ECLI:NL:HR:1986:AD7158

Uitspraak

HV
27 juni 1986
Eerste Kamer
Nr. 12.728

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HOLLAND NAUTIC APELDOORN B.V.,
gevestigd te Apeldoorn ,
EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster,
advocaat: Jhr. Mr. J.L.R.A. Huydecoper,

t e g e n

1. RACAL-DECCA NAVIGATOR LIMITED,
gevestigd te Bracknell, Berkshire , Verenigd Koninkrijk,
2. DECCA LIMITED,

gevestigd te Londen , Verenigd Koninkrijk,
3. INTERNATIONALE NAVIGATIE-APPARATEN B.V. ,
gevestigd te Rotterdam ,

VERWEERSTERS in cassatie, incidenteel eiseressen,
advocaat: Jhr.Mr. R.E.P. de Ranitz.

1. Het geding in feitelijke Instanties

Verweersters in cassatie - verder zowel elk voor zich als tesamen aan te dulden als Decca - hebben bij exploot van 21 november 1983 eiseres tot cassatie - verder te noemen Holland Nautic - gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Zutphen en gevorderd Holland Nautic

1. te verbieden aan te bieden, te verkopen, te vervaardigen, af te leveren, ten toon te stellen, in voorraad te hebben, een ontvanger van het type RS4000 of RS4000C, en een daaraan Identieke of bijna identieke ontvanger, onder dit of een ander merk, of enige andere ontvanger, bestemd om gebruik te maken van de DNS-signalen;

2. te gelasten het uiterste in het werk te stellen de verkochte radio-ontvangers terug te kopen;

3. daartoe binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een schrijven aan bedoelde kopers te zenden;

4. Holland Nautic , ten einde Decca in staat te stellen de vorderingen sub 2 en 3 te controleren, te gelasten aan één der eiseressen dan wel een door eiseressen hiertoe aan te wijzen notaris, copieën van bedoelde brieven alsmede koperslijsten eveneens binnen acht dagen na betekening, te overhandigen;

5. te gelasten het dictum van het te dezen te wijzen vonnis op haar kosten te (doen) publiceren in een tweetal door Decca op te geven vakbladen, zulks binnen uiterlijk twee maanden na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;
6. te verbieden inbreuk te maken op het merkrecht van Decca meer in het bijzonder door Holland Nautic te verbieden op enigerlei wijze gebruik te maken van het woordmerk " DECCA ";
7. te verbieden enige brochure te verspreiden waarin wordt gerefereerd aan het DSN resp. " DECCA ";
één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van f. 50.000,-- voor iedere overtreding of iedere dag, zulks ter beoordeling van Decca , voor het geval Holland Nautic in gebreke zal blijven met naleving van één de in het vonnis te formuleren ge- of verboden.
Nadat Holland Nautic tegen deze vordering verweer had gevoerd beeft de President bij vonnis van 15 december 1983 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis beeft Decca hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 19 november 1984 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd en het door Decca onder 1 en 5 gevorderde alsnog toegewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatieTegen het arrest van het Hof heeft Holland Nautic beroep in cassatie ingesteld, waarna Decca voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het Incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.
De zaak is voor partijen bepleit door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Franx strekt tot verwerping van het principaal beroep.

3. Uitgangspunten voor de beoordelingIn cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:
(i) Decca heeft sedert 1946 voor de zeevaart (en de luchtvaart) ontwikkeld een omvangrijk radio-navigatiesysteem, onder meer voor het gebied tussen Gibraltar en de Noordkaap. Dit systeem, genaamd " Decca Navigator System", wordt hierna aangeduid met de letters DNS.
Het DNS bestaat uit ketens van radiozendstations enerzijds en radio-ontvangers aan boord anderzijds. Met behulp van een vast computergeheugen - een "read only memory" - waarin de gegevens met betrekking tot o.a. de lengte- en breedtegraden van de diverse radiozendstations, hun frequentie en de voortstuwingssnelheid van hun signalen, zoals voorkomend op de zgn. " Decca Chain Data Sheets", zijn opgeslagen, is een Decca -ontvanger in staat de door de radiozendstations uitgezonden signalen te interpreteren en daarvan een uitslag in getallen te geven. Aan de hand daarvan kan de gebruiker van de Decca -ontvanger met behulp van z.g. Decca -zeekaarten zijn positie nauwkeurig bepalen. Die zeekaarten worden door de diverse Staten (Admiraliteiten) uitgegeven en zijn voorzien van door Decca ontwikkelde coördinaten en tussenliggende ruimtes, de zgn. "lanes";
(ii) Decca kan zich ter bescherming van het DNS niet beroepen op octrooirechten;
(iii) De uitgezonden signalen moeten worden beschouwd als "seinen, die voor allen bestemd zijn" in de zin van art. 63 lid 2 onder a van het Radioreglement 1930;
(iv) Alhoewel Decca de eigendom en exploitatie van een groot aantal radiozendstations aan de diverse Staten heeft overgedragen, heeft zij (binnen haar concern) een aantal radiozendstations in eigendom c.q. exploitatie behouden, die drukbevaren wateren als het Kanaal bedienen. De daaraan verbonden kosten bestrijdt zij uit de opbrengsten van de verhuur van Decca -ontvangers. De zeevaart in of ten behoeve van het Nederlandse gebied maakt onder meer gebruik van een tot de zenderketen "Holland Chain" behorend in Engeland gelegen radiozendstation van Decca en van twee tot de keten "Frisian Island Chain" behorende onderscheidenlijk in West-Duitsland en Denemarken gelegen zendstations die (gedeeltelijk) eigendom van Decca zijn;
(v) Decca verhuurt in Nederland voor een huurprijs van ongeveer f. 10.000,-- per jaar Decca -ontvangers, genaamd "Mark";
(vi) Decca is merkhouder van het bij het Benelux- Merkenbureau gedeponeerde woordmerk DECCA ;
(vii) Holland Nautic importeert en verkoopt tegen een prijs van ongeveer f. 10.000,-- zelfstandig in Nederland radio-ontvangers van het merk RAUFF & SORENSEN, genaamd "Shipmate" type RS 4000 en RS 4000 C;
(viii) Deze radio-ontvangers zijn ontwikkeld en bestemd om gebruik te maken van het DNS en zijn enkel daarvoor bruikbaar. Deze radio-ontvangers maken geen inbreuk op enig aan Decca toekomend absoluut recht; evenmin is sprake van ongeoorloofde nabootsing van de Decca -ontvangers;
(ix) Holland Nautic draagt niet bij in de instandhouding van de radiozendstations van Decca .

4. Beoordeling van het principaal beroep4.1 Het Hof heeft geoordeeld dat Holland Nautic door in Nederland, zonder enige redelijke vergoeding aan Decca , in het verkeer te brengen radionavigatie-ontvangers, waarin identieke gegevens als in die van Decca zijn opgeslagen, die zijn ontwikkeld en bestemd om gebruik te maken van radiosignalen van radiozendstations welke in niet onaanzienlijke mate aan Decca toebehoren en/of door haar worden geëxploiteerd, in strijd handelt met de zorgvuldigheid welke jegens Decca in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat zij daarmede onrechtmatig handelt ten opzichte van Decca .

4.2 Bij de beoordeling van het middel in het principaal beroep dat zich tegen het onder 4.1 weergegeven oordeel van het Hof keert, moet worden vooropgesteld:
- enerzijds dat het verhandelen van de radio-ontvangers van Holland Nautic niet onrechtmatig is geoordeeld uit hoofde van de wijze waarop deze ontvangers zijn geconstrueerd (zie ook hiervoor, nr. 3 onder (viii)), noch uit hoofde van de wijze waarop zij worden verhandeld, doch uitsluitend omdat Holland Nautic bij dat verhandelen profiteert van het bestaan van het DNS, en
- anderzijds dat de omstandigheid dat Holland Nautic bij het verhandelen van haar radio-ontvangers profiteert van het bestaan - en dus van het instandhouden en, zonodig, verbeteren - van het DNS op zich zelf niet in strijd is met de zorgvuldigheid die Holland Nautic als concurrente van Decca jegens deze in het maatschappelijk verkeer betaamt, óók niet als zij Decca daardoor nadeel toebrengt (omtrent hoedanig nadeel het Hof overigens, hoewel partijen daarover wel, zij het in algemene termen hebben gedebateerd, niets heeft vastgesteld).
Beslissend is hier derhalve of afweging van de betrokken maatschappelijke belangen het oordeel wettigt dat de door het Hof blijkens zijn rechtsoverweging 9 in aanmerking genomen bijzondere omstandigheden van het gegeven geval bedoeld profiteren niettemin onrechtmatig maken.
Daarbij past in zoverre terughoudendheid dat de rechter door deze vraag bevestigend te beantwoorden en, gelijk het Hof heeft gedaan, op grond daarvan het verhandelen van de radio-ontvangers van Holland Nautic te verbieden, aan Decca een bescherming biedt die niet wezenlijk verschilt van die waarvan zij zou hebben geprofiteerd indien zij zich ter bescherming van het DNS op octrooirechten zou hebben kunnen beroepen of zich anderszins zou hebben kunnen baseren op schending van een absoluut recht van intellectuele eigendom. Ontbreekt een dergelijk absoluut recht dan is bij een stand van zaken als zich hier voordoet voor een vergelijkbare bescherming via het recht van de ongeoorloorde mededinging in beginsel ten minste vereist dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen.
Dit laatste wordt niet anders doordien het Hof, naar uit zijn rechtsoverwegingen moet worden afgeleid, het verbod in dier voege heeft beperkt dat het slechts geldt indien en zolang Holland Nautic niet - tegen betaling van een redelijke vergoeding van de kosten van het instandhouden en zonodig verbeteren van het DNS - van Decca toestemming heeft verkregen tot het verhandelen van haar radio-ontvangers: hoewel daarmede aan de rechter een zekere mogelijkheid is gegeven om in het kader van een executiegeschil te toetsen of Decca van de haar via het recht van de ongeoorloofde mededinging gegeven bescherming misbruik maakt, is die bescherming toch nog zó verstrekkend dat ook te dezen aan voormelde terughoudendheid en de daarvoor gegeven motivering valt vast te houden.

4.3 Van de bijzondere omstandigheden welke blijkens zijn rechtsoverweging 9 voor het Hof beslissend zijn geweest voor zijn oordeel dat in het gegeven geval sprake is van onrechtmatig profiteren (parasiteren), komt de voornaamste hierop neer dat Decca voor het instandhouden en zonodig verbeteren van het DNS - dat voor de veiligheid ter zee van groot belang is - kosten moet maken welke zij op de gebruikers van haar radiosignalen niet anders kan verhalen dan door het daartoe door haar gebezigde middel - verhuur van de Decca -ontvangers tegen een huurprijs waarin bedoelde kosten zijn doorberekend - terwijl Holland Nautic , omdat deze kosten niet op haar drukken, haar radio-ontvangers goedkoper kan leveren en levert.
Deze omstandigheden zijn evenwel onvoldoende om dat oordeel te kunnen dragen. Dat Decca de voor het voortzetten van haar bedrijf benodigde inkomsten uitsluitend kan verkrijgen door verhuur van de Decca -ontvangers is, naar blijkens het onder 3 overwogene in cassatie moet worden aangenomen, enkel het gevolg van de wijze waarop zij haar bedrijf heeft ingericht, nl. daarvan dat zij signalen uitzendt waarvan een ieder gebruik mag, en met een daartoe geschikt toestel gebruik kan maken, terwijl de voor de constructie van een dergelijk toestel benodigde gegevens behoren tot het publiek domein. Tegen de achtergrond van het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf wettigt echter de omstandigheid dat het bedrijf van Decca zo is ingericht dat zij de voor het voortzetten daarvan benodigde inkomsten uitsluitend kan verkrijgen door verhuur van bepaalde toestellen op zich zelf niet een ander te verbieden soortgelijke toestellen te verkopen tegen een prijs die aankoop van zo'n toestel aantrekkelijker maakt dan huren van Decca : een ieder draagt het risico van de wijze waarop hij zijn bedrijf heeft ingericht.
Voor zover uit de nadruk welke het Hof legt op de betekenis van het DNS voor de navigatie en de veiligheid ter zee moet worden opgemaakt dat het Hof bij zijn voormeld oordeel heeft laten meewegen dat het DNS - zoals Decca in appel had aangevoerd - "van algemeen belang" is, geldt dat dit laatste - daargelaten wat daarvan zij nu de Staten die toch als eersten de verantwoordelijkheid dragen voor de veiligheid ter zee, blijkbaar geen aanleiding hebben gezien om het DNS door publiekrechtelijke maatregelen te beschermen - niet tot een ander oordeel kan leiden omdat het alsdan, indien Decca het DNS niet langer naar behoren zou kunnen instandhouden en zonodig verbeteren, aan de Staten is daarin te voorzien.
Voor zover tegen de achtergrond van het feit dat Holland Nautic heeft gesteld - de juistheid van welke stelling het Hof niet heeft onderzocht - dat er nog verscheidene andere radionavigatiesystemen bestaan, uit 's Hofs kwalificatie van het DNS als "een uniek systeem" moet worden opgemaakt dat het Hof - hoewel dat niet goed past bij zijn uitgangspunt dat het gaat om de kosten van het instandhouden van het DNS - voor zijn oordeel mede gewicht heeft toegekend aan een zekere mate, voor het opzetten van het systeem vereiste inventiviteit, alsmede aan de aan dat opzetten verbonden inspanningen en investeringen, geldt ook daarvan dat deze factor noch op zich, noch in samenhang met de hiervoor besprokene tot een ander oordeel kan leiden. Zulks reeds hierom omdat, naar Holland Nautic in de feitelijke instanties heeft gesteld en het Hof in het midden heeft gelaten, zodat daarvan in cassatie te haren gunste mag worden uitgegaan, Decca voor het DNS "gedurende 35 jaar practisch een monopolie heeft bezeten", zodat - tegen de achtergrond van art. 47 Rijksoctrooiwet - moet worden aangenomen dat Decca voor die inventiviteit, inspanningen en investeringen voldoende is beloond.
Een en ander leidt in onderling verband en samenhang tot de slotsom dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het belang dat Decca in staat wordt gesteld het DNS in stand te houden en zonodig te verbeteren, zo zwaar weegt dat daarvoor moet wijken het belang dat scheepseigenaren in staat blijven zich de radio-ontvanger van Holland Nautic aan te schaffen die hetzelfde doel dient als de Decca -ontvanger maar die (veel) goedkoper is en bovendien - naar Holland Nautic in de feitelijke Instanties heeft aangevoerd en het Hof in het midden heeft gelaten - technisch beter ("men kan er bovendien meer mee doen"). Daaruit volgt tevens dat te dezen zich niet het geval voordoet waarln het profiteren van eens anders bedrijfsdebiet bij uitzondering, op grond bij bijkomende omstandigheden, onrechtmatig moet worden geoordeeld en dat Holland Nautic niet kan worden verweten dat zij niet bijdraagt in de kosten van het DNS.

4.4 Aan de in 4.3 getrokken slotsom kan niet afdoen dat, zoals het Hof heeft vastgesteld, "andere producenten van op het DNS afgestemde radio-ontvangers" aan Decca wèl een vergoeding voor de instandhouding van dat systeem betalen, waaruit het Hof heeft afgeleid dat "dit blijkbaar in deze bijzondere branche als passend wordt ervaren". Immers, nog daargelaten dat dit door het Hof vastgestelde feit op zich zelf niet de daaruit door het Hof getrokken conclusie kan dragen - tot een dergelijke betaling kan immers uit heel andere, commerciële overwegingen worden besloten-, voor de vraag of een bepaalde wijze van mededingen indruist tegen de jegens een bepaalde concurrent betamende zorgvuldigheid, is de omstandigheid dat zij afwijkt van hetgeen in de betrokken branche als passend wordt ervaren weliswaar niet zonder belang, maar niet zo zwaarwegend dat zij kan afdoen aan de onder 4.3 vermelde overwegingen.

4.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 1 van het middel doel treft. De bestreden uitspraak moet daarom worden vernietigd. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel beroep

5.1 Nu blijkens het onder 4 overwogene het principaal beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld.

5.2 's Hofs rechtsoverweging 6 waartegen het middel zich keert, moet aldus worden verstaan dat:

- (a) het Hof vooreerst, op grond van uitleg van het in deze overweging bedoelde reclamemateriaal, heeft geoordeeld dat Holland Nautic in dat materiaal het teken DECCA weliswaar niet heeft gebruikt met betrekking tot, dus ter onderscheiding van haar eigen waren, maar zich wèl van dat teken heeft bediend in het economisch verkeer;

- (b) het Hof vervolgens heeft geoordeeld dat Decca zich niettemin niet tegen dat gebruik kon verzetten zowel omdat daarvan niet gevaar voor schade valt te duchten als omdat Holland Nautic voor dat gebruik een geldige reden heeft, welk oordeel derhalve steunt op twee gronden die, mits juist, elk voor zich voldoende zijn om dat oordeel te dragen.

5.3 's Hofs in nr. 5.2 onder (a) bedoelde oordeel kan voor zover het berust op uitlegging van bedoeld reclamemateriaal wegens zijn feitelijk karakter niet op zijn juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste opvatting van art. 13A BMW. De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel stuiten daarop af.

5.4 De eerste door het Hof voor zijn in nr. 5.2 onder (b) bedoelde oordeel bijgebrachte grond wordt bestreden door onderdeel 4, doch vergeefs omdat dit onderdeel blijkens het onder 5.2 overwogene uitgaat van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Onderdeel 5 dat zich keert tegen de tweede grond van 's Hofs hier bedoelde oordeel, behoeft derhalve geen bespreking meer.

5.5. Blijkens het voorgaande moet het incidenteel beroep worden verworpen.

6. Afdoening van het appel

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. Het Hof heeft alle grieven van Decca verworpen, behalve grief V: weliswaar zwijgt het college over grief III, maar het heeft, blijkens zijn rechtsoverweging 6 waar het grief II bespreekt en verwerpt, bedoeld ook grief III, die slechts kan worden begrepen als voortbouwend op grief II, te verwerpen.

Het oordeel dat aan de gegrondbevinding van grief V ten grondslag lag, is hiervoor onder 4 onjuist bevonden. Hetgeen daar is overwogen brengt mee dat ook deze grief moet worden verworpen. Het vonnis van de President moet derhalve worden bekrachtigd.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het bestreden arrest van het Hof te Arnhem van 19 november 1984;

bekrachtigt het vonnis van de President van de Rechtbank te Zutphen van 15 december 1983;

veroordeelt Decca in de kosten

- van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holland Nautic begroot, in het principaal beroep op f. 840,45 aan verschotten en f. 2.000,-- voor salaris, en in het incidenteel beroep op f. 150,-- aan verschotten en f. 1.700,-- voor salaris;

- van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holland Nautic begroot in totaal op f. 4.000,--.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren Mrs. Martens, als voorzitter, Van den Blink, Hermans, Bloembergen en Boekman, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Ras op
27 juni 1986.

Onrechtmatige daad en profiteren van een niet beschermd product in de concurrentie

Uitspraak