ 1992, 751. In dat geval had de feitenrechter aangenomen dat een dierenarts niet behoorlijk had gehandeld door de afgifte van medicijnen door de groothandel aan de mester niet te controleren, door uitsluitend telefonisch een gebruiksvoorschrift te geven, door de dosering van de medicijnen niet te begeleiden en na te laten met de mester de hoeveelheid toe te dienen medicijnen te berekenen en af te wegen. Niettemin ontkwam de dierenarts aan een verplichting tot schadevergoeding omdat in dat geval het oorzakelijk verband tussen de tekortkomingen en de schade ontbrak. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Het voorval speelde zich af vóór de inwerkingtreding van de Diergeneesmiddelenwet en de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 1990.
2.2. Onderdeel 1 van het middel vormt een inleiding en bevat geen klacht. Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen. In subonderdeel 2.4 wordt opgemerkt dat het hof het handelen van de dierenarts niet heeft getoetst aan de maatstaf van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (dierenarts) mocht worden verwacht(7), noch aan de maatstaf van art. 14 van Pro de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 1990(8). Anders dan in dit subonderdeel wordt betoogd, kan m.i. hieruit niet a contrario worden afgeleid dat de dierenarts lege artis heeft gehandeld, noch dat hij heeft gehandeld op een wijze zoals in de veterinaire praktijk gebruikelijk is.
2.3. In de samenhangende subonderdelen 2.1 en 2.2 klaagt de maatschap van dierenartsen dat het hof in rov. 4.3 blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de strekking van de Diergeneesmiddelenwet. Subonderdeel 2.2 bevat bij nadere beschouwing drie klachten(9):
a. De Diergeneesmiddelenwet regelt slechts aan wie en door wie diergeneesmiddelen mogen worden afgeleverd. Aan die norm is volgens het middel voldaan: de Furaltadone is afgeleverd via de dierenartsenpraktijk aan de houder van de dieren. Verdergaande verplichtingen legt de Diergeneesmiddelenwet c.a. aan de dierenarts niet op.
b. (ter uitwerking van de klacht onder a:) In het bijzonder bepaalt de diergeneesmiddelenwetgeving niet dat een dierenarts bij aflevering van gekanaliseerde diergeneesmiddelen een doseringsvoorschrift moet geven noch dat hij slechts die hoeveelheid mag afleveren welke voor de behandeling noodzakelijk is. Ook het KB van 24 oktober 1989, Stb. 513, schrijft niet voor dat een dierenarts bij aflevering van diergeneesmiddelen een eigen doseringsvoorschrift mee moet geven.
c. Het moge zijn dat de Diergeneesmiddelenwet alleen toelaat dat een dierenarts gekanaliseerde diergeneesmiddelen verstrekt, maar dit wil niet zeggen dat de voor de dierenarts werkzame assistente niet bevoegd zou zijn tot aflevering daarvan in de dierenartsenpraktijk.
2.4. De Diergeneesmiddelenwet bevat, onder meer, bepalingen m.b.t. de hoedanigheid en de registratie van diergeneesmiddelen (hoofdstuk II), bepalingen inzake vergunningen tot het bereiden, verpakken, etiketteren en afleveren van diergeneesmiddelen (hoofdstuk III) en bepalingen m.b.t. de kanalisatie van diergeneesmiddelen (hoofdstuk IV). Voor het onderhavige geschil zijn vooral de bepalingen omtrent de gekanaliseerde verstrekking in hoofdstuk IV van belang. Ingevolge art. 29 kan Pro de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij bepaalde diergeneesmiddelen aanwijzen welke bij toepassing zonder tussenkomst van een dierenarts gevaar voor de gezondheid van mens of dier kunnen opleveren (de zgn. gekanaliseerde diergeneesmiddelen). Deze worden onderverdeeld in UDD-middelen, die uitsluitend door de dierenarts zelf mogen worden toegepast (art. 30 lid Pro 4) en UDA-middelen, die door anderen dan dierenartsen mogen worden toegepast maar uitsluitend door een dierenarts (of op recept van een dierenarts door een apotheker) mogen worden afgeleverd(10). Voor dit geschil is van belang de regel van art. 30, derde lid onder a: aflevering door een dierenarts aan de houder van de dieren waarvoor de diergeneesmiddelen zijn bestemd. Art. 31 verbiedt Pro in het eerste lid het voorhanden of in voorraad hebben van diergeneesmiddelen die op grond van art. 29 zijn Pro aangewezen. Het derde lid van art. 31 maakt Pro een uitzondering voor houders van dieren aan wie door een dierenarts een UDA-middel is afgeleverd.(11)
2.5. Tot de totstandkoming van de Diergeneesmiddelenwet ontbrak een algemene wettelijke regeling van diergeneesmiddelen(12). Aanvankelijk was het de bedoeling de voorgenomen regeling voor diergeneesmiddelen tot stand te brengen gelijktijdig met een nieuwe Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde (WUD)(13). De wetgever heeft ervan afgezien deze onderwerpen in één wet onder te brengen:
"Zo zijn de in de ontwerp-Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde opgenomen voorschriften met name van belang voor de beoefenaren van de diergeneeskunde, terwijl de in het onderhavige wetsontwerp neergelegde regelen zich juist richten tot de fabrikanten van en handelaren in diergeneesmiddelen."(14)
De memorie van toelichting op de Diergeneesmiddelenwet vermeldt dat het kanalisatieregime ertoe strekt te voorkomen dat de onder dat regime vallende diergeneesmiddelen in verkeerde handen vallen, zulks teneinde onoordeelkundig gebruik van diergeneesmiddelen tegen te gaan. De handel wordt zodanig gekanaliseerd dat zulke diergeneesmiddelen niet zonder de tussenkomst van een dierenarts het dier kunnen bereiken(15). De memorie van toelichting vermeldt dat in een eerder voorontwerp van wet een titel inzake het toepassen van diergeneesmiddelen was opgenomen. Teneinde een duidelijke afbakening tot stand te brengen tussen enerzijds de WUD en anderzijds de Diergeneesmiddelenwet heeft de regering uiteindelijk er de voorkeur aan gegeven die titel te schrappen. De reglementering van het toepassen van diergeneesmiddelen hoort volgens de regering in beginsel thuis in de WUD. De MvT vervolgt:
"Dit neemt niet weg dat er een aantal raakvlakken blijven bestaan. Zo zullen bij de registratie van diergeneesmiddelen onder andere voorschriften worden gegeven inzake het gebruik daarvan. Te denken valt met name aan voorschriften inzake de diersoorten waarbij een middel mag worden toegepast en de dosering. (...). Verder bepaalt het kanalisatiesysteem van de Diergeneesmiddelenwet welke diergeneesmiddelen zonder tussenkomst van een dierenarts kunnen worden toegepast, welke diergeneesmiddelen door de dierenarts aan de houder van dieren mogen worden verstrekt en welke middelen in het geheel niet mogen worden afgegeven aan houders van dieren en derhalve steeds door de dierenarts zelf bij de dieren moeten worden toegepast. In feite gaat het hier om randvoorwaarden die gezien de aard van de desbetreffende diergeneesmiddelen aan de toepassing daarvan moeten worden gesteld en die derhalve niet aan het inzicht of oordeel van degene die de diergeneeskunde uitoefent, kunnen worden overgelaten. Hiermee is hun plaats in de Diergeneesmiddelenwet gerechtvaardigd."(16)
Verderop in de memorie van toelichting komt de regering terug op bovengenoemd voorontwerp van wet. Zo was in art. 35 lid 5 van Pro dat voorontwerp bepaald dat de dierenarts aan de houder van dieren slechts diergeneesmiddelen mag afleveren indien hij op grond van een diergeneeskundig onderzoek omtrent de gesteldheid van de betrokken dieren de toepassing van de diergeneesmiddelen voor profylactische of therapeutische doeleinden noodzakelijk acht en de afleverde hoeveelheid niet groter is dan voor de behandeling nodig. De regering was van mening dat zo'n algemeen geformuleerd criterium onvoldoende recht doet aan allerlei praktijksituaties waarin een dierenarts zonder de dieren te hebben onderzocht toch op een verantwoorde wijze diergeneesmiddelen voorschrijft, terwijl omgekeerd het criterium "noodzakelijk acht" bij nader inzien de dierenartsen teveel ruimte bood. De regering was voorts van mening dat een dergelijke regel niet thuishoort in de Diergeneesmiddelenwet: het op onzorgvuldige of onverantwoorde wijze verstrekken en toepassen van diergeneesmiddelen behoort in beginsel te worden tegengegaan langs de weg van het tuchtrecht op grond van de WUD(17).
2.6. Deze door de regering gekozen opzet heeft tijdens de verdere parlementaire behandeling van het wetsvoorstel-Diergeneesmiddelenwet geen tegenspraak ondervonden. Hieruit kan - met de steller van het middel - de gevolgtrekking worden gemaakt dat de dierenarts weliswaar gebonden is aan het verstrekkingenregime van de Diergeneesmiddelenwet (de driedeling in: vrije aflevering, UDA-middelen, UDD-middelen), maar dat de Diergeneesmiddelenwet wet niet de wijze regelt waarop de dierenarts binnen de grenzen van dat verstrekkingenregime de diergeneeskunde uitoefent. Aan de opmerking van de regering, dat het op onzorgvuldige of onverantwoorde wijze verstrekken en toepassen in beginsel behoort te worden tegengegaan met tuchtrechtelijke maatregelen op grond van de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde, mag echter niet een te grote betekenis worden toegekend. Een tuchtrechtelijke normhandhaving sluit geenszins uit dat degene die schade heeft geleden door onzorgvuldige of onverantwoorde aflevering of toepassing van een diergeneesmiddel de betrokken dierenarts ten overstaan van de burgerlijke rechter tot schadevergoeding aanspreekt(18). Daarenboven volgt uit de Diergeneesmiddelenwet dat deze wet ook een dierenarts beperkt in zijn voorschrijfgedrag(19).
2.7. Het door het hof aan de dierenarts, c.q. de maatschap van dierenartsen, gemaakte verwijt is tweeërlei: enerzijds heeft de aflevering plaatsgevonden door de assistente zonder dat de dierenarts zelf daarbij was betrokken; anderzijds heeft het hof gelet op het feit de dierenarts niet zelf een doseringsvoorschrift heeft gegeven (bedoeld is kennelijk: naast het algemene doseringsvoorschrift op de fabrieksverpakking). De klachten richten zich tegen beide bestanddelen. Ik bespreek eerst de vraag of de dierenarts de aflevering van de Furaltadone (een gekanaliseerd diergeneesmiddel) mocht overlaten aan zijn assistente. De WUD 1990 bepaalt in art. 2 dat Pro uitsluitend dierenartsen zijn toegelaten tot de uitoefening van de diergeneeskunde. Het begrip "uitoefenen van de diergeneeskunde" wordt omschreven in art. 1. Dit begrip omvat mede het voorschrijven of toepassen van een behandeling met geneesmiddelen. In art. 4 wordt Pro de mogelijkheid geopend van toelating van anderen dan dierenartsen tot de uitoefening van de diergeneeskunde, zij het in een beperkte mate. Nadere regels hieromtrent zijn te vinden in het Besluit Paraveterinairen(20). De art. 9 - 11 van dat besluit hebben betrekking op de positie van de dierenarts-assistent die aan bepaalde eisen van vakbekwaamheid voldoet. Een zodanige dierenarts-assistent is slechts bevoegd tot de in art. 9 genoemde Pro verrichtingen; art. 10 bepaalt Pro in hoeverre deze verrichtingen onder toezicht van de dierenarts moeten worden uitgevoerd. De Nota van toelichting bij het Besluit Paraveterinairen houdt onder meer in: "Het voorschrijven van diergeneesmiddelen is evenmin toelaatbaar, zelfs niet in aanwezigheid van een dierenarts"(21). Blijkens de parlementaire behandeling van de WUD 1990, werd de zgn. "verlengde arm-constructie", d.w.z. dat de feitelijke handelingen van een dierenarts-assistent worden geacht door de dierenarts zelf te zijn verricht, door de wetgever uitdrukkelijk van de hand gewezen(22). De diergeneesmiddelenwetgeving biedt geen eigen regeling omtrent de positie van een dierenarts-assistent. Op grond van de Diergeneesmiddelenwet is uitsluitend een dierenarts bevoegd tot het afleveren van een gekanaliseerd diergeneesmiddel, dus niet een dierenarts-assistent.
2.8. Het hof heeft op goede gronden vastgesteld dat de dierenarts, door de aflevering van dit gekanaliseerde diergeneesmiddel geheel over te laten aan zijn assistente, in strijd heeft gehandeld met de Diergeneesmiddelenwet. De klacht in alinea 2.3 genoemd onder (c) treft daarom geen doel. In de s.t. (alinea 19) wordt namens de maatschap van dierenartsen betoogd dat in de veterinaire bedrijfsbegeleiding de algemeen bekende en aanvaarde praktijk bestaat dat de eigenlijke verstrekking van diergeneesmiddelen in de praktijkruimte door assistenten van de dienstdoende dierenarts plaatsvindt en dat in dit geval overeenkomstig die praktijk is gehandeld. Dit betoog behoeft m.i. enige relativering: het is mogelijk dat een dergelijke praktijk bestaat en wordt aanvaard met betrekking tot diergeneesmiddelen die vrij verhandelbaar zijn. Dat wil niet zeggen dat een dergelijke praktijk ook bestaat en wordt aanvaard met betrekking tot gekanaliseerde diergeneesmiddelen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat een dergelijke praktijk óók bestaat m.b.t. gekanaliseerde diergeneesmiddelen - het hof heeft daaromtrent niets vastgesteld -, is zij in strijd met de Diergeneesmiddelenwet. Overigens verdient opmerking dat het verwijt van het hof aan de maatschap van dierenartsen alleen inhoudt dat de dierenarts niet persoonlijk betrokken is geweest bij de afgifte van dit gekanaliseerde diergeneesmiddel. Het hof laat in het midden of de dierenarts, zo hij wel door de assistente zou zijn betrokken bij de afgifte en met name bij het bepalen van de juiste hoeveelheid, de feitelijke afgifte van de zakken diergeneesmiddel had mogen overlaten aan de assistente.
2.9. Het gevolg van deze nalatigheid van de dierenarts, c.q. van de maatschap van dierenartsen, is volgens het hof dat de beweerdelijk onjuiste opgave van de zoon van de kalvermester (5,0 in plaats van 0,5 gram) niet tijdig is onderkend. Het hof gaat ervan uit dat de dierenarts, zo hij zich persoonlijk met de afgifte zou hebben beziggehouden, deze vergissing wel uit de wereld zou hebben geholpen. De tekortkoming van de dierenarts, c.q. van de maatschap van dierenartsen, heeft het mogelijk gemaakt dat de assistente een veel te grote hoeveelheid Furaltadone aan de kalvermester heeft afgegeven voor een kuur van 4 dagen. In de redenering van het hof hadden de fatale gevolgen van deze fout kunnen worden voorkómen wanneer zijdens de dierenarts tenminste een doseringsvoorschrift aan de kalvermester zou zijn meegegeven, maar ook dat is niet gebeurd.
2.10. Uit art. 29 Diergeneesmiddelenwet Pro volgt dat het kanalisatieregime geldt voor diergeneesmiddelen "welke bij toepassing zonder tussenkomst van een dierenarts gevaar voor de gezondheid van mens of dier (...) kunnen opleveren". Met andere woorden: de overtreden norm (geen afgifte van gekanaliseerde geneesmiddelen anders dan door de dierenarts zelf) strekt tot bescherming tegen het gevaar voor de gezondheid van mens of dier. Dit belang - de gezondheid van de kalveren - is in dit geval geschaad door de normschending.
2.11. Omdat deze grond de bestreden beslissing zelfstandig draagt, heeft de maatschap van dierenartsen geen belang meer bij de de klachten, in alinea 2.3 genoemd onder a en b. Niettemin wil ik die klachten kort bespreken. Ik kan een heel eind met de steller van het middel meegaan: wanneer een dierenarts binnen de grenzen van het gekanaliseerde regime blijft en bij het voorschrijven of toepassen van diergeneesmiddelen een vergissing begaat, zijn dat over het algemeen geen fouten tegen de gevolgen waarvan de Diergeneesmiddelenwet bescherming beoogt te bieden. Zulke fouten van een dierenarts betreffen de uitoefening van de diergeneeskunde. Zij worden civielrechtelijk aangepakt via de norm van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (dierenarts) mocht worden verwacht en/of tuchtrechtelijk aangepakt via de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 1990. In de Diergeneesmiddelenwet is geen bepaling te vinden die vereist dat de dierenarts een doseringsvoorschrift meegeeft. Het KB van 24 oktober 1989, Stb. 513, geeft voorschriften voor magistrale bereiding, ambulante handel en aflevering van diergeneesmiddelen. De stelling van Denkavit doelt op art. 9, dat voor zover van belang luidt:
"Het is verboden gekanaliseerde diergeneesmiddelen (...) af te leveren (...) aan degene die bedrijfsmatig dieren houdt, zonder daarbij schriftelijk de noodzakelijke gegevens te verstrekken omtrent dat diergeneesmiddel (...)."
Blijkens de toelichting op het artikel, die verwijst naar art. 40, derde lid, van de Diergeneesmiddelenwet, is met dit voorschrift kennelijk bedoeld de veehouder in staat te stellen om aan te tonen dat hij het diergeneesmiddel langs legale weg heeft verkregen. Ik ben het met de steller van het middel(23) eens dat enkel uit dit voorschrift niet kan worden afgeleid dat de dierenarts (de assistente) verplicht is om, naast het algemene gebruiksvoorschrift zoals afgedrukt op de fabrieksverpakking, bij aflevering aan een veehouder een eigen doseringsvoorschrift mee te geven.
2.12. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat de maatschap van dierenartsen in feite iets anders aan de orde heeft willen stellen, namelijk dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (zie art. 6:163 BW Pro). In deze gedachtegang zou de Diergeneesmiddelenwet uitsluitend de strekking hebben dat gekanaliseerde diergeneesmiddelen niet in de verkeerde handen vallen en strekt deze wet niet ertoe dat de houder van de dieren wordt beschermd tegen de gevolgen van vergissingen omtrent de af te geven hoeveelheid.
2.13. Ook op deze wijze opgevat, treft het middelonderdeel geen doel. De Diergeneesmiddelenwet schept inderdaad een gesloten circuit voor UDA-middelen, in die zin dat zij - voor zover van belang voor dit geschil - uitsluitend via een dierenarts in handen mogen komen van een houder van dieren. In dit geval heeft de Furaltadone de kalvermester heeft bereikt zonder dat daarbij een dierenarts persoonlijk betrokken is geweest, dus buiten dat gesloten circuit om. Het gevolg daarvan is geweest dat de - minder dan een dierenarts gekwalificeerde - assistente de rekenfout heeft gemaakt en/of de verkeerde opgaaf door de zoon van de kalvermester van de benodigde hoeveelheid niet heeft onderkend.
2.14. Subonderdeel 2.3 komt neer op de klacht dat, indien wordt aangenomen dat de assistente de Diergeneesmiddelenwet heeft overtreden door de Furaltadone af te geven zonder dat dierenarts persoonlijk bij de afgifte was betrokken en zonder dat deze een doseringsvoorschrift had gegeven, het hof deze overtreding niet aan de dierenarts, c.q. de maatschap van dierenartsen, had mogen toerekenen.
2.15. Deze klacht faalt. Nog afgezien van art. 6:170 BW Pro, is duidelijk dat het hof de onrechtmatigheid ziet in een nalatigheid van de dierenarts. Voor zijn eigen nalatigheden is de dierenarts civielrechtelijk aansprakelijk. (Dat de onrechtmatige daad van de dierenarts aan de maatschap mag worden toegerekend, was in de fase van het hoger beroep geen discussiepunt meer; zie rov. 4.3 slot). Ook de subsidiaire motiveringsklacht faalt omdat de motivering het oordeel kan dragen en niet onbegrijpelijk is. De ontkenning dat de dierenarts, c.q. de maatschap van dierenartsen, aansprakelijk is voor het handelen van de assistente steekt overigens schril af tegen het eerdere argument van de maatschap in haar s.t., dat de assistente zich heeft gehouden aan de in de praktijk gebruikelijke handelwijze.
2.16. Onderdeel 3 is ten opzichte van onderdeel 2 subsidiair voorgesteld en heeft betrekking op de zgn. omkeringsregel. Deze regel is recent omschreven als volgt:
"Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van gevallen aanvaarde "regel" dat indien door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan."
De Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd:
"Voor de toepassing van voormelde regel is (...) vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt."(24)
2.17. Subonderdeel 3.1 stelt een procedurele kwestie aan de orde. Na de memorie van antwoord heeft Denkavit ter rolzitting van 1 mei 2001 een "nadere akte" genomen en daarin uitdrukkelijk een beroep gedaan op de omkeringsregel. Bij antwoordakte heeft de maatschap van dierenartsen tegen die nadere akte bezwaar gemaakt met het argument dat deze "zowel qua aard als qua omvang" te beschouwen is als een nadere memorie. Art. 347 lid Pro 1 (oud) Rv stond aan iedere in hoger beroep verschenen partij in beginsel slechts één memorie toe(25). Het hof, dat beide akten in zijn arrest noemt zonder enig commentaar, heeft de nadere akte van Denkavit blijkbaar als gedingstuk geaccepteerd. Hoe dan ook, bij de klacht heeft de maatschap van dierenartsen uitsluitend belang indien subonderdeel 3.2 slaagt. In subonderdeel 3.2 wordt namelijk betoogd dat toepassing van de omkeringsregel uitsluitend is toegestaan wanneer de desbetreffende procespartij (in casu: Denkavit) daarop een beroep doet.
2.18. Subonderdeel 3.2 faalt m.i. Ingevolge art. 48 (oud) Rv was het hof gehouden de rechtsgronden aan te vullen. De omkeringsregel als zodanig is een rechtsregel. Zij mag - en moet - ambtshalve door de rechter worden toegepast. Materieel ligt in de omkeringsregel een regel van stelplicht besloten, te weten: dat de partij die zich op een schending van de desbetreffende norm beroept, bij betwisting aannemelijk moet maken dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. In het bestreden arrest wordt deze regel niet miskend.
2.19. Subonderdeel 3.3 valt uiteen in een aantal deelklachten. Onder 3.3.1 wordt de klacht herhaald dat de Diergeneesmiddelenwet niet ertoe strekt, te voorkómen dat de veehouder aan zijn dieren een overdosis toedient. Bij de bespreking van onderdeel 2 heb ik als zienswijze te kennen gegeven dat de Diergeneesmiddelenwet niet ertoe strekt de houder van de dieren te beschermen tegen voorschrijf- of toedieningsfouten van de dierenarts. Daarvoor bestaan normen buiten de Diergeneesmiddelenwet. Wel strekt de Diergeneesmiddelenwet ertoe, de houder van de dieren te beschermen tegen schadelijke gevolgen voor de gezondheid van mens of dier van een afgifte van gekanaliseerde geneesmiddelen zonder dat een dierenarts bij de afgifte is betrokken. Om deze zelfde reden faalt de klacht onder 3.3.1.
2.20. Subonderdeel 3.3.2 ("Voor zover enz.") berust gedeeltelijk op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Voor het overige verdedigt de maatschap van dierenartsen in dit subonderdeel de opvatting dat op een veehouder die een gekanaliseerd diergeneesmiddel zonder doseringsvoorschrift van een dierenarts ontvangt, de verplichting rust om zelf te onderzoeken in welke dosering hij het ontvangen diergeneesmiddel moet toedienen. In het subonderdeel wordt erop gewezen dat op de fabrieksverpakking van de Furaltadone een veilige dosering stond vermeld en dat de bedrijfsvoorlichter [betrokkene 2] eerder op die dag de juiste dosering aan de kalvermester had opgegeven. Het subonderdeel verbindt hieraan een motiveringsklacht.
2.21. De klacht is kennelijk geïnspireerd door het rechtbankvonnis, waarin deze twee argumenten (dosering op fabrieksverpakking; advies [betrokkene 2]) een belangrijke rol speelden. Het hof heeft zijn andersluidende oordeel gemotiveerd met het argument dat de kalvermester door de afgeleverde hoeveelheid, bedoeld om in vier dagen te worden verbruikt, op het verkeerde been is gezet. Die motivering kan de beslissing dragen en verschaft voldoende inzicht in de reden waarom het hof tot deze beslissing is gekomen. De klacht faalt.
2.22. Subonderdeel 3.3.3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof géén toepassing heeft willen geven aan de zgn. omkeringsregel. Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag, omdat uit rov. 4.3 ("de verwezenlijking van het gevaar" enz.) kan worden afgeleid dat het hof deze regel wel heeft toegepast. Overigens gaat de klacht ook in het andere geval m.i. niet op. De in het subonderdeel onder a - d genoemde omstandigheden dwingen niet tot de gevolgtrekking dat het oorzakelijk verband tussen de nalatigheid van de dierenarts (het overlaten van de afgifte van een gekanaliseerd diergeneesmiddel aan zijn assistente, die vervolgens een veel te grote hoeveelheid voor een kuur van vier dagen aan de veehouder heeft meegegeven) en de dood van de kalveren ontbreekt. Het hof heeft zijn beslissing, om de eerder besproken redenen, toereikend gemotiveerd. De klacht faalt.
2.23. Subonderdeel 3.3.4 richt een motiveringsklacht tegen de overweging dat de afgeleverde hoeveelheid was bedoeld om in een periode van vier dagen te worden verbruikt en dat het daarom voor de hand ligt dat de kalvermester per keer te grote hoeveelheden heeft toegediend. Inderdaad blijkt uit de gedingstukken niet dat de kalvermester meerdere voedingen met een overdosis heeft verstrekt: reeds bij de tweede voeding kreeg hij argwaan en heeft hij de dierenarts gebeld. Wat het hof hier overweegt sluit aan bij de stelling van Denkavit dat de kalvermester de door de assistente aan hem afgeleverde hoeveelheid in achten heeft gedeeld (een kuur van vier dagen; twee voedingen per dag). Eén voeding met een overdosis heeft reeds tot de dood van de kalveren geleid. Het oordeel, dat de kalvermester mocht afgaan op de hoeveelheid die de assistente van de dierenarts had afgegeven na een berekening van de benodigde hoeveelheid, is feitelijk van aard. In de s.t. (punt 39) stelt de maatschap van dierenartsen dat het van tweeën één is: hetzij de kalvermester wist of behoorde (uit de eerdere ervaring, uit het advies van [betrokkene 2] en/of uit de informatie op het fabrieksetiket) te weten wat de juiste dosering was - dan moet de fout in ieder geval aan de kalvermester worden toegerekend -, hetzij de kalvermester kende de juiste dosering niet; in dit laatste geval moet de schade volgens de maatschap ook aan de kalvermester worden toegerekend, omdat deze niet lukraak te werk had mogen gaan, en tenminste het doseringsvoorschrift op de fabrieksverpakking had moeten bestuderen of een deskundige had moeten bellen. Het hof, overwegend dat de kalvermester door de afgeleverde hoeveelheid "op het verkeerde been werd gezet", is klaarblijkelijk van oordeel dat de kalvermester daarop mocht afgaan en dus niet zelf nader onderzoek behoefde in te stellen noch deskundigen behoefde te raadplegen. De gegeven motivering kan de beslissing dragen en behoeft geen aanvulling om begrijpelijk te zijn.
2.24. Onderdeel 4 herhaalt de in subonderdeel 3.3.3 genoemde stellingen en betoogt in subonderdeel 4.4.1 dat het hof hieraan aandacht had behoren te besteden bij de behandeling van het beroep op eigen schuld van de kalvermester (art. 6:101 BW Pro). Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft uitdrukkelijk de onder a (betrokkenheid van [betrokkene 3] bij het maken van de rekenfout), onder b (eerdere ervaring van de kalvermester met het toedienen van Furaltadone), onder c (algemeen doseringsvoorschrift op de fabrieksverpakking) en onder d (voorafgaand advies van [betrokkene 2]) genoemde aspecten in zijn overwegingen betrokken. Niettemin heeft het hof geoordeeld dat de "toedieningsfout" niet aan de kalvermester noch aan Denkavit kan worden toegerekend.
2.25. Subonderdeel 4.4.2 bestrijdt die gevolgtrekking met de stelling dat de onder a - d genoemde omstandigheden eigen schuld opleveren. M.i. richt deze klacht zich vergeefs tegen een waardering van feitelijke aard, die in een cassatieprocedure niet kan worden getoetst. Ook de motivering voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Onderdeel 4 treft geen doel.
2.26. Onderdeel 5 tenslotte maakt bezwaar tegen het passeren van een bewijsaanbod in rov. 4.4. Het juridisch uitgangspunt, waarop de klacht berust, is juist: het aanbod van tegenbewijs behoeft niet gespecificeerd te worden(26). Het feitelijk uitgangspunt, waarop de klacht berust is evenwel onjuist. Rov. 4.4 heeft alleen betrekking op de stelling van de maatschap van dierenartsen, dat aannemelijk is dat de schade ook zou zijn opgetreden indien de fout van de dierenarts(assistente) niet zou zijn gemaakt. Te dien aanzien is het hof van oordeel dat de maatschap onvoldoende heeft gesteld. Om die reden kwam het hof ook niet toe aan het bewijsaanbod. Mocht de klacht eventueel bedoeld zijn als een voortbouwen op de voorafgaande klachten, dan verdient opmerking dat het hof de in middelonderdeel 3.3.3 onder a - d gestelde omstandigheden niet als feitelijk onjuist heeft verworpen. In de redenering van het hof doen die stellingen van de maatschap, ook wanneer zij feitelijk juist zijn, niet aan af aan de conclusie dat de gevolgen van de nalatigheid van de dierenarts geheel voor zijn rekening komen. Onderdeel 5 leidt derhalve niet tot cassatie.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De feitenvaststelling in het tussenvonnis van de rechtbank, waarnaar het hof in rov. 3 verwijst, verschaft weinig informatie. Door de wijze van procederen heeft het geschil zich eerst na het tussenvonnis ontplooid.
2 Zie bijlage J bij het voorlopig expertiserapport van Van Ameyde Interschade B.V.: "Dosering: Kalveren: 10 mg per kg lichaamsgewicht, gedurende 3 dagen." (ook geciteerd in rov. 2.6 van het eindvonnis in eerste aanleg).
3 CvD onder 4 en 5.
4 KB van 24 oktober 1989, Stb. 513 (editie S&J 189-I).
5 Dat een dosering van 0,5 gram per kalf de juiste dosering was, staat niet ter discussie en is door de dierenarts ter comparitie in eerste aanleg bevestigd.
6 De kwestie van de hoeveelheid was reeds vermeld in de aansprakelijkstelling (brief van 6 september 1993, bijlage D bij het rapport Van Ameyde): volgens Denkavit had de dierenarts niet méér mogen afleveren dan 560 gram Furaltadone, nl. 140 kalveren x 0,5 gram per voeding x 2 voedingen per dag x 4 dagen kuur.
7 De algemene maatstaf, welke in de rechtspraak wordt aangehouden voor aansprakelijkheid wegens beroepsfouten, zie bijv. HR 26 april 1991, NJ 1992, 455 m.nt. EJD; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 m.nt. JBMV; HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460; losbl. Onrechtmatige daad, II-IX, VI.1, aant. 7 (Huijgen).
8 Dit artikel bepaalt dat tuchtrechtelijke maatregelen kunnen worden toegepast tegen een dierenarts indien hij: (a) door enig handelen of nalaten tekort schiet in de zorg die hij in zijn hoedanigheid behoort te betrachten ten opzichte van een of meer dieren met betrekking tot welke zijn hulp is ingeroepen of in geval van nood behoort te worden verleend; (b) op andere wijze in zodanige mate tekort schiet in hetgeen van hem als beoefenaar van de diergeneeskunde mag worden verwacht, dat daardoor voor de gezondheidszorg voor dieren ernstige schade kan ontstaan.
9 Zie ook de s.t. zijdens de maatschap, i.h.b. de alinea's 11, 12 en 15.
10 Art. 30, leden 1 - 3. Zie ook art. 5 van Pro het Besluit verpakking en etikettering diergeneesmiddelen (KB van 27 augustus 1986, Stb. 511).
11 Voor een introductie tot de wet: G.P. Kleijn, Diergeneesmiddelenwet, Agrarisch Recht 1987, blz. 573-581.
12 Er waren wel regelingen voor bepaalde diergeneesmiddelen, zoals de Antibioticawet.
13 Omdat de Diergeneesmiddelenwet voor een groot deel (met name de registratie van diergeneesmiddelen) strekt tot implementatie van EG-richtlijnen, kon niet worden gewacht op de totstandkoming van de Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde 1990.
14 Kamerstukken II 1982/83, 17 764, nr. 3, blz. 2. In gelijke zin: par. 3 (Afbakening van de verschillende wetsontwerpen op het gebied van de gezondheidszorg voor dieren) van de MvT Wet op de uitoefening van de diergeneeskunde, Kamerstukken II 1982/83, 17 646, nr. 3.
15 Kamerstukken II 1982/83, 17 764, nr. 3, blz. 3.
16 Kamerstukken II 1982/83, 17 764, nr. 3, blz. 7-8.
17 Kamerstukken II 1982/83, 17 764, nr. 3, blz. 21.
18 Zie over samenloop van tuchtrechtelijke en civielrechtelijke normen t.a.v. een dierenarts: conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 9, met verdere verwijzingen aldaar.
19 Zo mag, behoudens noodsituaties, een dierenarts niet vrij kiezen of een geregistreerd dan wel een niet-geregistreerd geneesmiddel de voorkeur verdient: HR 22 juni 1999, NJ 1999, 647. Een dierenarts mag een diergeneesmiddel niet afleveren aan anderen dan de in art. 30 genoemde Pro personen en instellingen. Wanneer in het kader van de registratie van een geneesmiddel gebruiksvoorschriften zijn vastgesteld, dient ook een dierenarts daarmee rekening te houden.
20 KB van 23 september 1991, Stb. 526 (ook in S&J-editie 189-I).
21 In gelijke zin: de minister van LNV bij de behandeling van wetsvoorstel 17 646: Hand. I, 20 maart 1990, blz. 15-536.
22 MvA I, Kamerstukken I 1988/89, 17 646, nr. 62, blz. 3; nadere MvA I, Kamerstukken I 1989/90, 17 646, nr. 39, blz. 1-2.
23 Zie ook de s.t. zijdens de maatschap, alinea 18.
24 HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190.
25 De regelt kent uitzonderingen; zo wordt aan de appellant toegestaan te reageren op excepties of op een incidenteel hoger beroep.Vgl. Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) nr. 154; Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 200; HR 28 februari 1986, NJ 1987, 172 m.nt. WHH (dat arrest betrof het omgekeerde geval: daar had de appelrechter de akte als verkapte conclusies ter zijde gelegd).
26 Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 22 september 2000, NJ 2001, 348 m.nt. WMK, in het middel aangehaald.