Conclusie
Rolnr. C01/347
mr J. Spier
Zitting 22 november 2002
Conclusie inzake
Stichting Thuiszorg Centraal Twente
(hierna: TCT)
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Kantonrechter in rov. 1 van zijn vonnis van 22 april 1999, van welke feiten ook de Rechtbank is uitgegaan (tussenvonnis van 5 april 2000 rov. 5) en van de overige feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat.
1.2 [Verweerster] is van 1 maart 1969 tot 17 juni 1998 als gespecialiseerd gezinsverzorgster in dienst geweest van TCT.
1.3 Het dienstverband is beëindigd door ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] bij beschikking van de Kantonrechter te Enschede van 17 juni 1998. In die beschikking is geen vergoeding toegekend.
1.4 Grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst was een tussen partijen ontstane vertrouwensbreuk veroorzaakt door het declaratiegedrag (in de beschikking: fraude(1)) van [verweerster].
1.5 [Verweerster] heeft tegen de ontbindingsbeschikking hoger beroep ingesteld. Dit beroep is door de Rechtbank Almelo bij beschikking van 16 september 1998 ongegrond verklaard.
1.6 Op de arbeidsovereenkomst van [verweerster] was de CAO Thuiszorg (hierna: de CAO) van toepassing. Art. 87 CAO Pro, inzake het toekennen van wachtgeld, luidt, voor zover in cassatie van belang:
"1. De werknemer die wordt ontslagen wegens vermindering of beëindiging der werkzaamheden, wegens reorganisatie van de instelling, dan wel wegens onbekwaamheid welke niet aan zijn schuld of toedoen is te wijten, wordt met ingang van de dag dat het ontslag ingaat, door de werkgever een wachtgeld toegekend, overeenkomstig Uitvoeringsregeling N Wachtgeld.
2. Bij ontslag wegens onbekwaamheid wordt slechts wachtgeld uitgekeerd indien de werknemer ten minste de leeftijd van 50 jaar heeft bereikt alsmede 15 jaar of langer bij de werkgever of diens rechtsvoorganger in dienst is. (...)".
2. Procesverloop(2)
2.1 [Verweerster] heeft op 15 december 1998 TCT gedagvaard voor de Kantonrechter te Enschede en, na wijziging van eis bij cvr, gevorderd TCT te veroordelen tot betaling van een bedrag van (i) fl. 8.113,46 aan wachtgeld en (ii) een bedrag overeenkomstig de wachtgeldregeling voor iedere maand vanaf 1 augustus 1998 waarin [verweerster] aanspraak heeft op wachtgeld, beide bedragen te verminderen met door [verweerster] na ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens inkomsten uit dienstbetrekking genoten inkomsten voor zover deze tezamen met de wachtgelduitkering de berekeningsgrondslag zouden overschrijden.
2.2 [Verweerster] grondt haar vordering op de Uitvoeringsregeling N Wachtgeld, zoals deze is opgenomen in de CAO Thuiszorg 1996-1998 (prod. 1 bij inl. dagv.(3), prod. a bij akte van 11 april 2001) (inl. dagv. onder 5).
2.3 TCT heeft bestreden dat [verweerster] recht heeft op wachtgeld. Zij betoogt dat in art. 87 CAO Pro limitatief staat opgesomd in welke gevallen recht bestaat op wachtgeld en dat de Uitvoeringsregeling N Wachtgeld een uitvoeringsregeling is voor de in art. 87 genoemde Pro gevallen (cva blz. 1, cvd blz. 2, mva blz. 1). Zij betoogt voorts dat "[o]ntbinding van arbeidsovereenkomsten op gronden die ook ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen (...) in artikel 87 niet Pro [wordt] genoemd" (cva blz. 2).
2.4 [Verweerster] betoogt uitvoerig dat zij "immer uitsluitend de door haar daadwerkelijk gemaakte uren" heeft opgevoerd en ook dat zij "de door haar geregistreerde kilometers steeds naar waarheid heeft ingevuld" ( cvr onder 5 e.v., prod. 4 bij cvr onder 10.12).
2.5 TCT stelt dat het zinloos is om de discussie over de ontbindingsprocedure te heropenen, nu de ontbindingsbeschikking "ten deze een gegeven is" (cvd blz. 2, mva blz. 4).(4)
2.6 De Kantonrechter te Enschede heeft bij vonnis van 22 april 1999 de vordering van [verweerster] afgewezen. De beslissing wordt als volgt gemotiveerd:
"Naar het oordeel van de kantonrechter is art. 87, lid 1, van de CAO Thuiszorg in deze niet van toepassing, aangezien geen van de gronden waarop wachtgeld kan worden toegekend zich voordoet. Dat in dit geval geen sprake is geweest van ontslag, maar van ontbinding acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang. Waar het om gaat is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd vanwege een vertrouwensbreuk die, naar het oordeel van de kantonrechter die de ontbindingsbeschikking heeft gewezen, aan de werknemer kan worden verweten. (...) de ontbindingsbeschikking is onaantastbaar geworden (...) zodat, ook al zou komen vast te staan dat [verweerster] minder verwijt treft dan in eerste instantie aangenomen, het feit dat is ontbonden wegens een opgetreden vertrouwensbreuk, en dus op een grond niet genoemd in art. 87, lid 1, van de CAO Thuiszorg, overeind blijft.
Nader feitenonderzoek was mogelijk geweest indien STCT had gekozen voor ontslag op staande voet, daarmee samenhangend een voorwaardelijk ontbindingsverzoek zou zijn ingediend en [verweerster] de nietigheid van het ontslag zou hebben ingeroepen. (...)" (rov. 4).
2.7 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van drie grieven.
2.8 Zij betoogt dat de Kantonrechter zelfstandig feitelijk had moeten toetsen of de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst van [verweerster] een einde is gekomen valt onder een van de in art. 87 CAO Pro genoemde gronden (grief I, mvg onder 6).
2.9 [Verweerster] stelt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat de procedure waar de werkgever voor kiest bepaalt (i) of [verweerster] in aanmerking komt voor een wachtgelduitkering en (ii) hoeveel juridische bescherming haar toekomt (grief I, onder 7). De grieven II en III hebben geen zelfstandige betekenis.
2.10 TCT heeft er bij mva op gewezen dat de wachtgeldbepaling is aangepast, in dier voege dat in de nieuwe situatie bij ontslag op grond van onbekwaamheid welke niet aan schuld of toedoen van de werknemer is te wijten geen aanspraak meer op wachtgeld bestaat (blz. 1-2). Zij wijst erop dat tussen partijen vaststaat dat er geen sprake is van een beëindiging op grond van "vermindering of beëindiging der werkzaamheden" of "wegens reorganisatie van de instelling". Dit is door [verweerster] niet bestreden. Zij wijst er voorts op dat door [verweerster] niet is gesteld dat er sprake zou zijn geweest van beëindiging wegens onbekwaamheid welke niet aan haar schuld of toedoen is te wijten (blz. 3). Ten slotte stelt zij dat zelfs indien sprake zou zijn geweest van kennelijk onredelijk ontslag er geen toekenning van wachtgeld zou kunnen plaatsvinden (blz. 4).
2.11.1 Bij tussenvonnis van 5 april 2000 heeft de Rechtbank Almelo een comparitie van partijen gelast ter verkrijging van nadere inlichtingen over de vraag of er sprake was van fraude van [verweerster] (rov. 10).
2.11.2 De Rechtbank overwoog in dat vonnis aangaande de mogelijkheid van een nader onderzoek naar de feiten:
"(...) Hoewel de ontbindingsbeschikking in hoger beroep is bekrachtigd en daarna kennelijk onherroepelijk is geworden, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank geen bindende kracht in de huidige procedure. De ontbinding is immers uitgesproken naar aanleiding van een verzoekschrift zoals bedoeld in artikel 7:685 Burgerlijk Pro Wetboek. De aard van die verzoekschriftprocedure, waarin de vaststelling en weging van de feiten op andere wijze geschieden dan in een dagvaardingsprocedure als de onderhavige, brengt dat met zich (...)" (rov. 8).
2.11.3 De Rechtbank overwoog vervolgens dat een redelijke uitleg van de CAO-bepaling meebrengt dat in beginsel ook na ontbinding van de arbeidsovereenkomst (en dus niet alleen na ontslag) recht op wachtgeld kan ontstaan (rov. 9).
2.11.4 Of de werknemer na ontbinding van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk aanspraak op wachtgeld kan maken, hangt naar het oordeel van de Rechtbank af van de vraag of de werknemer een (rechtens relevant) verwijt gemaakt kan worden ter zake van de omstandigheden die tot de ontbinding hebben geleid:
"Gelet op de tekst en strekking van artikel 87 lid 1 CAO Pro Thuiszorg bestaat immers geen recht op wachtgeld indien de werknemer een verwijt ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gemaakt kan worden"(rov. 9).
2.11.5 De Rechtbank heeft van dit en van haar overige tussenvonnissen de mogelijkheid van tussentijds beroep in cassatie uitgesloten.
2.12 Bij tussenvonnis van 28 juni 2000 heeft de Rechtbank TCT toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [verweerster] gefraudeerd heeft (rov. 4).
2.13 Bij tussenvonnis van 14 maart 2001 heeft de Rechtbank TCT niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd geacht en geoordeeld dat de vordering van [verweerster] in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 8.5).(5) Zij laat partijen toe zich bij akte uit te laten over de vraag welk bedrag wegens inkomsten uit dienstbetrekking op de vordering in mindering dient te komen en tot wanneer de aanspraak op wachtgeld bestaat (rov. 8.5).
2.14 TCT wijst er bij akteverzoek van 9 mei 2001 op dat in art. 86 lid 1 sub h CAO Pro (prod. bij akteverzoek) uitdrukkelijk de mogelijkheid van ontbinding door de rechter wegens gewichtige redenen is opgenomen, zodat de mogelijkheid van ontbinding "derhalve niet 'vergeten'" is. Zij wijst er voorts op dat een toelichting op de CAO ontbreekt (blz. 1).
2.15 TCT stelt dat, indien uit zou moeten worden gegaan van de mogelijkheid van toekenning van wachtgeld na ontbinding door de rechter in dit geval, dit alleen zou kunnen wanneer er sprake is van een beëindiging 'wegens onbekwaamheid welke niet aan zijn schuld of toedoen is te wijten'; anders gezegd: ingeval van niet verwijtbaar disfunctioneren. TCT betoogt dat tussen partijen vaststaat dat het functioneren van [verweerster] niet de aanleiding tot het indienen van het verzoek tot ontbinding heeft gevormd (blz. 2-3).
2.16 Bij vonnis van 5 september 2001 heeft de Rechtbank TCT veroordeeld tot betaling aan [verweerster] aan wachtgeld over de perioden 1998, 1999, 2000 en 1 januari - 1 juli 2001 van een bedrag van, in totaal, fl. 77.214,10 en tot betaling van een bedrag overeenkomstig de wachtgeldregeling voor iedere maand vanaf 1 juli 2001 tot aan het moment waarop [verweerster] op grond van de wachtgeldregeling geen aanspraak op wachtgeld meer kan maken, op welke bedragen in mindering moet worden gebracht hetgeen is vermeld in het dictum van genoemd vonnis.
2.17 TCT heeft tegen de vonnissen van 5 april en 28 juni 2000 en 5 september 2001 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het vonnis van 14 maart 2001 is niet in het beroep betrokken.(6) [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna re- en dupliek is gevolgd.
3. Inleiding en oproep aan de wetgever
3.1 Deze zaak illustreert de maatschappelijk onwenselijke werking van art. 7:685 BW Pro.
3.2 Door de Kantonrechter is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en TCT ontbonden wegens gewichtige redenen. De Kantonrechter was van oordeel dat sprake was van fraude gepleegd door [verweerster]. Daarom kende hij haar geen vergoeding toe.
3.3 [Verweerster] heeft evenmin WW gekregen. Immers was volgens het LISV "voldoende aannemelijk" dat sprake was van fraude of bedrog.(7) Aangenomen mag worden dat de beschikking van de Kantonrechter daarbij van beslissende betekenis is geweest.
3.4.1 De dragende grond van de ontbinding is door de Rechtbank, na het horen van een groot aantal getuigen, weggeslagen. Zij is tot het oordeel gekomen dat TCT niet het bewijs van fraude heeft geleverd.
3.4.2 Ik voeg hieraan toe dat de getuigenverklaringen weliswaar de indruk wekken dat [verweerster] zich niet geheel aan de regels hield, maar dat - naar ook de Rechtbank heeft aangestipt -niet is komen vast te staan dat zij van die regels op de hoogte was. Bovendien wijst niets er op dat [verweerster] zelf beter is geworden van haar handelwijze.(8) Een aantal verklaringen wijst er veeleer op dat zij zich met volle overgave en buitengewone toewijding heeft gewijd aan de verzorging van de aan haar zorgen toevertrouwde patiënten.
3.4.3 Zowel tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.4.2 is vermeld als in het licht van de zeer aanzienlijke lengte van het dienstverband is het buitengewoon schrijnend dat [verweerster] met lege handen is komen te staan. In haar - bij cvr overgelegde - verweerschrift in de art. 7:685 BW Pro-procedure heeft zij onder meer hierop nadrukkelijk gewezen. Daarbij valt nog te bedenken dat - voorzover uit de stukken, die van de ontbindingsprocedure daaronder begrepen, valt op te maken - niet door TCT is gesteld of anderszins is gebleken dat [verweerster] eerder aanleiding heeft gegeven tot enige ontevredenheid.
3.5 Het werkelijke probleem in deze zaak zit dus in de ontbindingsbeschikking. Deze is in deze zaak niet aan de orde. Trouwens zou cassatieberoep niet zinvol zijn geweest tegen de achtergrond van art. 7:685 lid 11 BW Pro.
3.6 In gevallen als de onderhavige - en dat zijn er in ons land ongetwijfeld veel - is triest en in mijn ogen ook moeilijk aanvaardbaar dat voor privé-personen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen. Het wordt m.i. hoog tijd dat aan deze - in mijn ogen - misstand door de wetgever een einde wordt gemaakt.
3.7 Hieraan doet niet af dat het wettelijk stelsel ook voordelen in zich bergt. Deze wegen m.i. niet tegen de nadelen op. Deze zaak is daarvan een verdrietige illustratie.
3.8 Ik voor mij zou menen dat, binnen de grenzen van het redelijkerwijs mogelijke, ware te proberen om [verweerster] nog enig recht te doen wedervaren. Zoals hierna nog zal blijken, zijn de marges - indien daarvan al sprake is - buitengewoon smal.
3.10 Met het oog op eventuele problemen die op dat vlak wellicht in het verschiet liggen, zou m.i. van belang kunnen zijn of de ratio van deze procedure mede hierin is gelegen dat Nederlandse werknemers, gerelateerd aan werknemers in vergelijkbare landen, reeds een vergaande ontslagbescherming genieten. Mocht dat het geval zijn dan komen zij er, in een internationaal perspectief, vermoedelijk niet bekaaid vanaf. Zelfs niet wanneer een Kantonrechter op wankele gronden nalaat een vergoeding toe te kennen. Immers wordt in elk geval nog door een rechter inhoudelijk naar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekeken en bestaat in daarvoor in aanmerking komende gevallen een grote kans dat ofwel de verzochte ontbinding wordt geweigerd dan wel dat ten laste van de werkgever een vergoeding wordt toegekend. Zou het in vergelijkbare landen mogelijk zijn om, zonder rechterlijke toetsing en zonder (relevante) vergoeding, werknemers op straat te zetten dan zou het Nederlandse arbeidsrecht met inbegrip van art. 7:685 BW Pro, in internationaal perspectief, een werknemersparadijs zijn. Of het dat, nationaalrechtelijk bezien, (eveneens) is, is een - enigszins omstreden - politieke kwestie waarover ik geen oordeel wens uit te spreken.
4. Bespreking van de cassatieklachten
4.1 Het middel komt op tegen rov. 6 t/m 10 van het tussenvonnis van 5 april 2000 en tegen de daarop voortbouwende vonnissen. De - niet genummerde - klachten zijn verwoord in de alinea's die worden ingeluid met "Aldus oordelend" en "Zelfs als", beide voorkomend op pagina 4 van de cassatiedagvaarding.
4.2 TCT klaagt er met name over dat
a. de Rechtbank art. 87 lid 1 CAO Pro onjuist heeft uitgelegd. Immers ziet deze bepaling niet op een geval waarin de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen wordt ontbonden; in dat geval kan de Kantonrechter, volgens TCT, zelfstandig een vergoeding toeschatten, bijvoorbeeld met analoge toepassing van de wachtgeldregeling;
b. de Rechtbank heeft miskend dat zich in casu geen situatie als voorzien in art. 87 lid 1 CAO Pro voordoet. Met "in casu" doelt TCT op een geval waarin de arbeidsovereenkomst is ontbonden wegens fraude en deze fraude in een vervolgprocedure niet kan worden aangetoond;
c. de Rechtbank uit het oog heeft verloren dat bij de ontbindingsbeslissing over alle aanspraken van de werknemer moet worden beslist. Het middel dringt aan dat de eerdere rechtspraak moet worden uitgebreid tot gevallen waarin "de rechter mede kan bepalen of een wachtgeldregeling al dan niet van toepassing is".
4.3 Hoewel, zoals hierna nog zal blijken, bespreking van de onder 4.2 sub c genoemde klacht m.i. niet noodzakelijk is, ga ik daarop als eerste in. Het gaat immers om een principiële en voor de praktijk belangrijke kwestie.
4.4 Deze klacht is geënt op de rechtspraak inhoudende dat de aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW Pro, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW Pro met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is.(9)
4.5 De kern van deze arresten is dat in gevallen waarin de wet toekenning van een vergoeding aan één der partijen toestaat - te weten: ontbinding wegens verandering in de omstandigheden - de rechterlijke toetsing aan de redelijkheid en billijkheid op het stuk van de toekenning van zulk een vergoeding in beginsel ten volle in het kader van de procedure krachtens art. 7:685 BW Pro moet plaatsvinden.
4.6 Hoewel de Kantonrechter fraude "constateerde" heeft hij de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van de ontstane vertrouwensbreuk. Derhalve kennelijk op grond van verandering in de omstandigheden. Toekenning van een vergoeding was daarom op de voet van art. 7:685 lid 8 BW Pro mogelijk geweest.
4.7 Ontdoen we de zaak van de franje die de Kantonrechter er - in het licht van de vordering van TCT - omheen moest weven, dan moet worden geconstateerd dat in feite op grond van een dringende reden is ontbonden. Daarop wijst met name ook de omstandigheid dat hij toekenning van een vergoeding achterwege heeft gelaten omdat de "achterliggende reden" (d.i. de fraude) daartoe geen aanleiding geeft.
4.8 Het zou dus afhankelijk zijn van louter toevallige omstandigheden of een vergoeding kon worden toegekend of niet. Het spreekt voor zich dat niet van zo'n toevalligheid kan afhangen of een vordering als de onderhavige nog mogelijk is.
4.9 Recente rechtspraak wijst in dezelfde richting. Ingevolge deze rechtspraak geldt dat het instellen van een vordering betreffende aanspraken die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bijvoorbeeld de aanspraak op achterstallig loon, mogelijk blijft na ontbinding op de voet van art. 7:685 BW Pro.(10)
4.10 Voor vorderingen gebaseerd op een andere grondslag is naast de 7:685-procedure plaats.(11) Dat geldt heel in bijzonder voor vorderingen waaromtrent de rechter geen discretionaire bevoegdheid op het stuk van (de hoogte der) toewijzing heeft.
4.11 Het in art. 87 CAO Pro toegekende recht op wachtgeld is gebaseerd op overeenkomst. Het is niet een uitwerking van wat de redelijkheid en billijkheid in de in art. 7:658 BW Pro geregelde gevallen vereist. Van een toetsing buiten art. 7:685 BW Pro om aan de redelijkheid en billijkheid is daarom geen sprake.
4.12.1 Hier komt nog bij dat het in casu gaat om de uitleg van van CAO-bepalingen. Daarvoor geldt de "gewone procedure" waarin partijen desgewenst hoger beroep en beroep in cassatie kunnen instellen.
4.12.2 Ten overvloede: de argumenten die golden voor het kiezen van de niet-contentieuze procedure van art. 7:685 BW Pro - het billijkheidskarakter van de beslissing en de vereiste spoedeisendheid(12) - gelden hier niet.
4.12.3 Het zou niet stroken met het wettelijk stelsel om voor gevallen als de onderhavige (uitleg van een CAO) partijen van beroepsmogelijkheden af te trekken. Het zou, gezien de op zich al aanzienlijke nadelen die kleven aan de procedure van art. 7:685 BW Pro, ook niet erg wenselijk zijn de werkingssfeer daarvan op te rekken. Deze procedure is daarvan een "goede" illustratie.
Art. 87 lid 1 CAO Pro algemeen verbindend?
4.13 De onderhavige CAO is bij ministerieel besluit van 26 juni 1997, gepubliceerd als Bijv. Stcrt. van 27 juni 1997 nr. 120, algemeen verbindend verklaard tot en met 31 maart 1998; vervolgens vond algemeen verbindend verklaring plaats bij ministerieel besluit van 8 januari 1999, gepubliceerd als Bijv. Strct. op 12 januari 1999 nr. 7. Zij ziet - klaarblijkelijk - op de periode gelegen tussen 14 januari 1999 en 31 maart 1999.(13)
4.14 Anders dan partijen in cassatie menen,(14) was de CAO op moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] ( 17 juni 1998) derhalve niet algemeen verbindend verklaard.
4.15 Nu evenwel de CAO in de periode voorafgaande aan de uitspraak wel algemeen verbindend is geweest en zij, voor zover in deze zaak van belang, sindsdien, te oordelen naar de door partijen overgelegde CAO-tekst(15), geen andere inhoud heeft verkregen, moet tot uitgangspunt worden genomen dat de Rechtbank bij haar uitleg van de CAO niet iets anders voor ogen heeft gestaan dan wat met betrekking tot deze uitleg ook in de periode dat de CAO algemeen verbindend was, aangenomen diende te worden. Dit brengt mee dat de CAO, bij de beoordeling van de juistheid van deze uitleg in cassatie, als recht in de zin van art. 79 RO Pro moet worden beschouwd.(16)
Art. 87 lid 1 CAO Pro: uitleg
4.16 Bij de uitleg van CAO-bepalingen geldt het uitgangspunt dat in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn.(17)
4.17 Ingevolge recente rechtspraak mag mede acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden, op zich zelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.(18) Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.(19)
4.18 De onder 4.2 sub a verwoorde klacht faalt nu zij klaarblijkelijk blijft steken in de - gezien het voorafgaande rechtens onjuiste - stelling dat slechts behoeft te worden gekeken naar de bewoordingen van art. 87 lid 1 CAO Pro.
4.19 Alvorens de onder 4.2 sub b weergegeven klacht te bespreken, lijkt goed stil te staan bij de voor de Rechtbank dragende grond. Ik citeer deze:
"Of de werknemer na ontbinding van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk aanspraak op wachtgeld kan maken, zal naar het oordeel van de rechtbank afhangen van de vraag of de werknemer een (rechtens relevant) verwijt gemaakt kan worden ter zake van de omstandigheden die tot ontbinding hebben geleid. Gelet op de tekst en strekking van artikel 87 lid 1 CAO Pro Thuiszorg bestaat immers geen recht op wachtgeld indien de werknemer een (rechtens relevant) verwijt gemaakt kan worden ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst" (rov. 9 tweede alinea van het tussenvonnis van 5 april 2000).
4.20 Men kan de onder 4.19 genoemde klacht op twee manieren behandelen. Beide leiden tot een tegengesteld resultaat. Ik geef eerst beide mogelijkheden weer. Daarna wordt een keuze gemaakt.
4.21 In de eerste benadering nemen we aan dat de Rechtbank met de verwijzing naar de "strekking" van art. 87 CAO Pro kennelijk bedoelt de aannemelijkheid van de door partijen bepleite uitleg in haar beschouwingen te betrekken.
4.22 Voor zover al duidelijk is hoe het middel het bestreden vonnis leest, het is onmiskenbaar gebaseerd op een andere lezing dan zojuist weergegeven. Het mist daarom feitelijke grondslag.
4.23 Ware dit al anders, dan faalt het omdat het klaarblijkelijk berust op de onjuiste rechtsopvatting dat slechts acht behoeft te worden geslagen op de letter van de betrokken CAO-bepaling.
4.24 In de s.t. van mr Duk onder 6 wordt nog betoogd dat evident is dat de opsomming in art. 87 lid 1 CAO Pro limitatief is bedoeld. Nog daargelaten dat een daarop toegesneden klacht in het middel niet is te vinden, dit betoog ziet eraan voorbij dat het (behoudens hier niet gebleken omstandigheden) niet op de partijbedoeling aankomt.
4.25 De motiveringsklacht vervat in de s.t. onder 7 en de rechtsklacht vermeld onder 10 behoeven geen bespreking. Zij zijn in het middel niet te lezen.
4.26 Ik realiseer me uiteraard dat de aldus gelezen klachten tamelijk letterlijk worden genomen. De rechtvaardiging daarvoor zou kunnen zijn dat de aard van de zaak zich daarvoor leent. Er is weinig reden om klachten zo te lezen dat deze vernietiging zouden (kunnen) bewerkstelligen in een geval waarin de door de Rechtbank bereikte uitkomst weliswaar gewaagd, maar inhoudelijk bevredigend is. Hoe weinig aanlokkelijk zulks is, blijkt ook uit de s.t. van mr Van Staden ten Brink. Zijn betoog leest als een roman, maar men moet niet al te lang na willen denken over wat hij nauwkeurig zegt en waarover hij stilzwijgt. In zijn repliek klaagt mr Duk daar - niet geheel onterecht - over. Een advocaat van het statuur van mr Duk weet dat rechtspraak soms kunst- en vliegwerk moet toepassen om een afstotend resultaat te vermijden.
4.27 In de andere benadering slaagt de klacht. We gaan er dan van uit dat niet geheel duidelijk is hoe de Rechtbank tot haar oordeel is gekomen. Duidelijk is slechts dat zij in art. 87 lid 1 CAO Pro iets heeft gelezen wat er evident niet staat.
4.28 De Rechtbank kan haar oordeel niet hebben gestoeld op een toelichting op de CAO. Daarover is immers niets aangevoerd. Zij noemt deze (dan ook) niet.
4.29 Denkbaar is dat de Rechtbank heeft willen zeggen dat haar uitleg strookt met de CAO, gelezen in zijn geheel. Niets wijst er evenwel op dat zulks het geval is. Door geen der partijen zijn andere CAO-bepalingen genoemd die op de hier bedoelde kwestie enig licht zouden kunnen werpen. Art. 87 CAO Pro ziet op wachtgeld.
4.30 Ten slotte is mogelijk dat de Rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen dat het door TCT ingeroepen rechtsgevolg onaannemelijk is. Hoewel niets concreets er op wijst dat de Rechtbank zulks heeft bedoeld, ligt het al met al m.i. het meest voor de hand dat zij dit (of iets dergelijks) tot uitdrukking probeert te brengen.
4.31 Staart men zich blind op een situatie als de onderhavige, dan kan men zich bij die benadering nog wel iets voorstellen. Doch dat is niet wat de Rechtbank doet. Zij roept een wachtgeld in het leven voor alle gevallen waarin de werknemer niets valt te verwijten.
4.32 Bezien vanuit het standpunt van de werknemer is zo'n interpretatie ongetwijfeld zeer aantrekkelijk. Doch zij staat zo ver af van de maatschappelijke realiteit, waarin een wachtgeld op zo ruime schaal verre van gebruikelijk is, dat niet in ernst kan worden verdedigd dat een duidelijk geredigeerd en in het oog springend aanzienlijk beperkter luidende tekst tot een "onaannemelijk rechtsgevolg" zou leiden. En al helemaal valt niet in te zien dat dit - zoals de Rechtbank, in de hier veronderstelde lezing, blijkbaar meent - steeds het geval is wanneer de werknemer niets valt te verwijten. Daarmee zou immers in feite gezegd zijn dat er een maatschappelijke of morele aanspraak op wachtgeld zou bestaan in alle gevallen waarin iemand buiten zijn schuld wordt ontslagen. Een dergelijke breed gedragen maatschappelijke opvatting bestaat m.i. niet. Laat staan dat deze in de praktijk van alledag zou worden gevolgd.
4.33 Kortom: de Rechtbank heeft in deze optiek art. 87 lid 1 CAO Pro op onaanvaardbare wijze opgerekt.
4.34 Welke van beide benaderingen verdient de voorkeur? Met weinig vreugde luidt mijn antwoord: de laatste. Weliswaar leidt dat tot een voor [verweerster] hoogst onaantrekkelijk - en objectief bezien in casu ook weinig aantrekkelijk - resultaat. Het inslaan van de andere weg heeft, vooral sociaal economisch, moeilijk aanvaardbare consequenties. Immers zou TCT een wachtgeld moeten betalen waarin de CAO - naar boven redelijke twijfel vaststaat - niet voorziet. Zulks - ontdaan van alle franje - omdat zij gebruik heeft gemaakt van haar wettelijk recht de weg van art. 7:685 BW Pro te bewandelen en omdat zij bij de Kantonrechter - naar we thans weten - ten onrechte heeft gezegevierd.
4.35 Zelfs als men de uitbreiding van art. 87 lid 1 CAO Pro zou willen beperken tot gevallen als de onderhavige (zoals de Rechtbank, de algemene bewoordingen ten spijt, mogelijk heeft willen doen) blijft overeind dat zulks potentieel:
a. veel procedures uitlokt; hierbij valt te bedenken dat ongewis is of er meer CAO's bestaan waarin een dergelijke regel voorkomt;
b. een werkgever in feite een sanctie wordt opgelegd omdat hij een door de wetgever geplaveide weg heeft bewandeld. In dit verband moet worden bedacht dat alleszins plausibel is dat toekenning van wachtgeld op een beduidend hoger bedrag kán uitkomen dan - uitgaande van de door de Rechtbank aangenomen feiten - door de Kantonrechter zou zijn toegekend wanneer hij van de juiste feiten was uitgegaan.
Kan de Hoge Raad zelf afdoen?
4.36 Als ik het goed zie dan gaan beide partijen er - terecht - van uit dat de enige grond waarop [verweerster] eventueel voor wachtgeld in aanmerking zou kunnen komen, is de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst op grond van "onbekwaamheid welke niet aan haar schuld of toedoen is te wijten".(20)
4.37 Mr Van Staden ten Brink heeft zich uitgeput in een betoog dat er op neerkomt dat daarvan in casu sprake moet zijn geweest naar het kennelijk oordeel van de Rechtbank (s.t. onder 5.3 en 5.4). Zijn poging is sympathiek omdat zij tracht een - in zekere zin - wenselijk resultaat te bewerkstelligen. Zij is m.i. gedoemd te falen om ten minste de volgende redenen:
a. het is onaannemelijk dat de Rechtbank inderdaad oordeelt zoals mr Van Staden ten Brink beweert. Naar haar oordeel is wachtgeld op zijn plaats in alle gevallen waarin de werknemer niets valt te verwijten. De stelling dat dan ipso facto sprake is van onbekwaamheid veroordeelt zich zelf;
b. de stelling schiet ook haar doel voorbij. Zij leidt immers tot te ver strekkende en daarmee niet wenselijke consequenties; zie onder 4.34;
c. in feitelijke aanleg is door [verweerster] - begrijpelijkerwijs - niet aangevoerd dat zij onbekwaam was;
d. [verweerster] is niet wegens onbekwaamheid ontslagen. Ook wanneer men bereid zou zijn aan te nemen dat art. 87 lid 1 CAO Pro tevens ziet op gevallen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (hetgeen hierboven in het midden werd gelaten) valt niet weg te wissen dat de ontbinding niet op die grond heeft plaatsgevonden. Art. 87 CAO Pro sluit hoe dan ook aan bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst (anders is er ook geen behoefte aan wachtgeld). Dat brengt mee dat - met na te noemen nuancering - moet worden gekeken naar de reden die voor de ontbinding werd gebezigd. Dat is niet: onbekwaamheid.
4.38 Op de onder 4.37 sub d bepleite benadering moet m.i. één uitzondering worden gemaakt. Te weten het geval dat in een latere procedure over het wachtgeld komt vast te staan dat de reden voor ontbinding niet overeen stemt met de grond die de werkgever in werkelijkheid had om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te doen ontbinden. In een dergelijk geval brengt een uitleg, naar de onder 4.16 en 4.17 genoemde maatstaf, van art. 87 lid 1 CAO Pro en met name van de woorden "wordt ontslagen wegens" mee dat de werkelijke reden doorslaggevend is voor de vraag of een aanspraak op wachtgeld bestaat.
4.39 Het ligt op de weg van de werknemer om voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren en - bij voldoende tegenspraak te bewijzen - waaruit kan blijken dat de werkelijke reden een andere was dan de door de Kantonrechter aan zijn beschikking ten grondslag gelegde. [Verweerster] heeft in dit opzicht niets ter zake dienends aangevoerd.
4.40 Buiten een situatie als zojuist bedoeld komt het m.i. slechts aan op de feitelijke reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zou men - anders dan door mij wordt bepleit - willen aannemen dat het overigens niet aankomt op de grond waarop de arbeidsovereenkomst met [verweerster] is beëindigd, dan zou een hoogst merkwaardige situatie kunnen ontstaan.
4.41 Laten we veronderstellenderwijs aannemen - de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden zijn ontoereikend voor een inhoudelijk gefundeerd oordeel, maar het lijkt alleszins plausibel hiervan uit te gaan - dat van onbekwaamheid geen sprake is. De consequentie zou dan zijn dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op die grond niet had kunnen plaatsvinden. Nu in dit denkbeeldige scenario van onbekwaamheid geen sprake is, kan zij geen grond zijn voor toekenning van wachtgeld.
4.42 Het ligt weinig voor de hand dat een werknemer beter af is in een situatie waarin sprake is van onbekwaamheid dan in die waarin hij a) wél bekwaam is en b) de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. In dit laatste geval brengt het wettelijk stelsel (met name art. 7:685 lid 11 BW Pro) mee dat voor de werknemer niets meer kan worden gedaan. Het ligt dan in de rede dat hetzelfde geldt wanneer wél van onbekwaamheid sprake is, maar waarin niet kan worden aangenomen dat zij de werkelijke reden voor de werkgever was.
4.43 Het werkelijke probleem blijft in beide gevallen immers dat een arbeidsovereenkomst te lichtvaardig - nog wel zonder toekenning van enige vergoeding - is ontbonden. Daaraan valt evenwel niets te doen.
4.44 Het komt gezien het grote aantal ontbindingen op de voet van art. 7:685 BW Pro, naar moet worden gevreesd, veelvuldig voor dat een ontbinding ten gevolge van onvoldoende feitenonderzoek te gemakkelijk wordt uitgesproken. Het ligt op de weg van de wetgever om, als hij daartoe grond ziet, dat stelsel aan te passen. Het is teveel gevraagd van de rechter om in heel specifieke gevallen aan een CAO-bepaling een uitleg te geven die naar de voor de uitleg geldende maatstaf onverdedigbaar is.
4.45 Dit brengt m.i. mee dat de onder 4.37 sub d aangewezen weg, zoals genuanceerd onder 4.38, ware te bewandelen.
4.46 Nu de verwijzingsrechter slechts kan komen tot afwijzing der vordering, mist verwijzing goede zin. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen.
4.47 Feit blijft dat de m.i. onvermijdelijke uitkomst wel erg sneu is voor [verweerster] en dat TCT - naar inmiddels bekend is geworden - zonder geldige reden afscheid van [verweerster] heeft genomen. Daarin zou wellicht grond gevonden kunnen worden de kosten in cassatie te compenseren.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vordering van [verweerster].
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie ook het tussenvonnis van de Rechtbank van 22 april 1999 rov. 1.
2 De stellingen van partijen worden slechts weergegeven voor zover deze in cassatie nog van belang zijn.
3 De producties vastgeniet aan de inl. dagv. ontbreken in het A-dossier.
4 De producties bij de cvd ontbreken in het A-dossier.
5 De memorie na enquête van TCT en de conclusie na enquête van [verweerster] ontbreken in het B-dossier.
6 Mr Van Staden ten Brink wijst daarop in zijn s.t. onder 3.1. Zie ook de reactie van mr Duk in zijn repliek onder 1.
7 De desbetreffende beslissing is door [verweerster] overgelegd bij akte van 30 mei 2001.
8 Het tussenvonnis van de Rechtbank van 14 maart 2001 wijst daar - in iets voorzichtiger bewoordingen - ook op (rov. 8.2).
9 HR 2 november 2001, NJ 2001, 667 rov. 3.3. Zie ook recentelijk HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 51 en 52 resp. rov. 3.11 en 3.4; HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS rov. 5.1.
10 HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 51 rov. 3.11 en RvdW 2002, 52 rov. 3.4.
11 HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499 PAS rov. 3.1.1. Het ging hier om een vordering gegrond op wanprestatie.
12 T&C (Luttmer-Kat) aant. 1 bij art. 7:685 BW Pro.
13 De Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten verzet zich tegen terugwerkende kracht (art. 2 lid Pro 3).
14 De cassatiedagvaarding is niet ten volle duidelijk op dit punt; wél duidelijk, maar onjuist is de s.t. van mr Duk onder 2. In de door hem aan het dossier van TCT toegevoegde stukken ontbreken de artikelen over werkingsduur van de algemeen verbindendverklaring. Ook mr Van Staden ten Brink dwaalt op dit punt: s.t. onder 3.3.
15 Zie prod. 1 bij inl. dagvaarding (alleen aanwezig in B-dossier) en de prod. bij akteverzoek van 9 mei 2001.
16 Hoge Raad 27 september 1991, NJ 1991, 788 rov. 3.2; Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996, 500 rov. 3.4.1; Hoge Raad 12 november 1993, NJ 1994, 120 rov. 3.4.3; Hoge Raad 20 juni 1986, NJ 1986, 811 rov. 3.1 en Hoge Raad 28 mei 1982, NJ 1982, 544 PAS rov. 3.4.
17 Vaste rechtspraak; bijvoorbeeld HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 rov. 3.3; zie laatstelijk HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 91 rov. 3.6 en HR 28 juni 2002, RvdW 2002, 117 rov. 3.4.2.
18 HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 91 rov. 3.6.
19 HR 28 juni 2002, RvdW 2002, 117, rov. 3.4.2.
20 Zie de geciteerde tekst onder 1.6.