Conclusie
Rolnr. C01/255 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 31 januari 2003
Conclusie inzake:
Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (KNVB)
tegen
Stichting Feyenoord
1. Inleiding
In deze zaak gaat het om de vraag aan wie de 'uitzendrechten' van voetbalwedstrijden in het kader van de KNVB-competitie toekomen: aan de (mede-)organiserende bond (de KNVB) en/of aan de thuisspelende club (Feyenoord)?
Het gaat in zekere zin om een vervolg op het arrest HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 tussen de KNVB en de NOS. In dat arrest heeft de Hoge Raad via een vaak zo genoemd 'huisrecht'of 'stadionrecht' de basis gelegd voor deze 'uitzendrechten'.
2. Feiten(1)
2.1. De KNVB organiseert de voetbalcompetitie in de Eerste Divisie en in de Eredivisie van het betaald voetbal, hierna ook tezamen wel aangeduid als: de competitie.(2) De KNVB verricht in dat kader allerlei werkzaamheden.
2.2. Feyenoord is lid van de KNVB.
2.3. Aan de Eredivisie-competitie neemt onder meer het eerste elftal van Feyenoord deel. De thuiswedstrijden van dat team van Feyenoord worden gespeeld in De Kuip, een stadion waarvan Feyenoord als huurster het gebruiksrecht heeft. Het publiek heeft tegen betaling toegang tot dat stadion. De revenuen van de verkoop van de toegangsbewijzen komen aan Feyenoord toe. Feyenoord betaalt daarvan een gedeelte aan de KNVB.
2.4.1. De Statuten van de KNVB hielden tot de wijziging in de Bondsvergadering van december 1996 onder meer in:
'(...) Verplichtingen van de leden
Artikel 6
1. Leden van de KNVB zijn verplicht:
a. De statuten en reglementen van de KNVB, de besluiten van één van haar organen, alsmede de door het bondsbestuur van toepassing verklaarde wedstrijdbepalingen, de spelregels daaronder begrepen, na te leven;
b. de belangen van de KNVB of van een van haar organen en van de voetbalsport in het algemeen niet te schaden;
c. alle overige verplichtingen, welke de KNVB in naam van haar leden aangaat of welke uit het lidmaatschap van de KNVB voortvloeien, te aanvaarden en na te komen. (...)'
2.4.2. Bij die wijziging is aan art. 6 lid 1 onder Pro c toegevoegd:
'Tot deze verplichtingen behoort onder meer het aanvaarden en nakomen van door de KNVB, mede namens de individuele leden, genoemd in artikel 5 lid Pro 1, aangegane verplichtingen jegens één of meer derden aangaande de verkoop en/of exploitatie van televisie- en/of radio-opname- en/of uitzendrechten. Bij reglement zullen hieromtrent nadere bepalingen worden gesteld.'
2.5. Het Algemeen Reglement van de KNVB houdt onder meer het volgende in:
'(...) Slotbepalingen
Artikel 20
1.a. Het staat een club niet vrij door haar gemaakte of op andere wijze door haar verworven filmopnamen, video-opnamen en andere audiovisuele vastleggingen daaronder begrepen, van door het bestuur georganiseerde of met toestemming van het bestuur gespeelde wedstrijden op welke wijze dan ook te exploiteren, aan derden ter beschikking te stellen of in het openbaar te vertonen zonder schriftelijke toestemming van het bestuur. (...)'
2.6. Het Reglement Betaald voetbal houdt onder meer in:
'(...) Financiële verplichtingen
Artikel 42
1. Van een club kan worden gevorderd:
a. een jaarlijks door het bestuur betaald voetbal vast te stellen inleggeld voor het deelnemen aan iedere door het bestuur betaald voetbal uitgeschreven wedstrijdenreeks;
b. een bij de begroting vast te stellen percentage van de wedstrijdontvangsten. Van deze wedstrijdontvangsten dient voor de in het betreffende uitvoeringsbesluit genoemde datum op daartoe bestemde formulieren opgave te worden gedaan aan het bestuur betaald voetbal. Onder wedstrijdontvangsten worden mede verstaan inkomsten uit contributie van ondersteunende leden, vaste donaties, seizoenkaarten, dameskaarten en alle overige bijzondere toegangsbewijzen, alsmede inkomsten uit radio- en/of televisie-uitzendingen van wedstrijden of gedeelten van wedstrijden. (...)
Radio- en televisieuitzendingen
Artikel 59
Voor het maken van radio- en televisie-opnamen of voor een radio- en televisieuitzending van een wedstrijd is voorafgaande toestemming van het bestuur betaald voetbal nodig. (...)'
2.7. In juli 1998 is een overeenkomst gesloten tussen de KNVB, Eredivisie NV, en de individuele clubs die deel uitmaken van de Betaald Voetbal-Organisatie van de KNVB met betrekking tot onder meer 'mediarechten', waaronder 'TV uitzendrechten'.(3)
2.8. Feyenoord is één van de oprichters van Eredivisie NV.
2.9. Onder de destijds geldende Wet Economische Mededinging is door de KNVB 'voor zover nodig en vereist" een ontheffingsverzoek ingediend voor, kort samengevat, de onder 2.4 en 2.6 genoemde bepalingen. Op dat verzoek is op 22 december 1997 beslist door de Minister van Economische Zaken, waarbij een ontheffing is verleend tot 1 juli 1998, onder de voorwaarde dat de Europese Commissie de regeling niet in strijd met het communautaire mededingingsrecht zou achten.
2.10. Voor de contracten met betrekking tot de rechten tussen de KNVB enerzijds en SBS 6 en de NOS anderzijds, die op 1 juli 1999 afliepen, is een voorwaardelijk ontheffingsverzoek onder het overgangsrecht van de Mededingingswet (Mw) ingediend.(4)
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 1 april 1998 heeft de KNVB de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Rotterdam.(5) Hij vorderde om, uitvoerbaar bij voorraad:
'1. Voor recht te verklaren dat het recht met betrekking tot het (doen) opnemen en uitzenden van radio- en televisie-opnamen, zowel voor samenvattingen als integrale wedstrijden van de voetbalwedstrijden, die worden gespeeld in het kader van de door de KNVB georganiseerde competities toekomen aan alle clubs gezamenlijk: KNVB en de clubs.
2. Gedaagde te verbieden over te gaan tot een eenzijdige en individuele exploitatie, in welke vorm dan ook, van de radio- en televisie-opnamen, zowel voor samenvattingen als voor integrale wedstrijden van wedstrijden gespeeld in het kader van [de] door KNVB georganiseerde competities, zulks op straffe van een dwangsom van Fl 100.000,- voor elke dag of keer dat gedaagde het verbod na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis zou schenden.
3. Subsidiair: gedaagde te verbieden: de tv-uitzendrechten van door haar te spelen thuiswedstrijden individueel uit te baten met voorbijgaan aan de reglementaire bepalingen van KNVB en het toezicht dat KNVB op grond daarvan dient uit te oefenen, zulks op straffe van een dwangsom van Fl 100.000,- voor elke dag of keer na de betekening van het te wijzen vonnis dat gedaagde dit verbod zou overtreden.
4. Gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding.'
3.2. Bij vonnis van 9 september 1999 wees de rechtbank de vorderingen van de KNVB af. Zij overwoog daartoe na vooropstelling van de ontvankelijkheid van de KNVB (r.ovv. 6.1 en 6.2), zeer kort samengevat, als volgt. De uitzendrechten van de door Feyenoord gespeelde thuiswedstrijden komen originair aan Feyenoord toe. In confesso is dat geen sprake is van een absoluut recht van intellectuele eigendom of een daarmee gelijk te stellen recht (rov. 6.3.1). De wedstrijden worden gehouden in het door Feyenoord gehuurde stadion en zijn slechts tegen betaling voor het publiek toegankelijk. De vraag wie rechthebbende is van de uitzendrechten dient zoveel mogelijk gelijkluidend te worden beantwoord als de vraag naar de rechthebbende van de rechten op kaartverkoop (rov. 6.3.2). Daaraan doet de feitelijke gang van zaken in het verleden, waarbij de KNVB gedurende geruime tijd met de omroeporganisaties over de uitzendrechten heeft gecontracteerd niet af (eveneens rov. 6.3.2). Daaraan doet evenmin af dat een voetbalwedstrijd alleen mogelijk is met een thuis- én een uitspelende club (rov. 6.3.3). Ook indien een 'éénlijnsprestatie'(6) zou worden aangenomen, zou de KNVB niet mede rechthebbende daarop zijn, nu de te beschermen prestatie de wedstrijd is, ten aanzien waarvan de KNVB slechts een (belangrijke) betrokkene zou zijn die faciliterend en organiserend optreedt (rov. 6.3.4). De rechtbank verwierp tenslotte de (kennelijke) stelling van de KNVB dat Feyenoord haar rechten had overgedragen aan de KNVB. Art. 6 lid Pro 1 c van de statuten houdt een dergelijke overdracht niet in (rov. 6.4).
3.3. De KNVB heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Feyenoord stelde voorwaardelijk incidenteel appel in.
3.4. Bij arrest van 31 mei 2001 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het incidenteel appel, voor zover behandeld, verworpen.(7) Het hof overwoog, samengevat, als volgt.(8)
In rov. 8 citeert het hof (grote delen van) de rovv. 5.2 en 5.3 van het arrest van de Hoge Raad in de zaak van de KNVB tegen de NOS (23 oktober 1987, NJ 1988, 310), waarin de Hoge Raad, kort gezegd, het eigendomsrecht of gebruiksrecht van stadions en terreinen als uitgangspunt nam voor de 'uitzendrechten' aan de zijde van de KNVB en de clubs.
In rov. 9 laat het hof hierop volgen dat hetgeen de Hoge Raad toen overwoog, in het onderhavige geding nadere uitwerking behoeft, omdat het thans gaat om een geschil tussen de KNVB enerzijds en een van zijn aangesloten clubs, Feyenoord, anderzijds.
Het hof legt vervolgens als uitgangspunt neer de vrijheid die de bij de KNVB aangesloten clubs, waaronder Feyenoord, uit hoofde van hun eigendomsrecht of gebruiksrecht van het stadion of terrein in beginsel hebben om aan hun toestemming tot het betreden van het stadion of terrein beperkingen te verbinden, ook met het oog op het tot stand brengen van radio- en/of televisieuitzendingen. Het hof voegt daaraan toe dat de uitoefening van die vrijheid dient te geschieden met inachtneming van beperking(en) op grond van de wet (waaronder geschreven en ongeschreven normen) of overeenkomst (waaronder verenigingsrechtelijke verplichtingen).
Van handelen door Feyenoord in strijd met de jegens de KNVB maatschappelijk betamende zorgvuldigheid kan sprake zijn, aldus het hof, indien Feyenoord de KNVB geen redelijke vergoeding betaalt ingeval de KNVB, al dan niet als (mede)organisator, grotendeels het economische risico van de wedstrijden draagt.
In rov. 10 releveert het hof een aantal stellingen die de KNVB heeft aangevoerd ten betoge dat zij 'mede gerechtigd' is tot de uitzendrechten. Het hof constateert dat Feyenoord die stellingen deels weersproken heeft, en dat de KNVB geen bewijsaanbod heeft gedaan.
In rov. 11 geeft het hof zijn oordeel over de desbetreffende stellingen van partijen.
Het hof is van oordeel dat voor de thuis te spelen wedstrijden in de eerste plaats de thuisspelende club organisatorisch en financieel verantwoordelijk is. De thuisclub is belast met de voorbereiding en de feitelijke uitvoering van het evenement, en moet - naast het op de been brengen van haar beste voetbalteam - de belangrijkste organisatorische voorwaarden scheppen voor het welslagen van de wedstrijd, zoals het ter beschikking stellen van een aan de eisen onder meer van veiligheid beantwoordend stadion en het verzekeren van een ongestoord verloop van de wedstrijd. Zij draagt geheel of ten dele het economisch risico voor de thuiswedstrijden.
Weliswaar is het organiseren van de competitie door de KNVB van belang omdat daarmee een prealabele voorwaarde wordt vervuld voor het kunnen spelen van de wedstrijden en het kader wordt gesteld waarbinnen de competitiewedstrijden worden gespeeld,
maar het hof gaat, nu het tegendeel niet is gebleken, voorshands ervan uit dat de organisatorische en financiële kernverantwoordelijkheid voor de thuiswedstrijden ligt bij de thuisspelende clubs.
Het bieden van faciliteiten door de KNVB aan de clubs en het bieden van financiële ondersteuning beschouwt het hof slechts als indirecte maatregelen ter bevordering van een goede kwaliteit van de voetbalsport en de voetbalcompetitie.
De door de KNVB gestelde bevoegdheid om op grond van de standaardvoorwaarden de toegang tot het stadion te ontzeggen, is volgens het hof slechts van de bevoegdheden van de clubs afgeleid, en het hof kent aan deze bevoegdheid van de KNVB in dit verband weinig gewicht toe.
Tegen andersluidende stellingen van de KNVB in, oordeelt het hof dat de omstandigheid dat de KNVB niet alleen genoegen neemt met slechts een gering percentage van de recette (kaartverkoop), maar ook met een gering percentage van de opbrengst van de uitzendrechten van de wedstrijden, veeleer strekt tot ondersteuning van het oordeel van de rechtbank dan van het betoog van de KNVB aangaande de economische risico's.
In rov. 12 gaat het hof op basis van de hiervoor besproken omstandigheden ervan uit dat de kernverantwoordelijkheid voor de thuis te spelen wedstrijden ligt bij de thuisspelende club en dat zij, in verhouding tot de KNVB grotendeels het economisch risico van die wedstrijden draagt.
In het licht daarvan en van de uitgangspunten in rov. 9 is, tenzij uit (nog te bespreken) de contractuele en verenigingsrechtelijke aspecten het tegendeel voortvloeit, Feyenoord de (uitsluitend) gerechtigde met betrekking tot de uitzendrechten.
In rov.13 herinnert het hof eraan dat de rechtbank ten overvloede heeft overwogen, dat, indien een éénlijnsprestatie aanwezig wordt geacht die bescherming verdient op een wijze die overeenkomt met een recht van intellectuele eigendom, de KNVB daarop niet mede rechthebbende is. Het hof onderschrijft dit oordeel, nu in dit geval niet is gebleken dat het organiseren (en/of spelen van) een (thuis)wedstrijd een prestatie is van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een absoluut recht van intellectuele eigendom rechtvaardigt. Bovendien is hier, aldus het hof, geen sprake van het profiteren van een éénlijnsprestatie door een derde.
In dit verband merkt het hof nog op dat bij de totstandkoming van de Wet op de naburige rechten geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot uitbreiding van de bescherming tot artiesten die geen werk van letterkunde of kunst uitvoeren, met als reden dat het dan in de verwachting ligt dat ook topsporters en andere beroepsgroepen een bescherming van hun prestaties verlangen door de toekenning van een exclusief recht, hetgeen toen onwenselijk werd geacht.
In rov. 14 overweegt het hof nog dat de enkele omstandigheid dat KNVB gedurende tientallen jaren heeft gecontracteerd ter zake van de uitzendrechten van de wedstrijden, in het licht van het voorgaande niet meebrengt dat de KNVB op grond daarvan medegerechtigd tot die uitzendrechten is, dan wel is geworden.
Wat het beroep op de statuten en de reglementen van de KNVB betreft, is het hof in rov. 16 van oordeel dat daaruit niet blijkt van enige overdracht van de uitzendrechten door de thuisspelende clubs aan de KNVB, onverminderd enige bepalingen die de exploitatie van de uitzendrechten beperken.
In rov. 17 toetst het hof de in rov. 16 bedoelde statutaire en reglementsbepalingen aan art. 2:46, eerste volzin, BW. Het hof gaat uit van de civielrechtelijke gelding daarvan.
Nadat het hof in rovv. 19-22 die bepalingen heeft getoetst aan art. 6 Mededingingswet Pro, oordeelt hij in rov. 22, zesde alinea dat deze nietig zijn, zodat (rov. 23) de KNVB zich niet daarop kan beroepen, en de (uitoefening van de) uitzendrechten door Feyenoord daardoor niet wordt/worden beperkt.
3.5. De KNVB heeft tegen 's hofs arrest (tijdig(9)) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van vijf cassatiemiddelen. Feyenoord concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. De KNVB heeft gerepliceerd, Feyenoord heeft gedupliceerd.
4. Beoordeling van de cassatiemiddelen
4.1. Alle vijf middelen betreffen de vraag of de 'uitzendrechten' mede toekomen aan de KNVB of slechts aan de (thuisspelende) clubs, in casu Feyenoord. Zoals reeds in de inleiding gezegd, en zoals ook blijkt uit de samenvatting van de rechtsgang tot dusverre, bouwt het huidige geschil tussen de KNVB en Feyenoord in belangrijke mate, zo niet in overwegende mate voort op het arrest van de Hoge Raad in de zaak van de KNVB tegen de NOS 23 oktober 1987, NJ 1998, 310.(10)
4.2. De voor de beoordeling van de cassatiemiddelen in onze huidige zaak belangrijkste overwegingen uit het arrest van 1987 geef ik hieronder weer:
'5.1. [...] Uitgangspunt dient te zijn dat het enkele feit dat de NOS of de zendgemachtigden voor wie zij mede optreedt, door hun uitzendingen profiteren van de door de KNVB georganiseerde wedstrijden, op zichzelf nog niet in strijd is met de zorgvuldigheid die de NOS, onderscheidenlijk die zendgemachtigden, jegens de KNVB en de clubs in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook niet voor zover de KNVB of de clubs door die uitzendingen nadeel zouden lijden. Hoewel de verhouding tussen de NOS en de zendgemachtigden enerzijds en de KNVB en zijn clubs anderzijds - zeker voor wat betreft het amateurvoetbal - niet in alle opzichten die van concurrenten op het gebied van de handel en nijverheid is, verschilt die verhouding daarvan toch niet zo wezenlijk dat hier een ander uitgangspunt zou moeten gelden dan ook in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191[het arrest Decca/Holland Nautic, A-G] in r.o. 4.2 is vooropgesteld.
Dit brengt tevens mee dat onder ogen dient te worden gezien of hier reden is voor een vergelijkbare bescherming als die welke de wet biedt in geval van absolute rechten van intellectuele eigendom, zoals een octrooirecht. Een zodanige reden ontbreekt. Niet kan worden gezegd dat voldaan is aan de in voormeld arrest gestelde minimumeis dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen.'
De Hoge Raad wees hiermee derhalve de zgn. éénlijnsprestatie als grondslag voor de bescherming uitdrukkelijk af. Hij kwam vervolgens tot de constructie die in de literatuur vervolgens veelal de constructie van het zgn. 'huisrecht' (of 'stadionrecht' of 'arenarecht') is genoemd:
'5.2.Niettemin moet worden aangenomen dat de KNVB en zijn clubs op een zekere bescherming ter zake van de uitzending van wedstrijden aanspraak kunnen maken, zij het ook een aanspraak van een ander karakter dan aan een absoluut recht van de bovenbedoelde soort zou kunnen worden ontleend.
Naar uit de stukken van het geding naar voren komt en trouwens ook van algemene bekendheid is, worden de door de KNVB georganiseerde wedstrijden gehouden in stadions of op besloten terrein[en] die aldus zijn ingericht dat die wedstrijden weliswaar voor het publiek toegankelijk zijn, maar - teneinde daardoor met de daar gespeelde wedstrijden inkomsten te verwerven - niet dan tegen betaling. Een deel van hetgeen het bijwonen van de wedstrijden voor het publiek aantrekkelijk maakt, kan aan dat publiek ook worden geboden door radio- en televisieuitzendingen en dat wel meer naar gelang die uitzendingen een vollediger beeld van de wedstrijd geven en, zo zij al niet in tijd met die wedstrijd samenvallen, daar sneller op volgen. Als gevolg daarvan mag worden verwacht dat deze uitzendingen in de hand kunnen werken dat een deel van het publiek zich bepaalt tot het waarnemen van de uitzending in stede van tegen betaling de wedstrijd zelf bij te wonen. Mede in verband daarmee ligt in de rede dat de KNVB en de clubs slechts tegen betaling van een redelijke vergoeding toestemming zullen geven tot de handelingen in het stadion of op het wedstrijdterrein, die met het oog op het tot stand brengen van de uitzending nodig zijn, en, bij weigering van een zodanige vergoeding, deze handelingen zo veel als praktisch doenlijk te zullen beletten. Tot dit laatste hebben de KNVB en de clubs in beginsel de mogelijkheid en, nu het hier een geoorloofd belang betreft, rechtens de vrijheid, doordat zij aan hun toestemming tot het betreden van het stadion of het wedstrijdterrein beperkingen kunnen en mogen verbinden, daarbij gebruikmakend van de bevoegdheden die zij aan het eigendoms- of gebruiksrecht van dat stadion of terrein ontlenen.
5.3 Het vorenoverwogene brengt mee dat wie in een stadion of op een terrein waar door de KNVB en zijn clubs voetbalwedstrijden worden georganiseerd, datgene verricht wat nodig is voor een uitzending als onder 5.2 bedoeld, ofschoon hij weet of behoort te weten dat de eigenaar of gebruiker van dat stadion of terrein voor die uitzending geen toestemming heeft gegeven, jegens die eigenaar onderscheidenlijk die gebruiker onrechtmatig handelt. Nu het uitgangspunt van de onderhavige procedure is dat de NOS en de andere zendgemachtigden er volledig mee bekend zijn dat de KNVB en de clubs voor uitzendingen als ten processe bedoeld in beginsel geen toestemming wensen te geven zonder dat daarvoor een redelijke vergoeding wordt betaald, staat hier het ontbreken van die toestemming en daarmee de onrechtmatigheid vast zonder dat daarvoor nadere maatregelen nodig zijn, zoals de in de subsidiaire vordering aangeduide plaatsing van een clausule op de toegangsbewijzen, die het maken van opnamen of reportages verbiedt. (...)'
4.3. Dat de Hoge Raad terughoudendheid aan de dag legde ten aanzien van het aannemen van een 'éénlijnsprestatie', laat zich nader verklaren door het aanstonds te vermelden citaat uit het arrest van 27 juni 1986 (Decca/Holland Nautic) (11), waarnaar de HR in rov. 5.1 van het arrest KNVB/NOS verwees.
In het arrest in de zaak Decca/Holland Nautic sloot de Hoge Raad aan bij zijn in het kader van het leerstuk van de ongeoorloofde mededinging (in Nederland wettelijk gebaseerd op art. 6:162 BW Pro, voorheen art. 1401 (oud) BW) meermaals verwoorde uitgangspunt dat het profiteren van andermans prestaties in gevallen waarin geen beroep kan worden gedaan op een wettelijk geregeld recht van intellectuele eigendom, in beginsel geoorloofd is, ook wanneer die ander daardoor schade lijdt. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan onrechtmatigheid worden aangenomen, waarbij bovendien terughoudendheid dient te worden betracht.(12)
Niettegenstaande dit uitgangspunt, erkende de Hoge Raad in het arrest in de zaak Decca/Holland Nautic de mogelijkheid dat bepaalde profiterende handelingen ten aanzien van bepaalde prestaties [...] schending van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen kunnen opleveren. De Hoge Raad gaf echter meteen weer aan dat dit niet spoedig aangenomen diende te worden:
(rov. 4.2) '(...) Ontbreekt een dergelijk absoluut recht [van intellectuele eigendom] dan is bij een stand van zaken als zich hier voordoet voor een vergelijkbare bescherming via het recht van de ongeoorloofde mededinging in beginsel ten minste vereist dat wordt gepro fiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen.'
4.4. De Hoge Raad is inderdaad terughoudend gebleken in het toekennen van bescherming van - wat in de literatuur (in navolging van Wichers Hoeth, noot NJ 1988, 311) bekend staat als - 'éénlijnsprestaties'. Zo werd prestatiebescherming niet aangenomen in de zojuist genoemde zaak Holland Nautic/Decca, en evenmin in de arresten Staat/Den Ouden (over fotografische nadruk van auteursrechtelijk onbeschermd materiaal)(13) en - dus - KNVB/NOS. Slechts éénmaal, in het Elvis Presley-arrest van 1989(14) heeft de Hoge Raad bescherming van een éénlijnsprestatie op grond van onrechtmatige daad erkend. Het ging daar om de bescherming van prestaties die - als destijds reeds bekend was - niet lang daarna op grond van de Wet naburige rechten wettelijke bescherming zouden krijgen. In dit Elvis Presley-arrest oordeelde de Hoge Raad - verwijzend naar het desbetreffende Verdrag van Rome(15) en anticiperend op de invoering van de op dit verdrag gebaseerde Wet op de naburige rechten - 'dat aan de prestaties van Elvis Presley als uitvoerend kunstenaar in beginsel bescherming toekomt.' Vervolgens leidde de Hoge Raad uit de ratio van deze bescherming van de uitvoerend kunstenaar af, dat ook de platenproducent tegen derden moest kunnen optreden.(16)
Middel I
4.5. Middel I keert zich met een rechtsklacht tegen de eerste volzin van rov. 9 van het bestreden arrest. Hierin overwoog het hof:
'Het in dat arrest [HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310] overwogene behoeft naar het oordeel van het hof nadere uitwerking, nu het in het onderhavige geding gaat om een geschil tussen de KNVB enerzijds en een van zijn aangesloten clubs, Feyenoord, anderzijds en niet om een geschil tussen de NOS en de KNVB die mede optreedt namens de bij hem aangesloten clubs.'
Het middel klaagt dat het hof in deze overweging heeft miskend dat de Hoge Raad in het aangehaalde arrest van 1987 aan de KNVB en de clubs gezamenlijk een vorm van bescherming ter zake van de uitzendrechten heeft toegekend, welke vorm van bescherming niet van karakter verandert naargelang het gaat om een geschil tussen de KNVB en één van zijn clubs, danwel de KNVB en een derde.
4.6. Het middel poneert daarmee de stelling dat de Hoge Raad in zijn arrest KNVB/NOS reeds heeft geoordeeld dat het uitzenden door de NOS zonder betaling van een vergoeding niet alleen onrechtmatig was jegens de club maar tevens jegens de KNVB, en dat het hof daarmee een zodanige, door de Hoge Raad in 1987 gegeven rechtsregel zou hebben geschonden.
Zonder het te zeggen, suggereert het middel in wezen dat juistheid van het standpunt van Feyenoord in de nu te beoordelen zaak zou veronderstellen: (i) dat de Hoge Raad in 1987 de KNVB niet ontvankelijk had moeten verklaren of de vordering te zijnen aanzien had moeten ontzeggen (met eventueel een handreiking naar een procedure van de clubs tegen de NOS); en (ii) dat de Hoge Raad, doordat hij dit laatste niet gedaan heeft, een medegerechtigdheid van een organisatie als de KNVB als rechtsregel heeft erkend.
4.7. Een zodanige rechtsregel is naar mijn mening niet in het arrest van 1987 te lezen, óók niet in de in het middel bijzonderlijk aangehaalde citaten uit het arrest van 1987.
Ik reken het tot mijn taak om zulks hieronder met heel wat details nader uiteen te zetten, maar wat mij betreft is dat 'kleine-letter-stof'. Het hof heeft - wat er zij van de bewoordingen van de in het middel aangevallen rov. 9 - gelijk dat het arrest van 1987 ten deze 'uitwerking' behoeft. Dat het thans gaat om andere partijen is voor mij niét de dragende reden: want dat het arrest van 1987 tussen partijen geen gezag van gewijsde heeft is in confesso (of moet dat zijn).
Waar het om gaat (en dat zal het hof bedoeld hebben), is dat de vraag aan wíe de op het eigendoms- of gebruiksrecht van het voetbalstadion of wedstrijdterrein gebaseerde rechten dan wel zouden toekomen, aan de clubs en/of de KNVB, niet (echt) een punt van debat tussen de toenmalige partijen (KNVB en de NOS) is geweest. De Hoge Raad heeft in dat (niet aanwezige) debat dus ook niet een gemotiveerde positie kunnen kiezen.
Op enkel strofen in het arrest van 1987 als 'de KNVB en zijn clubs' kan men geen rechtsregel baseren. En dus ook niet, zoals de KNVB thans wil, een geschonden rechtsregel.
Ik kom nu tot een 'kleine-letter-uitwerking'.
4.8. Dat men niet enkel op 'strofen' moet afgaan, lijkt de KNVB overigens wél beseft te hebben, als men kijkt naar het dictum van de Hoge Raad in het arrest van 1987.
Leggen wij dit (NJ 1987, p. 1292 r.k.) naast het door de Hoge Raad bekrachtigde dictum van de rechtbank (NJ 1987, p. 1273 r.k.), dan lezen wij dat de Hoge Raad akkoord ging met een verklaring voor recht dat de KNVB als organisator van de competities (...) gerechtigd is zich te verzetten tegen uitzending (etc.). Hier wordt zelfs alléén maar de KNVB genoemd.
Toch beroept de KNVB zich in de onderhavige zaak tegen Feyenoord (terecht) niet op dié strofe; de KNVB stelt immers niet dat de Hoge Raad geoordeeld zou hebben dat de clubs zelfs niet medegerechtigd zijn.
4.9. Juridische documenten, ook arresten van de Hoge Raad, vergen uitleg, aan de hand van niet alleen de tekst, maar ook de zingeving aan de hand van aannemelijke bedoelingen van de rechter in het licht van het partijdebat en de verdere omstandigheden.
4.10. De Hoge Raad heeft, naar bleek, in het arrest van 1987 de bescherming die hij aan de KNVB en de clubs op grond van onrechtmatige daad verleende, uitdrukkelijk gebaseerd op het eigendoms- of gebruiksrecht van het stadion of terrein waarop de wedstrijd wordt gespeeld, terwijl de Hoge Raad een bescherming op grond van onrechtmatige daad van geschonden 'prestatiebescherming' (prestaties van de KNVB en/of de clubs) uitdrukkelijk heeft afgewezen. Nu de KNVB in de huidige zaak niet gesteld heeft dat hij (mede-)eigenaar van of (mede-)gebruiksgerechtigde tot voor de competitie relevante stadions en terreinen is, pleit zulks nadrukkelijk tegen de in het middel neergelegde lezing van het arrest van 1987.
Dat roept de vraag op naar een andere (mogelijke) verklaring waarom de Hoge Raad in rov. 5.2 e.v. niettemin repte van bescherming voor 'de KNVB en zijn clubs'.
4.11. Het middel gaat m.i. ten onrechte voorbij aan hetgeen de HR in het arrest van 1987 eerder (in rov. 4.1) heeft overwogen met betrekking tot het beroep van de NOS op niet-ontvankelijkheid van de KNVB. In rov. 4.1 heeft de HR - in weerwil van de stellingname van de NOS - een belang van de KNVB aangenomen in het licht van, kort samengevat, (i) de door de NOS niet bestreden bevoegdheid van de KNVB jegens zijn leden tot het uitoefenen van de rechten als waarvoor de door hem de primair gevorderde verklaring voor recht was gevraagd, en (ii) de acceptatie door de NOS van de KNVB als onderhandelingspartner, waarbij de KNVB mede de belangen van zijn leden behartigde.
4.12 Nu zou de KNVB kunnen zeggen (al heb ik het hem niet horen zeggen): deze overweging 4.1 van de Hoge Raad van 1987 was toegespitst op de primaire vordering van de NOS, gericht op een verklaring voor recht dat de KNVB als organisator van de competities het recht toe kwam om zich te verzetten tegen uitzending (etc.): en dit is nu juist de verklaring voor recht die door de rechtbank gegeven werd, en die blijkens het dictum door de Hoge Raad in het arrest van 1987 bekrachtigd werd. Dat is zo. Maar ik meldde ook al dat de KNVB hieraan (terecht) niet de claim ontleend heeft dat hij allééngerechtigde zou zijn, en dat de Hoge Raad de bescherming niet toekende op basis van het 'organiseren' als beschermenswaardige prestatie, maar op het 'huisrecht'.
4.13. Dit noopt ertoe om nóg dieper in de details te gaan, en ik kom dan uit bij het voorwerp van de oorspronkelijke subsidiaire vordering van de KNVB bij de NOS. Die komt om de hoek kijken in het citaat (hierboven) uit rov. 5.3 van het arrest. Ik vond er nog iets meer over in de conclusie van A-G Mok vóór het arrest van 1987, in NJ 1988, p. 1281 l.k. In de weergave van A-G Mok hield de subsidiaire vordering in: 'dat de bij de KNVB aangesloten clubs gerechtigd zijn voor voetbalwedstrijden die door de KNVB zijn georganiseerd te stipuleren dat het ieder die toestemming tot bijwoning van zo'n wedstrijd krijgt verboden is daarvan opnamen voor radio of televisie te maken'.
4.14. Dit subsidiaire petitum reflecteert dat de procedure die leidde tot het arrest van 1987 met name in de sleutel stond van bescherming (primair: prestatiebescherming) versus informatievrijheid. De subsidiaire vordering van de KNVB was erop gericht dat, in het geval dat de buitenwettelijke prestatiebescherming het tegenover de grondrechtelijke informatievrijheid zou moeten afleggen, toch in elk geval een contractuele variant, bijv. met opdrukken op toegangskaartjes, wél overeind zou moeten blijven tegen de informatievrijheid: iets wat door de NOS eveneens betwist was.
4.15. Zoals blijkt uit de weergeven passage van rov. 5.3 van het arrest van 1987, kwam de Hoge Raad, bezien tegen deze achtergrond, op een middenkoers uit. Geen prestatiebescherming. Maar óók niet alleen maar het moeten terugvallen op de (overigens door de HR toelaatbaar geachte) contractuele variant. Schending van het huis- of stadionrecht door rtv-uitzendingen van wedstrijden kon ook, langs de weg van de onrechtmatige daad, worden tegengegaan zonder de noodzaak van contractuele stipulaties, zulks althans jegens de NOS c.s.
4.16. De Hoge Raad heeft zich in 1987 vervolgens de vraag gesteld of hij de zaak zelf kon afdoen. Dat blijkt uit NJ 1988, p. 1292 r.k. Daar blijkt tevens dat hij die vraag bevestigend beantwoord heeft.
4.17. Dat was nogal een tour de force, vind ik (overigens tegelijk met waardering dat de HR de knoop wilde doorhakken in een proefprocedure over een toen al decennia-oud conflict tussen de KNVB en de publieke omroep).
Welnu, bij zijn keuze de zaak zelf te willen beslissen op de even bedoelde middenkoers (geen prestatiebescherming, maar huisrechten, dit laatste echter zonder de noodzaak van contractuele stipulaties), kon de HR niet terugvallen op de subsidiaire vordering van de KNVB, en moest hij wel kiezen voor de primaire vordering als door de rechtbank toegewezen.(17)
4.18. Tegen de hier weergegeven achtergrond mag aan de ontvankelijkverklaring van de KNVB in rov. 4.1 van het arrest van 1987 en het spreken door de Hoge Raad over bescherming van 'de NOS en zijn clubs' niet de betekenis worden toegekend dat (mede) dáárin en dáárom aan de KNVB een eigen (deel-)recht met betrekking tot de 'huisrechten' is toegekend.
4.19. Terug naar de grote letters, en summa summarum: het arrest van de Hoge Raad van 1987 behelst geen rechtsregel met betrekking tot de vraag van medegerechtigdheid van de KNVB tot de in dat arrest toegekende uitzendrechten. Aan het arrest van 1987 kan derhalve niet alleen geen 'res iudicata-argument' ontleend worden (nog daargelaten dat het arrest van 1987 geen gezag van gewijsde heeft tussen de onderhavige partijen KNVB en Feyenoord), maar zelfs geen 'gezagsargument'.
Middel II
4.20. Middel II komt met een drietal rechtsklachten op tegen de eerste twee alinea's van rov. 13, waarin het hof ingaat op de vraag of de prestatie van de KNVB als een éénlijnsprestatie kan worden aangemerkt. Het hof overwoog:
'13. De rechtbank heeft ten overvloede overwogen, dat, indien een éénlijnsprestatie aanwezig wordt geacht die bescherming verdient op een wijze die overeenkomt met een recht van intellectueel eigendom, de KNVB daarop niet mede rechthebbende is.
Voor zover de grieven van de KNVB mede hiertegen zijn gericht, geldt dat in dit geval niet is gebleken dat het organiseren (en/of spelen van) een (thuis)wedstrijd een prestatie is van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een absoluut recht van intellectueel eigendom rechtvaardigt (vgl. het arrest van 27 juni 1986, NJ 1987, 191). Bovendien is hier geen sprake van het profiteren van een éénlijnsprestatie door een derde.'
4.21. Onderdeel II.1 bevat de rechtsklacht dat het hof in deze rechtsoverweging art. 6:162 BW Pro heeft geschonden, omdat de prestatie van de KNVB - het organiseren van een competitie, en het spelen van de wedstrijden daarin door de spelers van de clubs onder leiding van door de KNVB ter beschikking gestelde scheids- en grensrechters en waarnemers - wel een zgn. 'éénlijnsprestatie' oplevert (ten aanzien waarvan de KNVB (mede)gerechtigd is).
Het onderdeel wil, met andere woorden, de Hoge Raad uitnodigen om
(i) anders dan in 1987 een beschermingswaardige 'éénlijnsprestatie' alsnog te aanvaarden;
(ii) en wel aldus, dat het organiseren van een competitie, en het spelen van de wedstrijden daarin door de spelers van de clubs onder leiding van door de KNVB ter beschikking gestelde scheids- en grensrechters en waarnemers, (mede) ten behoeve van de NOS(18) als zo'n éénlijnsprestatie wordt gekwalificeerd.
4.22. In de schriftelijke toelichting (b) lijkt de KNVB nog een stap verder te willen gaan. Na gewezen te hebben op (in 1987 nog niet bestaande) nieuwe i.e.-wetgeving waarin lagere of andere drempeleisen zouden zijn vervat, en na de stelling dat 'de maatstaf voor het oorspronkelijkheidsvereiste in de rechtspraak [daalt]', merkt de steller in par. 30 op:
'Dit alles ondermijnt de gedachte dat de toekenning van een absoluut recht van intellectuele eigendom (althans van bepaalde rechten van intellectuele eigendom) wordt gerechtvaardigd door een prestatie van een bepaald niveau, en daarom is het de facto ook niet doenlijk om te bepalen of een andere prestatie daarmee op één lijn valt te stellen.'
Dit leest als een rechtsklacht tegen het criterium van de éénlijnsprestatie (stammend uit het Decca/Holland Nautic arrest van de Hoge Raad van 1986) als zodanig, en daarmee tegen het toetsen daaraan, als in casu door het hof (in rov. 13) gedaan.
Een zodanige klacht is in het middel evenwel niet te lezen. Een poging om de Hoge Raad er toe te brengen zich ten principale te herbezinnen op het leerstuk van de éénlijnsprestatie stuit reeds hierop af.
4.23. Ik keer terug naar de twee in par. 4.21 onderscheiden, door onderdeel II.1 aan de orde gestelde deelvragen. De eerste is of de Hoge Raad anno 2003 niet alsnog de constructie van het 'huisrecht' zou moeten inruilen voor de toepassing van het leerstuk van de éénlijnsprestatie. Ik zal daarover enige opmerkingen maken, maar niet heel veel omdat ik - naar blijken zal - meen dat een zodanig 'omgaan' de KNVB in casu toch niet zou kunnen baten.
4.24. Door de KNVB aangevoerde argumenten om alsnog de éénlijnsprestatie in plaats van het 'huisrecht' als aanknopingspunt te nemen zijn (in hoofdzaak) gelegen in kritiek in de literatuur op het arrest van 1987, en (ook in de literatuur genoemde) wetgevende ontwikkelingen sedertdien. Over een en ander is zo veel geschreven, dat ik mij beperkingen moet opleggen om deze conclusie niet tot een monografie te laten uitdijen.
4.25. In een deel van de literatuur is de afwijzing door de Hoge Raad van de bescherming als éénlijnsprestatie voor de organisatie respectievelijk het spelen van sportwedstrijden op kritiek gestuit. Zo heeft Van Engelen betoogd dat zowel de organiserende prestaties van de KNVB c.q. de organiserende clubs, als de prestaties van de betrokken voetballers éénlijnsprestaties opleveren.(19) Eerder had Dommering, volgens wie de sportprestatie in veel opzichten kan worden gelijkgesteld met de door het auteursrecht en naburig recht beschermde prestaties, een lans gebroken voor bescherming van de (in het kader van een sportwedstrijd verrichte) sportprestatie zelf op grond van onrechtmatige daad, zónder een link naar het gebruiksrecht van de ruimte, zoals door de Hoge Raad in het KNVB/NOS-arrest neergelegd.(20) Door aldus de sportprestatie centraal te stellen, lijkt hij overigens (impliciet) de 'originaire uitzendrechten' te leggen bij de spelers.
Instemming kreeg de benadering van de Hoge Raad daarentegen van W.F. Korthals Altes. Hij meende dat toekenning van prestatiebescherming aan sportwedstrijden principieel nauwelijks te verdedigen is, en tot vele praktische problemen zou leiden, omdat daardoor ook in het openbaar gehouden sportwedstrijden, als de Elfstedentocht, slechts tegen vergoeding zouden kunnen worden verslagen. Hij merkte hierbij op dat, afgezien van de KNVB, de meeste sportbonden [anno 1988!] aanwezigheid van de omroep zouden begroeten, en daardoor zouden nalaten zich ten opzichte van de omroep hard op te stellen.(21)
Ook H. Cohen Jehoram stelde zich op het standpunt dat de organisator van een voetbalwedstrijd niet met een uitvinder, auteur of ontwerper kan worden gelijkgesteld. Wel wees hij erop dat als gevolg van de uitbreiding van het aantal IE-wetten, waaronder de Wet op de naburige rechten (WNR), ook de kring van daarmee op één lijn te stellen prestaties groter zou worden.(22)
Ruijsenaars' verklaring voor de terughoudendheid van de Hoge Raad bij het erkennen van prestatiebescherming in de KNVB/NOS-zaak is dat de Hoge Raad de wetgever niet wilde beperken in zijn mogelijkheden om bepaalde prestaties wel of niet onder bijzondere wettelijke bescherming toe te kennen. De WNR was destijds in voorbereiding.(23)
4.26. Dit brengt mij op een korte beschouwing over de aandacht voor sportbeoefenaren bij de totstandkoming van de WNR in het begin van de jaren '90. Het voorstel voor deze wet, die onder meer uitvoerende kunstenaars zou gaan beschermen, werd ingediend in 1989.(24)
In de Tweede Kamer kwam de vraag op, of aan (top)sporters onder deze wet als 'uitvoerend kunstenaar' bescherming zou moeten toekomen. Op deze vraag werd door de regering afwijzend geantwoord, óók (zo niet: eens te nadrukkelijker) nadat bij Tweede Nota van wijzigingen aan de wettelijke definitie van uitvoerende kunstenaar nog wél werd toegevoegd: 'de artiest, die een variété- of circusnummer of een poppenspel uitvoert'.(25),(26) Vanuit het parlement is daarop geen steun (meer) vernomen voor WNR-bescherming van sporters, en ook niet voor 'éénlijns-onrechtmatige-daadbescherming.(27) Een decennium later, toen de WNR inmiddels in werking was getreden, kon o.m. Klos erop wijzen dat tégen prestatiebescherming pleit, dat de wetgever de sportprestatie uitdrukkelijk buiten de WNR heeft willen houden: daarom kan aan deze wet nu juist geen 'positieve reflexwerking' worden toegekend.(28)
De parlementaire belangstelling was overigens - zo voeg ik nog toe - met name gericht geweest op individuele sportbeoefenaren (en daarmee vermoedelijk ook op teams); maar niet op clubs/verenigingen, en evenmin op de organisatoren van sportieve evenementen respectievelijk competities.
4.27. Klos, die wel zou kunnen sympathiseren met een bescherming van prestaties als aan de orde in het KNVB/NOS-arrest, heeft overigens reserves over het buitenwettelijke prestatiebeschermingsregime. Dat heeft volgens Klos het nadeel dat het iedere formele structuur terzake van de inhoud en beschermingsomvang (en de vraag wie rechthebbende is!) ontbeert. Hij toont zich dan ook voorstander van een wettelijke sui generis-bescherming van de sportprestatie.(29)
Ook Spoor waarschuwt in zijn noot onder het Elvis Presley-arrest (het enige arrest van de Hoge Raad waarin een éénlijnsprestatie werd aangenomen) ervoor dat de kwalificatie van een éénlijnsprestatie, tenzij men deze volledig identiek verklaart aan een wel wettelijk beschermde prestatie, vele invullingsvragen oproept ten aanzien van inhoud, omvang, tijdsduur en overige beschermingsvoorwaarden.(30)
4.28. Heb ik tot dusverre vooral stilgestaan bij de '(vak)persstemmen' over de afwijzing door de Hoge Raad van de éénlijnsprestatiebescherming, thans nog iets over de ontvangst van het door de Hoge Raad aanvaarde 'huisrecht'-alternatief.
4.29. Ik vermeldde al het positieve onthaal door W.F. Korthals Altes, die erop wees dat openbare terreinen die alleen in het kader van de wedstrijd slechts tegen betaling kunnen worden bezocht (zoals bepaalde gedeelten bij de Elfstedentocht en de roeiwedstrijden op de Bosbaan), ook onder het gebruiksrecht en daarmee onder de door de Hoge Raad aanvaarde bescherming vallen.(31) Daarmee had hij bij voorbaat een deel van de (maar niet alle) bezwaren weerlegd die Schuijt(32), en Van Engelen in diens dissertatie tegen de door de Hoge Raad gekozen 'huisrecht'-constructie inbrachten: geen soelaas tegen sportevenementen op de openbare weg.
Volgens laatstgenoemden zou de constructie geen oplossing bieden tegen televisiereportages die van buiten het stadion met behulp van hoogwerkers of helikopters zouden kunnen worden verzorgd.(33)
Volgens Dommering die zich, als gezegd, op het standpunt stelde dat niet het gebruiksrecht van de (besloten) ruimte, maar de sportprestatie uitgangspunt moet zijn, bemoeilijkt de huisrechtconstructie van de Hoge Raad het maken van een onderscheid tussen integrale weergave van de wedstrijd of gedeelten daarvan, wat leidt tot een 'alles of niets'-benadering, waarin slechts de uitslagen vrij zijn. Deze en andere bezwaren van Dommering staan daarmee vooral in het teken van de afweging tegen de informatievrijheid.(34) Dergelijke bezwaren zijn ook geuit door Schuijt, die erop wees dat het arrest niet duidelijk maakt waarom de eigenaar niet ook beperkingen kan stellen ten aanzien van het nieuws sec (achteraf), ten aanzien waarvan de Hoge Raad had overwogen dat dit 'terecht' vrij was. Verder merkt Schuijt op dat indien aan de vrijheid van nieuwsgaring horizontale werking toekomt, daaruit ook beperkingen kunnen voortvloeien in de uitoefening van stadion-eigendomsrechten.(35)
Ook ik heb indertijd tegen de huisrechtconstructie ingebracht dat daardoor bescherming wordt onthouden aan sportwedstrijden op openbare plaatsen, terwijl de vergoedingsaanspraken daar even redelijk kunnen zijn als in het geval van KNVB/NOS. Omgekeerd, zo opperde ik, zou in een toekomstig (doem)scenario ten gevolge van voetbalvandalisme het voor geweld bevreesde publiek kunnen wegblijven, waardoor de radio- en televisie-inkomsten ten opzichte van de stadionrecettes sterk in belang kunnen toenemen; maar juist voor het rapporteren over dat vandalisme zouden de nieuwsorganisaties (in het licht van art. 10 EVRM Pro) ongehinderd toegang dienen te krijgen. Het aangeven van deze inconsequenties is mij destijds overigens vooral ingegeven doordat ik, in de afweging tegen de informatievrijheid nóch door een éénlijnsprestatie, nóch door het 'huisrecht' gecharmeerd was.(36)
Later bracht ik als gezichtspunt naar voren dat de uitspelende clubs bij een 'huisrecht' geen bescherming krijgen, en dat om redenen van overzichtelijkheid concentratie van de (uitoefening van) rechten op bondsniveau zinvol kan zijn. Vanuit de maatschappelijke behoefte aan sport is bij de rechtenkwestie tevens een algemeen belang betrokken. Dit zou voor de rechter reden kunnen zijn om, des geïnstrueerd, over een en ander dieper na te denken.(37)
4.30. Uit het voorgaande blijkt dat de vraag of (de organisatie van) sportprestaties als een beschermenswaardige éénlijnsprestatie dient te worden erkend, in de literatuur verschillend beantwoord is.
4.31. Het vorenstaande overziende meen ik, terugkerend naar onderdeel II.1, dat er onvoldoende reden is om prestaties als destijds in het arrest KNVB/NOS van 1987 aan de orde, thans wél als 'éénlijnsprestatie' te beschermen. Dat er sindsdien meer prestaties door IE-wetten beschermd zijn, wat sommige auteurs aanleiding geeft om erop te wijzen dat er daarom ook méér 'éénlijnsprestaties' zouden zijn, acht ik geen doorslaggevend argument. Zoals eerder aangegeven is bij de behandeling van de Wet naburige rechten juist terughoudendheid tentoongespreid tegen nabuurrechtelijke en ook éénlijnsprestatie-achtige bescherming van sportprestaties.
Overigens zou ik er zelf niet voor terugdeinzen om het standpunt in te nemen dat het toenemen van wetgevende activiteit op dit gebied juist ook aanleiding kan zijn om, tegen de achtergrond van de door de Hoge Raad in het Decca-arrest van 1986 vooropgestelde vrijheid, eens te terughoudender te zijn met erkenning krachtens art. 6:162 BW Pro van éénlijnsprestaties. Stellig niet voor niets oordeelde de Hoge Raad toen dat 'voor een vergelijkbare bescherming via het recht van de ongeoorloofde mededinging in beginsel ten minste vereist [is] dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen' (mijn curs.).
Vergelijkbaarheid met (nieuwe) wettelijke rechten, die zich voor wat betreft het nieuwe wettelijke Topografieënrecht en Databankenrecht aan mij overigens niet opdringt, is dus niet voldoende om de inzet van het KNVB/NOS-arrest van 1987 thans anders te beoordelen. Over de eerder negatieve dan positieve reflexwerking van de WNR sprak ik reeds.
4.32. In nr. 4.21 signaleerde ik dat onderdeel II.1 de Hoge Raad uitnodigt om
(i) anders dan in 1987 een beschermenswaardige 'éénlijnsprestatie' alsnog te aanvaarden;
(ii) en wel aldus, dat het organiseren van een competitie, en het spelen van de wedstrijden daarin door de spelers van de clubs onder leiding van door de KNVB ter beschikking gestelde scheids- en grensrechters en waarnemers, (mede) ten behoeve van de NOS, als zo'n éénlijnsprestatie wordt gekwalificeerd.
Onderwerp (i) is hierboven van een negatief preadvies voorzien.
Ook als de Hoge Raad daarover anders zou denken, kan dat m.i. de KNVB in deze zaak tegen Feyenoord niet baten. Daartoe volgen nog enige opmerkingen bij punt (ii).
4.33. De in onderdeel II.1 vermelde elementen 'organiseren van een competitie, en het spelen van de wedstrijden daarin door de spelers van de clubs onder leiding van door de KNVB ter beschikking gestelde scheids- en grensrechters en waarnemers, (mede) ten behoeve van de NOS' hebben wellicht op het eerste gezicht een ferme inhoud.
4.34. Het is echter zinvol om óók stil te staan bij datgene wat - naar het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld - de prestatie van de KNVB niét inhoudt. De instructie daaromtrent bij de rechtbank en bij het hof is uitermate serieus gewest. Dat bleek reeds uit de hierboven samengevatte rovv. 11-13 van het hof.
De prestaties van de KNVB houden volgens rov. 11 niét in (die prestaties werden immers bij de (thuis-)clubs, c.q. Feyenoord gelokaliseerd):
- de voorbereiding en de feitelijke uitvoering van het evenement:
naast het op de been brengen van haar beste voetbalteam, de belangrijkste organisatorische voorwaarden scheppen voor het welslagen van de wedstrijd,
zoals het ter beschikking stellen van een aan de eisen van onder meer veiligheid beantwoordend stadion en het verzekeren van een ongestoord verloop van de wedstrijd,
- het geheel of ten dele lopen van het economisch risico voor de thuiswedstrijden.
In rov. 12 oordeelde het hof dan ook dat de kernverantwoordelijkheid voor de thuis te spelen wedstrijden ligt bij de thuisspelende club en dat zij, in verhouding tot de KNVB grotendeels het economisch risico van die wedstrijden draagt.
In rov.13 onderschreef het hof (dan ook) het oordeel van de rechtbank dat, indien een éénlijnsprestatie aanwezig wordt geacht die bescherming verdient op een wijze die overeenkomt met een recht van intellectuele eigendom, de KNVB daarop niet mede rechthebbende is. Het hof oordeelde dat in dit geval niet is gebleken dat het organiseren (en/of spelen van) een (thuis)wedstrijd een prestatie is van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een absoluut recht van intellectuele eigendom rechtvaardigt.
4.35. De KNVB vraagt naar mijn mening te veel door thans de door hem vermelde, relatief (zeer) beperkte prestatie (als in onderdeel II.1 vermeld) als éénlijnsprestatie erkend te willen zien; en zulks terwijl de daar bedoelde elementen tezamen met de verdere door het hof in overweging genomen (in nr. 4.34 gereleveerde) elementen, die in de zaak die leidde tot het arrest van 1987 toch in wezen ook aan de orde zijn geweest, toén, bij elkaar, voor de Hoge Raad niet eens genoeg waren om een éénlijnsprestatie aan te nemen.
Indien de Hoge Raad tot eenzelfde oordeel komt, kan de eerder besproken vraag of in het geval dat de prestaties van een club als Feyenoord en een bond als de KNVB 'bij elkaar opgeteld worden' deze alsnog als éénlijnsprestatie erkend zouden dienen te worden, in het midden blijven.
4.36. Bij dit alles blijft onverlet dat thuisclub, bond en/of uitspelende club onderling tot afspraken kunnen komen (behoudens mededingingsrechtelijke bezwaren) over verdeling van uit de uitoefening van het eigendoms- of gebruiksrecht voortvloeiende inkomsten. Voorzover de bijdrage van de KNVB, naar hij stelt, inderdaad aanzienlijk en onmisbaar is, moet daarvoor voldoende onderhandelingsruimte bestaan. In de feitelijke instanties is overigens vastgesteld dat een deel van de revenuen van Feyenoord uit de (stadionrecettes en) uitzendrechten inderdaad aan de KNVB wordt afgedragen.
4.37. Onderdeel II.2 klaagt dat onjuist is het in rov. 13 vervatte oordeel van het hof dat geen sprake is van profiteren van een éénlijnsprestatie door een derde. Volgens het onderdeel zou de thuisclub namelijk wel profiteren van de prestatie van de KNVB, indien de thuisclub in de door de KNVB georganiseerde competitie de bedongen financiële voordelen geheel voor zichzelf zou behouden.
4.38. Deze rechtsklacht faalt bij gebrek aan belang. Nu het hof in rov. 13 bescherming op basis van 'een prestatie is van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een absoluut recht van intellectueel eigendom rechtvaardigt' heeft afgewezen, welk oordeel blijkens het voorgaande m.i. in cassatie stand houdt, is de grondslag aan een klacht over het ten onrechte niet aannemen van een profiteren daarvan, komen te ontvallen. Ingevolge vaste rechtspraak ex art. 6:162 BW Pro is profiteren op zichzelf niet onrechtmatig.
4.39. Onderdeel II.3 bevat de rechtsklacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat uitzendrechten slechts als (vermogens-)rechten in de zin van art. 3:6 BW Pro kunnen gelden, indien deze rechten betrekking hebben op een zgn. éénlijnsprestatie. Het onderdeel stelt zich op het standpunt dat uitzendrechten overdraagbaar zijn en/of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zodat reeds daarom sprake is van rechten in de zin van art. 3:6.
4.40. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Noch in rov. 13, noch elders, heeft het hof zich uitgelaten over de vermogensrechtelijke kwalificatie van de door de KNVB bedoelde rechten in het licht van art. 3:6 BW Pro. Voor het hof was een zodanige kwalificatie niet aan de orde, nu het slechts diende te beoordelen of de door de KNVB bedoelde 'uitzendrechten' jegens omroepen, volgens de KNVB te gronden op 'éénlijnsprestaties', als beschermingsaanspraken ingevolge art. 6:162 BW Pro (in het licht van de door 'uitzenders' jegens pretense 'prestanten' in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid), aan (alleen) (clubs als) Feyenoord, dan wel mede aan de KNVB zouden toekomen.
Middel III
4.41. Middel III, dat uiteenvalt in vijf onderdelen, komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen (delen van) de r.ovv. 9, 16, 17 en 19 van het bestreden arrest.(38) Het gaat om de volgende overwegingen:
9. [...] Het hof gaat ervan uit dat de bij de KNVB aangesloten clubs, waaronder Feyenoord, uit hoofde van hun eigendomsrecht of gebruiksrecht van het stadion of terrein in beginsel de vrijheid hebben aan hun toestemming tot het betreden van het stadion of terrein beperkingen te verbinden, ook met het oog op het tot stand brengen van radio- en/of televisieuitzendingen. Uitoefening van die vrijheid dient te geschieden met inachtneming van beperking(en) op grond van de wet (waaronder geschreven en ongeschreven normen) of overeenkomst (waaronder verenigingsrechtelijke verplichtingen).
In verband hiermee kunnen de bij de KNVB aangesloten clubs, waaronder Feyenoord, in beginsel aanspraak maken op uitzendrechten (van radio- en/of televisieopnamen) met betrekking tot voetbalwedstrijden, welke worden gespeeld in het stadion of op het terrein waarvan zij eigenaar zijn of ten aanzien waarvan zij een gebruiksrecht hebben. (...)
16. Wat het beroep op de statuten en de reglementen van de KNVB betreft, is het hof van oordeel dat daaruit niet blijkt van enige overdracht van de uitzendrechten door de thuisspelende clubs aan de KNVB.
Wel valt te constateren dat de statuten en reglementen van de KNVB enige bepalingen bevatten die de exploitatie van de uitzendrechten betreffen en beperken, met name artikel 6 lid Pro 1, onder c van de Statuten (...).
17. Naar het oordeel van het hof is thans door de aanvulling van artikel 6, lid 1, onder c van de statuten met de volzin 'tot deze verplichtingen (...) gesteld' voldaan aan de in artikel 2:46, eerste volzin, BW voor het aangaan door de vereniging van verplichtingen ten laste van de leden gestelde eis dat dit in de statuten uitdrukkelijk is bepaald en kan de KNVB in zoverre in beginsel de leden binden. (...)
19. (...) Artikel 6 van Pro de statuten luidt:
1. Leden van de KNVB zijn verplicht:
a. De statuten en reglementen van de KNVB, de besluiten van één van haar organen, alsmede de door het bondsbestuur van toepassing verklaarde wedstrijdbepalingen, de spelregels daaronder begrepen, na te leven;
b. de belangen van de KNVB of van één van haar organen en van de voetbalsport in het algemeen niet te schaden:
c. alle overige verplichtingen, welke de KNVB in naam van haar leden aangaat of welke uit het lidmaatschap van de KNVB voortvloeien, te aanvaarden en na te komen. Tot deze verplichtingen behoort onder meer het aanvaarden en nakomen van door de KNVB, mede namens de individuele leden, genoemd in artikel 5 lid Pro 1, aangegane verplichtingen jegens één of meer derden aangaande de verkoop en/of exploitatie van televisie- en/of radio-opname en/of uitzendrechten. Bij reglement zullen hieromtrent nadere bepalingen worden gesteld. (...)
Artikel 59 van Pro het Reglement Betaald Voetbal luidt, voorzover van belang:
'Voor het maken van radio- en televisie-opnamen of voor een radio- en televisie-uitzending van een wedstrijd is voorafgaande toestemming van het bestuur betaald voetbal nodig'
Artikel 37 van Pro het Reglement Wedstrijden Betaald Voetbal luidt:
'Voor het maken van radio- en televisie opnamen of voor een radio- en televisie-uitzending van een wedstrijd is voorafgaande toestemming van het bestuur betaald voetbal nodig'
4.42. Onderdeel III.1 klaagt vooreerst dat het hof ten onrechte alleen het eigendomsrecht of gebruiksrecht van het stadion of terrein tot uitgangspunt heeft genomen, en niet de verenigingsrechtelijke positie van de bij de KNVB aangesloten clubs, nu het - aldus nog steeds het onderdeel - juist gaat om de vraag of de bij de KNVB aangesloten clubs als leden van de KNVB, gelet op hun verenigingsrechtelijke positie, in beginsel de vrijheid hebben (al dan niet) aan hun toestemming tot het betreden van stadion of terrein voor wedstrijden in een door de KNVB georganiseerde competitie beperkingen te verbinden, (ook) met het oog op het tot stand brengen van radio- en/of televisieuitzendingen.
4.43. Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat het zich beroept op bepalingen van verenigingsrecht, welke door het hof in r.ovv. 19-23 op mededingingsrechtelijke gronden nietig zijn verklaard. Dit nietigheidsoordeel wordt m.i., als hierna blijkt, door het vijfde middel tevergeefs bestreden, in welk geval de klacht m.i. faalt bij gebrek aan belang.
4.44. Het middelonderdeel stelt voorts niet dat het hof zou hebben miskend dat de KNVB naast de clubs krachtens verenigingsrecht als (mede-)eigenaar- of (mede-)gebruiksgerechtigde heeft te gelden. Gelet op het in cassatie niet betwiste uitgangspunt dat Feyenoord het stadion heeft gehuurd, heeft het hof vervolgens terecht en in overeenstemming met het KNVB/NOS-arrest van de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt ('in beginsel') geldt, dat aan de clubs het recht ('de vrijheid') toekomt om toegangsbeperkingen te bedingen. Daarbij heeft het hof het mogelijk belang van de verenigingsrechtelijke bepalingen wel degelijk in zijn oordeel betrokken. Het hof overweegt immers in rov. 9 dat de bevoegdheid van Feyenoord als eigenaar of gebruiksgerechtigde om opname-/uitzendlicenties te verlenen, krachtens overeenkomst, waaronder verenigingsrechtelijke verplichtingen, kan zijn beperkt. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
4.45. Onderdeel III.2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de uitoefening van de bevoegdheid ('vrijheid') om aan de toestemming tot toegang beperkingen te verbinden, dient te geschieden met inachtneming van beperkingen op grond van de wet of overeenkomst, waaronder verenigingsrechtelijke verplichtingen. Hiertoe voert het onderdeel (wederom) aan dat Feyenoord op grond van haar verenigingsrechtelijke positie die vrijheid niet heeft en daarmee niet kan uitoefenen. Voorzover ook dit onderdeel niet reeds faalt bij gebrek aan belang (zie hiervoor), moet het falen omdat de daarin vervatte klacht op hetzelfde onjuiste standpunt berust als het voorgaande onderdeel (en als de middelen I en II).
4.46. Onderdeel III.3 bevat de rechtsklacht dat 'dus ook' onjuist is, 's hofs in r.o. 9, vierde volzin vervatte gevolgtrekking dat de thuisspelende clubs in beginsel aanspraak kunnen maken op de uitzendrechten met betrekking tot de in hun stadion gespeelde wedstrijden, althans voor zover het gaat om wedstrijden in een door de KNVB georganiseerde competitie.
Het onderdeel bouwt kennelijk voort op hetgeen in de voorgaande twee onderdelen van het derde middel is aangevoerd, en faalt om de bij de bespreking van die onderdelen aangegeven redenen.
4.47. Onderdeel III.4 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 16 waarin het hof heeft overwogen:
'16. Wat het beroep op de statuten en de reglementen van de KNVB betreft, is het hof van oordeel dat daaruit niet blijkt van enige overdracht van de uitzendrechten door de thuisspelende clubs aan de KNVB.'
Volgens het onderdeel is deze overweging onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet had moeten onderzoeken of uitzendrechten al dan niet zijn overgedragen, maar of de bevoegdheid om aan de verlening van toegang tot het stadion (financiële) voorwaarden te verbinden voorzover het gaat om te maken radio- en televisieopnamen, gelet op de verenigingsrechtelijke positie aan de KNVB of de thuisspelende clubs toekomt.
4.48. Ook hier geldt vooreerst dat het onderdeel zich beroept op de genoemde, door het hof nietig geoordeelde verenigingsrechtelijke bepalingen, zodat het onderdeel bij verwerping van onderdeel V m.i. faalt bij gebrek aan belang.
Overigens berust het onderdeel op onjuiste lezing van rov. 16, nu het hof aansluitend aan de gevitieerde deeloverweging vervolgt:
'Wel valt te constateren dat de statuten en reglementen van de KNVB enige bepalingen bevatten die de exploitatie van de uitzendrechten betreffen en beperken, met name artikel 6 lid Pro 1, onder c van de Statuten, artikel 20 van Pro het Algemeen Reglement, artikel 59 van Pro het Reglement Betaald Voetbal en artikel 37 van Pro het Reglement Wedstrijden Betaald Voetbal (zie hieronder).'
Voor zover het onderdeel op andere aspecten van de 'verenigingsrechtelijke positie' zou doelen dan hier door het hof vermeld, voldoet het niet aan de eisen van art. 407, lid 2 Rv., tenzij het, mede gelet op de in de aanhef van middel III genoemde wetsartikelen, mocht bedoelen dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of in de desbetreffende bepalingen de (al dan niet privatieve) bevoegdheid tot het sluiten van ledencontracten besloten lag. Aldus gelezen kan het onderdeel nog steeds niet tot cassatie leiden, en wel bij gemis aan feitelijke grondslag. Blijkens rov. 17 heeft het hof deze vraag immers onder ogen gezien, en is hij uitgegaan van gelding overeenkomstig het BW. Maar heeft hij vervolgens deze statutaire en reglementaire bepalingen op grond van het mededingingsrecht nietig geoordeeld.
4.49. Onderdeel III.5 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is, de overweging van het hof dat de meergenoemde verenigingsrechtelijke bepalingen de exploitatie van uitzendrechten betreffen en die exploitatie beperken. Volgens het onderdeel heeft de KNVB op grond van die bepalingen de bevoegdheid om - met privatieve werking - licentiecontracten terzake van de uitzending te sluiten, welke overeenkomsten de leden binden.
4.50. Ook dit onderdeel faalt, uitgaande van verwerping van middel V, bij gebrek aan belang, nu het hof heeft geoordeeld dat de desbetreffende bepalingen om mededingingsrechtelijke redenen nietig zijn. Verder ziet het onderdeel - wat de motiveringsklacht betreft - m.i. over het hoofd dat het hof, waar het spreekt van 'bepalingen die de exploitatie van uitzendrechten betreffen en beperken' blijkens rov. 17 juist het oog heeft op de (al dan niet privatieve) bevoegdheid van de KNVB om namens de clubs ledencontracten te sluiten. Het hof heeft vervolgens begrijpelijkerwijze eerst onderzocht of die bepalingen op grond van het mededingingsrecht overeind blijven, en geoordeeld dat dit niet het geval is.
Middel IV
4.51. Middel IV richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 9 (laatste volzin), van het bestreden arrest, waarin het hof overweegt:
'Van handelen door Feyenoord in strijd met de jegens de KNVB maatschappelijk betamende zorgvuldigheid kan sprake zijn, indien Feyenoord de KNVB geen redelijke vergoeding betaalt ingeval de KNVB, al dan niet als (mede)organisator, grotendeels het economisch risico van de wedstrijden draagt.'
Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat (reeds) sprake kan zijn van handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer Feyenoord haar bevoegdheid om aan derden toestemming te verlenen tot het maken van (radio- en/of televisie-)opnamen zelfstandig uitoefent, althans zonder goedkeuring van de KNVB, althans zonder rekening te houden met de financiële belangen van de KNVB en de daarbij aangesloten clubs en Feyenoord de bedongen vergoedingen geheel voor zichzelf zou houden. Kennelijk neemt het middel aanstoot aan de door het hof gestelde voorwaarde: (slechts) 'ingeval de KNVB, al dan niet als (mede)organisator, grotendeels het economisch risico van de wedstrijden draagt.'
4.52. Richting KNVB heeft het hof als het ware de 'goedheid' gehad om onder de in de aangevallen deeloverweging van rov. 9 bedoelde omstandigheden, toch een (mogelijke(39)) schending van een zorgvuldigheidsnorm door Feyenoord jegens de KNVB aan te nemen. Het middel bestrijdt (begrijpelijkerwijs) niet déze door het hof geformuleerde zorgvuldigheidsnorm (en Feyenoord heeft die norm ook niet in incidenteel cassatieberoep bestreden). Het middel verwijt het hof daarmee als het ware, dat het in stede van deze 'vinger', aan de KNVB 'de hele hand' had moeten bieden.
4.53. Het onderdeel stelt daarmee, als ik goed zie, andermaal de grondslag van de bescherming op basis van art. 6:162 BW Pro tegen radio- of tv-uitzending van competitiewedstrijden ter discussie. Nu die in het arrest van 1987 door de Hoge Raad (kort gezegd) niet op 'éénlijnsprestatiebescherming', maar op het 'huisrecht' is gegrond, nu ook het hof daarvan is uitgegaan, en nu er naar mijn mening (zie nr. 4.31) voor de Hoge Raad geen aanleiding is om van het arrest van 1987 terug te keren, moet de klacht, als liggend in het verlengde van de eerdere middelen I en II, het lot daarvan delen.
Een regel, op basis waarvan een voetbalclub als Feyenoord (zonder meer) onbetamelijk jegens een bond als de KNVB zou handelen door zonder goedkeuring van de bond, althans zonder rekening te houden met de financiële belangen van de bond en de daarbij aangesloten clubs de bedongen vergoedingen geheel voor zichzelf zou houden, zélfs als de KNVB niét (al dan niet als (mede)organisator), grotendeels het economisch risico van de wedstrijden draagt, laat zich noch rijmen met het arrest van 1987, noch met de door de Hoge Raad uitgesproken terughoudendheid bij het aannemen van onbetamelijkheid in geval van gebruik maken van andermans prestaties, getuige met name de eerder genoemde arresten Decca/Holland Nautic en Staat/Den Ouden.
4.54. Ook de motiveringsklacht faalt. In dit verband herinner ik aan de - in cassatie niet bestreden - vaststellingen van het hof omtrent de verhouding tussen de KNVB en de thuisspelende clubs, namelijk: dat Feyenoord in verhouding tot de KNVB grotendeels het economische risico draagt van de thuisgespeelde wedstrijden (rovv. 10-12); dat de organisatorische en financiële kernverantwoordelijkheid voor de thuiswedstrijden ligt bij de thuisspelende clubs (rov. 11, tweede volzin) en dat de statutaire en reglementaire bepalingen die de uitoefening van de exploitatiebevoegdheid door de thuisspelende club beperken, nietig zijn (rovv. 16-23). Voor zover dit laatste oordeel in cassatie aangevochten is, is het voorwerp van middel V, waarover thans.
Middel V
4.55. Middel V komt op tegen de volgende deeloverweging van rov. 22:
'(...)
Art. 6, lid 1, onder c van de statuten in samenhang met de onder 18 opgenomen reglementsbepalingen hebben tot gevolg dat de KNVB opereert als een 'centraal verkoopkantoor' dat voor haar leden met uitsluiting van dezen de verkoopprijs van de uitzendrechten vaststelt om deze uitzendrechten zelf te kunnen exploiteren. Aldus is er sprake van een mededingingsbeperkende overeenkomst tussen ondernemingen of besluit van een ondernemingsvereniging, in de zin van artikel 6 lid 1 MW Pro en artikel 81, lid 1 EG Verdrag.
(...)
Het verbod van artikel 6 Mw Pro is derhalve op het in artikel 6, lid 1, onder c van de statuten en de genoemde reglementsbeperkingen belichaamde stelstel van collectieve verkoop van toepassing. Dit brengt mee dat de hierboven genoemde bepalingen nietig zijn. (...)'
Volgens het middel heeft het hof, door te overwegen dat de KNVB opereert als een 'centraal verkoopkantoor' dat voor haar leden met uitsluiting van dezen de verkoopprijs van de uitzendrechten vaststelt om deze zelf te kunnen exploiteren, miskend dat de uitzendrechten niet aan de leden van de KNVB, maar aan de KNVB en de club gezamenlijk toekomen, althans voorzover het gaat om de in de door de KNVB georganiseerde competitie gehouden wedstrijden.
4.56. Het middel faalt omdat het berust op hetzelfde onjuiste uitgangspunt als de middelen I t/m III. Het moet het lot daarvan delen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 van vonnis van de rechtbank te Rotterdam. Het hof verwijst daarnaar in zijn rov. 1 van zijn arrest, waaraan hij één nader vaststaand feit toevoegt.
2 In de stukken is ook sprake van de (wisselende) sponsornamen: bij de Eerste Divisie na Toto-competitie later Gouden Gids Divisie; en in de Eredivisie na PTT-Telecompetitie en KPN-Telecompetitie, vervolgens Holland Casino Eredivisie. Zie de s.t. zijdens KNVB, nr. 1.
3 Voor de tekst hiervan verwijs ik naar het vonnis van de rechtbank, A-G.
4 Toevoegingen A-G: tot een beslissing van de NMa heeft dit, voor zover bekend, niet geleid. Bij besluit van 19 november 2002, zaaknrs. 18 en 1162, heeft de NMa een door Eredivisie NV ingediend ontheffingsverzoek met betrekking tot de wijze van exploitatie van uitzendrechten door betaald voetbal organisaties, afgewezen. Vgl. Persbericht NMa nr. 02-45 d.d. 19 november 2002. Het besluit is te vinden op de website van de NMa: www.nmanet.nl. Voor de onderhavige cassatieprocedure zijn deze mededingingsrechtelijke procedures m.i. overigens zonder belang.
5 Omtrent het aan deze bodemprocedure voorafgegane kort geding, zie inl. dagv., nr. 10; pleitnotities KNVB in prima, nrs. 7-11; na het tussenarrest van het Hof Amsterdam heeft Feyenoord het ingestelde beroep ingetrokken, zie CvR, nr. 15; pleitnotities KNVB in prima, nr. 11.
6 Een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een absoluut recht van intellectuele eigendom rechtvaardigt: zie nader hierna, nr. 4.3.
7 Het hof kon het incidenteel appel, zonder dat de daaraan verbonden voorwaarde was vervuld, om proceseconomische redenen eerder behandelen, vanwege het verderstrekkende karakter (dit appel betrof de ontvankelijkheid van de KNVB). Zie HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 3 m.nt. WHH en voorts bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 153, voetnoot 91.
8 Bij de bespreking van de middelen zal ik de specifiek aangevochten passages letterlijk citeren.
9 De cassatiedagvaarding dateert van 23 augustus 2001.
10 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 m.nt. LWH onder nr. 311, AMI 1988, p. 32 m.nt. Schuijt, AA 1988, p. 461 m.nt. Cohen Jehoram. Terzijde wijs ik erop dat in de zaak die leidde tot het arrest van 1987, slechts - maar wél heel principieel - aanspraken met betrekking tot beperkte informatieverstrekking tijdens de wedstrijden aan de orde waren: zgn. 'flitsen' in het radioprogramma 'Langs de lijn'. Integrale TV-uitzendingen stonden niet ter discussie, omdat vergoeding dáárvoor geconvenieerd was. Zie rov. 3, sub f van het arrest.
11 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 m.nt. vNH. Voor een afgrenzing van prestatiebescherming van bescherming tegen nabootsing van stoffelijke producten, zie HR 31 mei 1991, NJ 1992, 391 m.nt. DWFV (Borsumij/Stenman).
12 Vgl. bijv. losbladige Onrechtmatige Daad IV (Van Nispen), nr. 272 e.v. en 327.
13 HR 20 november 1987, NJ 1988, 311 m.nt. LWH.
14 HR 24 februari 1989, NJ 1989, 701 m.nt. LWH, Informatierecht/AMI 1989, p. 70, IER 1989, p. 41 m.nt. Spoor, AA 1989, p. 675 m.nt. Cohen Jehoram.
15 Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties van 26 oktober 1961, Trb. 1986, 182.
16 De Hoge Raad motiveerde dit nader oordeel aldus, dat het doel van de bescherming van de uitvoerend kunstenaar - welk doel volgens de Hoge Raad erin bestaat dat de uitvoerend kunstenaar aldus de mogelijkheid heeft om aan het verlenen van toestemming tot het maken van (geluids)opnamen een vergoeding te verbinden - zou worden ondergraven indien de producent zijnerzijds niet kan optreden tegen derden.
17 De reden waarom de Hoge Raad niet meeging met het ook veroordelende dictum van het hof is in dit verband van ondergeschikte betekenis.
18 Ik signaleer de weinig fraaie verhouding tot het inleidende petitum van de KNVB, maar laat het bij het signaleren daarvan.
19 Van Engelen, Prestatiebescherming, diss. 1994, pp. 287-289.
20 Dommering, De sportprestatie: bescherming en vrije berichtgeving, in: W.F. Korthals Altes/G.A.I. Schuijt (red.), Sport en informatiemonopolies, Amsterdam 1991, p. 15.
21 W.F. Korthals Altes, KNVB versus NOS: een pyrrhusoverwinning voor de voetbalbond, NJB 1988, p. 895.
22 Cohen Jehoram in zijn noot onder het arrest, AA 1988, p. 461 e.v. (466). Vgl. ook Quaedvlieg, BIE 1996/1, pp. 4-10 (i.h.b. p. 10) en BIE 1996/2, pp. 51-60 met diverse originele ideeën (bijv. het idee het begrip éénlijnsprestatie te begrijpen als een 'marktproduct dat wordt bedreigd door kopieergemak'); het voert echter te ver daarop in dit kader in te gaan.
23 H.E. Ruijsenaars, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz für Sportler?, GRUR Int. 1988, p. 764.
24 De wet is ingevoerd per 1 juli 1993.
25 Vgl. Verkade/Visser, Parlementaire geschiedenis van de WNR, Delft 1993 (hierna: Parl. Gesch. WNR), pp. 45-51 en pp. 275-276, Visser, Naburige rechten, Deventer 1999, pp. 32-33 (met vermelding van verdere literatuur), en losbl. IEC (Heevel), aant. 2 bij art. 1 WNR Pro.
26 Overigens achten sommigen niet uitgesloten dat in gevallen waarin het artistieke karakter van de sport voorop staat (zoals bij kunstschaatsen of schoonspringen), een sporter wél als uitvoerende kunstenaar kan worden aangemerkt. Vgl. bijv. Spoor/Verkade, Auteursrecht, Deventer 1993, pp. 490-491; D.J.G. Visser, De bescherming van gewichtheffers, cheerleaders en menselijke kanonskogels, AA 1993, pp. 20-22; D.J.G. Visser, Naburige rechten, Deventer 1999 (hierna: Visser, NR), p. 33; losbl. IEC (Heevel), t.a.p. Ten aanzien van voetbal wordt dit evenwel niet of nauwelijks verdedigd. Vgl. ook Quaedvlieg, 'Three Times a Hybrid', in: Kabel & Mom (red.), Intellectual Property and Information Law (Cohen Jehoram-bundel), Den Haag 1998, pp. 56-57.
27 Ik teken hierbij terzijde aan dat individuele sportlieden met name aan het portretrecht, maar niet alleen daaraan, mogelijkheden ontlenen om hun populariteit in reclame-uitingen of via individuele sponsoring te verzilveren. Vgl. bijv. Spoor/Verkade, a.w., pp. 284-285. Zie uitgebreider Verkade, Recht op verzilvering van populariteit van de topsporter, in: Sport en recht (Vereniging voor sport en recht), Haarlem 1997 (hierna: Verkade 1997), pp. 11-14.
28 S.A. Klos, Sport op het speelveld van de intellectuele eigendom, IER 1997, pp. 87-88.
29 Klos, t.a.p.
30 Noot Spoor onder HR 24 februari 1989, IER 1989, p. 43.
31 W.F. Korthals Altes, NJB 1988, p. 895. Ook H.T. van Staveren (Commerciële aspecten van de sport, AA 1996, p. 744 e.v. (746)) meent dat uit het KNVB/NOS-arrest niet kan worden afgeleid dat de daarin erkende bescherming alleen bij afgesloten sportterreinen kan worden aangenomen. Volgens hem kan men bij wedstrijden op de openbare weg waarvoor door de overheid een vergunning is verleend, op grond van dat gebruiksrecht evenzeer aan de toegang van omroepen tot dat gebied - althans voorzover het directe uitzending 'in de koers' betreft - beperkingen stellen.
32 Noot onder het arrest, Informatierecht/AMI 1988/2, p. 35.
33 Dit bezwaar had de Hoge Raad zelf (in rov. 5.3) reeds 'kortgesloten', zo meen ik.
34 Dommering, De sportprestatie: bescherming en vrije berichtgeving, in: W.F. Korthals Altes/G.A.I. Schuijt (red.), Sport en informatiemonopolies, Amsterdam 1991, p. 17 - 20. Zie tevens E.J. Dommering, Informatiemonopolies, in Maris-bundel, Deventer 1989, pp. 150 - 152.
35 In diens noot onder dit arrest, Informatierecht/AMI 1988/2, p. 35.
36 Intellectuele eigendom, mededinging en informatievrijheid, 1990, pp. 43-45.
37 Vgl. Verkade 1997, pp. 18-19.
38 Niet alle nummers van deze r.ovv. zijn het in het middel weergegeven.
39 Het hof zegt: 'kan sprake zijn...'.