Conclusie
Nr. 00245/02
Mr Machielse
Zitting 19 november 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft - met vernietiging van een vonnis van de arrondissementsrechtbank Utrecht, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - verdachte bij arrest van 5 juni 2001 vrijgesproken van het hem onder 3 primair ten laste gelegde en hem voorts ter zake van 3 subsidiair. "feitelijk leiding geven aan het medeplegen van een overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer (oud), terwijl de schuldige het feit opzettelijk begaat, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" en 4. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, het verrichten van arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren, zulks in plaats van zes maanden gevangenisstraf alsmede tot een geldboete van fl. 25.000,- subsidiair 130 dagen hechtenis.
2. Mr. D.J.P van Omme, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. P.M. van Russen Groen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] onder de respectievelijke griffienummers 00243/02 en 00244/02, waarin ik heden eveneens concludeer.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof het niet-ontvankelijkheidsverkeer wegens overschrijding van de redelijke termijn ten onrechte heeft verworpen, althans dat het hof die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.2 Het hof heeft het verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en daarop de volgende beslissing gegeven:
Ter terechtzitting in hoger beroep van 22 mei 2001 heeft de raadsman van verdachte gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden zondanig is overschreden dat niet kan worden volstaan met een eventuele strafvermindering, gelet op het tijdsverloop tussen de dies a quo (10 januari 1995) en de behandeling en berechting in eerste aanleg, het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en de behandeling en berechting in hoger beroep en gelet op de duur van de procedure als geheel. Een en ander klemt te meer nu verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Ten aanzien van het tijdsverloop tussen de "dies a quo" en de datum waarop de rechtbank vonnis heeft gewezen, verwerpt het Hof het verweer op grond van hetgeen het dienaangaande ter terechtzitting van 19 november 1999 - in andere samenstelling - heeft overwogen, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van die datum. Het hof neemt deze overwegingen over en beschouwt deze als hier herhaald en ingevoegd.
Het Hof is van oordeel dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn tussen de datum waarop het vonnis in eerste aanleg gewezen is - 6 mei 1998 - en de rolzitting van 19 november 1999 bij dit Hof.
Het tijdsverloop nadien komt voor rekening van de verdediging, nu die vertraging is ontstaan doordat de raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 3] had verzocht [getuige 1] als getuige te doen horen en de raadsvrouw van verdachte zich op 25 januari 2000 bij dat verzoek heeft aangesloten.
Het hof zal - zoals reeds op 19 november 1999 is overwogen - aan de geconstateerde schending van de redelijke termijn niet het gevolg verbinden van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar bij de eventueel op te leggen straf rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn, aangezien het hof van oordeel is dat bij de afweging van het belang dat de maatschappij heeft bij verdere vervolging, ook nadat de bedoelde redelijke termijn is overschreden, tegenover het belang dat de verdachte heeft bij niet verdere vervolging, het eerste belang dient te prevaleren. De omstandigheid dat verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, doet hier niet aan af.
Het hof voegt hier nog aan toe dat het sedert 19 november 1999 verstreken tijdsverloop, bezien afzonderlijk en in samenhang met het tijdsverloop vóór genoemde datum, het hof voor wat betreft het aan de overschrijding van de redelijke termijn te verbinden gevolg niet tot een ander oordeel brengt.
Het betreffende gedeelte van het proces-verbaal van de zitting van 19 november 1999, waar het hof in het arrest naar verwijst, luidt als volgt:
Bij de bepaling van het moment waarop de redelijke termijn een aanvang neemt, gaat het hof in de onderhavige zaken uit van 10 januari 1995, te weten de datum van de huiszoekingen. Het hof acht, gelet op de ingewikkeldheid en de omvang van het onderzoek in deze zaken, de redelijke termijn, gelegen tussen 10 januari 1995 en de data van de respectievelijke vonnissen, te weten 9 april 1998 cq. 6 mei 1998, niet geschonden, gelet op hetgeen zich in die periode heeft afgespeeld. De onderhavige zaak maakt deel uit van een vijftal samenhangende zaken, die door het hof - uit oogpunt van doelmatigheid - gelijktijdig worden behandeld. Uit het oogpunt van doelmatigheid heeft de rechtbank het gereedmaken van de stukken ter verzending aan het hof in al de zaken die heden dienen, willen combineren, zodat daarmee in de onderhavige zaken vertraging is opgelopen tussen de data waarop de vonnissen zijn gewezen en de data van ontvangst van de stukken bij het hof, te weten medio januari 1999. Voorts zijn sedertdien tot heden geen andere handelingen verricht dan het uitbrengen van de respectievelijke appeldagvaardingen. Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn is geschonden tussen de data waarop de respectievelijk vonnissen zijn gewezen en de rolzitting van heden. Mede in aanmerking nemende dat geen van de verdachten zich voor deze zaken in voorlopige hechtenis bevindt, is het hof van oordeel dat die schending niet dient te resulteren in niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals door de raadslieden bepleit, doch dat - indien de feiten die aan de verdachten worden verweten, bewezen mochten worden verklaard - reductie in de strafmaat geboden is. Hetgeen met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden door de verdediging is gesteld, doet aan dit oordeel niet af; ook niet dat in de zaak tegen de verdachte [verdachte] geen aanvulling op het vrijsprekend vonnis nodig was.
3.3 De steller van het middel voert aan dat het Hof het oordeel dat de periode van aanvang van de redelijke termijn (10 januari 1995) tot aan het vonnis in eerste aanleg geen schending van de redelijke termijn oplevert onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof had zich moeten uitlaten over de vraag waarom de ingewikkeldheid van de zaak en de omvang van de onderzoeken, afgezet tegen de andere factoren die bij de weging in verband met de redelijke termijn van belang zijn, tot 's Hofs oordeel hebben geleid. Ook had het hof zich volgens de steller van het middel moeten uitlaten over wat er Zich dan wel heeft afgespeeld in die periode. Wat het laatste betreft zou ik menen dat de overzichten die men kan aantreffen in het "Tijdsoverzicht" opgemaakt door de Advocaat-Generaal en weergave der gebeurtenissen in de pleitnota van 19 november 1999 tezamen een aardig beeld geven van wat het hof voor ogen moet hebben gestaan. Het middel stelt overigens een motiveringseis die geen steun vindt in het mij bekende recht. De steller van het middel doet een beroep op "de rechtspraak van de Hoge Raad", maar ik zou graag een wat specifiekere aanduiding, bijvoorbeeld met bronvermelding, hebben gezien, opdat ik mij beter zou kunnen oriënteren. Nu deze extra kennis voor mij niet toegankelijk is put ik maar uit de mij wél bekende rechtspraak. Het Hof heeft overwogen dat gelet op de ingewikkeldheid en omvang van het onderzoek en hetgeen zich in die periode heeft afgespeeld, de redelijke termijn niet is geschonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft anders dan de steller van het middel kennelijk wil geen nadere explicitering.(1)
Voor zover het middel tegenstrijdigheden constateert tussen enerzijds de overwegingen in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 23 januari 2001 en anderzijds die in het eindarrest stel ik slechts vast dat de verwerping in het arrest van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens overschrijding van de redelijke termijn niet op de overwegingen in het proces-verbaal steunt.
3.4 Bij vonnis van 6 mei 1998 heeft de arrondissementsrechtbank Utrecht verdachte van de gehele tenlastelegging vrijgesproken. Op 12 mei 1998 heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Op 19 januari 1999 zijn de stukken bij het Hof binnengekomen. Het hof heeft de behandeling van de zaak in hoger beroep aangevangen op 19 november 1999. Op 5 juni 2001 heeft het Hof in deze zaak arrest gewezen.
Uw Raad verlangt in beginsel dat het proces in hoger beroep binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld met een einduitspraak is afgerond. Daarbij geldt binnen die termijn nog een inzendtermijn van acht maanden(2). In dit geval is na het instellen van het hoger beroep tot aan de einduitspraak ruim drie jaar verstreken.
Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen het tijdsverloop sinds de eerste aanleg onderverdeeld in de periode tot de aanvang van de behandeling ter terechtzitting in appel (19 november 1999) en de periode daarna. Ten aanzien van de termijn gelegen tussen de data waarop de vonnissen zijn gewezen en de aanvang van de behandeling in hoger beroep op 19 november 1999 heeft het Hof een schending van de redelijke termijn aangenomen, kennelijk (mede) omdat de inzendtermijn van acht maanden met ongeveer twee weken was overschreden. Ten aanzien van de tweede periode is er volgens het hof geen sprake geweest van een schending van de redelijke termijn.
Dat het Hof de na aanvang van de behandeling ter terechtzitting verstreken tijd voor rekening van de verdediging heeft laten komen acht ik, ook in het licht van hetgeen de raadsman ter zitting heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Het is immers de verdediging geweest die zich heeft aangesloten bij het verzoek van de verdediging van een medeverdachte de getuige [getuige 1] middels een rogatoire commissie in het buitenland te horen. Uit het door de advocaat-generaal ter zitting overgelegde overzicht van alle verrichte handelingen, blijkt dat van de zijde van het openbaar ministerie veel is gedaan om de rogatoire commissie tijdig te laten plaatsvinden. Ook het openbaar ministerie ging er blijkens de overgelegde stukken van uit dat de raadslieden bij het verhoor van [getuige 1] aanwezig zouden zijn. Dit is bij de Engelse autoriteiten kennelijk niet goed overgekomen, waardoor een gepland verhoor in augustus 2000 geen doorgang kon vinden. Dat het Hof ook de daarna opgelopen vertraging niet voor rekening van het openbaar ministerie heeft laten komen is in dat licht evenmin onbegrijpelijk. Ik neem daarbij nog in aanmerking dat men zeker niet zomaar kan zeggen dat de tijd tussen bijvoorbeeld het opgeven van getuigen door de verdediging en het tijdstip van het verhoor van die getuigen altijd nutteloos en ongebruikt verloopt. Het mooiste is natuurlijk als de verdediging vragen indient en per kerende post omstandig antwoord krijgt. Helaas leert de werkelijkheid dat zulke wensdromen niet uitkomen, zeker niet als getuigen in het buitenland gehoord moeten worden in een complexe strafzaak waarbij meerdere verdachten en hun advocaten betrokken zijn. Voordat deze getuigen kunnen worden gehoord moeten voorbereidende werkzaamheden worden verricht, moeten buitenlandse autoriteiten worden benaderd, moet gecommuniceerd worden met verschillende advocatenkantoren, moeten wellicht getuigen in het buitenland nog worden opgespoord, moet het dossier misschien weer bestudeerd worden door alle betrokkenen et cetera. Voorts kunnen zich tussendoor allerlei complicaties voordoen; bijvoorbeeld een nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek zoals waarnaar de pleitnota van 19 november 1999 verwijst. De feitenrechter is de eerstaangewezene om zich op grond van wat hem uit het dossier en anderszins is gebleken over de voortgang van de zaak een oordeel te vormen over het tijdsverloop, en de inspanningen die in die tijd zijn verricht te waarderen. Zo een waardering is een typisch feitelijke kwestie die de Hoge Raad slechts marginaal toetst.
Ik wijs er nog op dat het hof maar liefst zeven maal het onderzoek ter terechtzitting heeft moeten schorsen en dat het hof acht heeft geslagen op het feit dat geen van de verdachten zich in voorlopige hechtenis heeft bevonden tijdens het proces, een omstandigheid die in de ogen van het EHRM zeker relevant is.(3)
Het oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden in de periode na 19 november 1999 geeft geen blijk van een miskenning van de toepasselijke maatstaven en is evenmin onbegrijpelijk.
Het gevolg dat het hof aan de wel aangenomen overschrijding van de redelijke termijn vóór 19 november 1999 heeft verbonden kan eveneens de toets der kritiek doorstaan. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld bij een extreme overschrijding van de redelijke termijn, zal schending van de redelijke termijn tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie leiden.(4) Zulke omstandigheden heeft het hof hier niet aanwezig geacht en dat is niet onbegrijpelijk gelet onder meer op de complexiteit van de zaak en het totale aantal zittingen dat aan verdachtes zaak is gewijd.
Het Hof was evenmin gehouden, meer dan thans wegens de aangenomen schending van de redelijke termijn al is gedaan, in de straftoemeting rekening te houden met het (totale) tijdsverloop nu daarin bovenop de door het hof reeds vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn geen extra schending heeft plaatsgevonden.
3.5 Het eerste middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof de vordering wijziging tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen, dan wel deze beslissing gelet op het door de verdediging aangevoerde, onvoldoende met redenen heeft omkleed.
4.2 De steller van het middel voert aan dat door het toevoegen in hoger beroep aan feit 3 bij wijziging tenlastelegging van een 'feitelijk leiding geven constructie', de verdediging de mogelijkheid is ontnomen dit punt aan twee feitelijke rechterlijke instanties voor te leggen en dat zulks in strijd is met beginselen van goede procesorde. Dit vooral omdat de vordering wijziging, voor zowel feit 3 als feit 4 al in eerste aanleg had kunnen worden gedaan. Voorts wordt aangevoerd dat gelet op het ter zitting gevoerde verweer dat wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep in dit geval in strijd is met beginselen van goede procesorde, het Hof de toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging nader had behoren te motiveren.
4.3 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 19 november 1999 heeft de advocaat- generaal gevorderd dat de tenlastelegging zou worden gewijzigd overeenkomstig de door hem op schrift gestelde en aan het Hof overgelegde vordering. Blijkens de op die zitting overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw uitvoerig verweer gevoerd. Het verweer komt er op neer dat de vordering dient te worden afgewezen wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde. Daartoe is ten aanzien van het derde feit aangevoerd dat de toevoeging van een subsidiair feit reeds door de officier van justitie in eerste aanleg was aangekondigd en ook in concept aan de raadsvrouw was verstrekt. De officier van justitie heeft evenwel ter zitting in eerste aanleg geen wijziging van de tenlastelegging gevorderd. Na de vrijspraak door de rechtbank heeft de officier van justitie in de appelmemorie de advocaat-generaal bij het Hof geadviseerd een wijziging van de tenlastelegging, zoals eerder in concept aan de raadsvrouw verstrekt (en aangehecht aan de pleitnota), te vorderen. Het pas in tweede aanleg wijzigen van de tenlastelegging levert een schending van de beginselen van goede procesorde op, omdat de subsidiaire variant dan nog maar door één feitelijke instantie kan worden beoordeeld. Voorts vragen de beginselen van een doelmatige procesvoering en berechting binnen redelijke termijn dat een wijziging in een zo vroeg mogelijk stadium wordt gevorderd. Dit laatste punt is door de raadsvrouw ook ten aanzien van de gevorderde wijziging van het vierde feit aangevoerd. De officier van justitie had immers ook al in eerste aanleg een uitbreiding van de tenlastegelegde locus delicti kunnen vorderen, omdat de verdediging toen al uitdrukkelijk had aangegeven dat met de gegeven plaatsbepaling slechts vrijspraak zou kunnen volgen.
De in het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 19 november 1999 opgenomen beslissing houdt slechts in dat het Hof de vordering wijziging tenlastelegging toewijst.
4.4 Artikel 313, eerste lid Sv - in hoger beroep ingevolge art. 415 Sv Pro ook van toepassing - geeft de officier van justitie de bevoegdheid een wijziging van de tenlastelegging te vorderen. De rechter dient op de vordering te beslissen. Het tweede lid van art. 313 Sv Pro bepaalt dat in geen geval wijzigingen worden toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit, in de zin van art. 68 Sr Pro zou inhouden. Dat is het enige criterium dat de wet geeft ter beoordeling van een vordering wijziging tenlastelegging. Dat het Hof deze maatstaf heeft miskend is niet gesteld en evenmin gebleken.
4.5 De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de rechter naast toepassing van het hierboven genoemde wettelijke criterium tevens gehouden is de vordering wijziging tenlastelegging te beoordelen aan de hand van beginselen van behoorlijke procesorde en of ter zake gevoerde verweren gemotiveerd dienen te worden weerlegd. In NJ 2000, 93 leek de Hoge Raad deze vragen (nog) ontkennend te beantwoorden(5). Hoewel het middel in die zaak aanvoerde dat de wijziging tenlastelegging in hoger beroep in strijd was met art. 68 Sr Pro en tevens - gelet op de opstelling van de officier van justitie in eerste aanleg - in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ging de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de wijziging ten onrechte was toegewezen alleen na of het feit na wijziging van de tenlastelegging hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro was gebleven. De beginselen van een goede procesorde blijven dus in hoger beroep en in cassatie geheel buiten beschouwing. Met betrekking tot de klacht dat de toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging niet was gemotiveerd, en dat niet was gerespondeerd op omtrent die vordering gevoerde verweren, overwoog de Hoge Raad dat het middel een eis stelde die het recht niet kent. Met andere woorden; een toewijzing van een vordering wijziging tenlastelegging hoeft niet gemotiveerd te worden en op ter zake gevoerde verweren behoeft niet te worden ingegaan. A-G Keijzer wijst er in zijn conclusie voor dit arrest op dat de motivering van beslissingen en plicht tot respons op bepaalde verweren wettelijk slechts geldt ten aanzien van einduitspraken (art. 358 en Pro 359 Sv), en een aantal beslissingen gedurende het proces waarvoor in de wet een motiveringsvoorschrift is opgenomen (bijv. art. 288 Sv Pro).
4.6 In NJ 2001, 352 lijkt de Hoge Raad met betrekking tot de opgeworpen vraag een iets andere koers te zijn ingeslagen. In die zaak ging het wederom om een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep. De raadsman had aangevoerd dat hij de vordering wijziging tenlastelegging in strijd met een goede procesorde achtte. Het Hof wees de vordering wijziging tenlastlegging toe en overwoog met redenen omkleed dat de wijziging niet in strijd was met een goede procesorde. Het middel voerde aan dat het Hof ten onrechte had geoordeeld dat de vordering wijziging tenlastelegging niet in strijd was met de goede procesorde en dat het Hof de wijziging mitsdien ten onrechte had toegelaten. De Hoge Raad overwoog hierover het volgende, ik citeer:
3.3 's Hofs beslissing geeft niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting, met name niet omtrent de in het middel genoemde wets- en verdragsbepalingen, en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof het onderzoek ter terechtzitting heeft heropend en de toedracht van feit 1 op de terechtzitting van 3 december 1998 nader heeft onderzocht door het horen van een getuige, in het kader en naar aanleiding van welk onderzoek het het Openbaar Ministerie in beginsel vrijstond om een vordering tot wijziging van de tenlastelegging te doen. Daaraan doet niet af dat de Procureur-Generaal voordien, ter terechtzitting van 8 oktober 1998 vrijspraak voor feit 1 had gevorderd.
Anders dan het middel blijkens de toelichting daarop wil, brengt dat enkele feit niet mee dat bij de verdachte de gerechtvaardigde en dus in rechte te eerbiedigen verwachtingen is gewekt dat op de nadere terechtzitting een vordering tot wijziging van de tenlastelegging slechts kon worden gedaan indien zich alsnog 'de verdachte belastende, onvoorzienbare ontwikkelingen zouden voordoen'. Gelet daarop kan niet als juist worden aanvaard de stelling dat bij gebreke van dergelijke ontwikkelingen, een vordering als de onderhavige als in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde dient te worden afgewezen.
4.6 Knigge merkt in zijn noot bij dit arrest op dat met betrekking tot de wijziging van de tenlastelegging sprake is van een kleine doorbraak, omdat de Hoge Raad voor het eerst toetst aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. In HR NJ 2000, 93 vond die toetsing niet plaats, terwijl die zaak slechts in zoverre verschilt dat toen door het Hof in het geheel geen motivering werd gegeven, hoewel er wel uitdrukkelijk een beroep was gedaan op schending van beginselen van een behoorlijke procesorde. In dit arrest wordt naar mijn mening op zijn minst impliciet erkend dat beginselen van een behoorlijke procesorde eraan in de weg kunnen staan dat de tenlastelegging wordt gewijzigd(6). Op het punt van de motivering merkt Knigge over NJ 2000, 93 in de hiervoor bedoelde noot op, dat er weinig valt te motiveren als de rechter de vordering moet toewijzen zodra aan de wettelijke vereisten is voldaan en dat de Hoge Raad dit kennelijk ook wel zonder motivering kan beoordelen.
In 2001 liet de Hoge Raad zich duidelijker uit over het toetsingskader voor een vordering wijziging tenlastelegging:
4.3. De gedachtegang van het Hof waarop het zijn hiervoor onder 3.4 weergegeven beslissing heeft doen steunen komt erop neer dat de vordering is gedaan in strijd met het vertrouwensbeginsel, omdat op grond van door de Officier van Justitie in zijn appèlmemorie gedane uitlatingen bij de verdachte het vertrouwen is gewekt dat de rechtsstrijd zich in hoger beroep zou beperken tot het misdrijf van bedreiging zoals in eerste aanleg tenlastegelegd. Op zichzelf is juist dat onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde eraan in de weg staan dat (alsnog) een vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt gedaan (vgl. HR 18 april 2000, NJ 2001, 352).
Zulke bijzondere omstandigheden waren volgens de Hoge Raad evenwel in casu niet aanwezig.(7)
Mijns inziens valt er wanneer er uitdrukkelijk verweer is gevoerd dat de vordering wijziging in strijd is met de beginselen van goede procesorde wel wat te motiveren. Ook andersom trouwens; wanneer het Hof een vordering wijziging tenlastelegging heeft afgewezen en vervolgens heeft vrijgesproken kan de vraag, of de wijziging op goede gronden is afgewezen, beslissend zijn voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van het openbaar ministerie.(8) Zonder enige motivering is deze beslissing evenwel niet te beoordelen.
Het voorgaande betekent voor de onderhavige zaak dat het Hof naar mijn mening niet mocht volstaan met het zonder nadere motivering toewijzen van de vordering wijziging tenlastelegging. Hoewel de wet geen bepaling kent die voorschrijft dat in dergelijke gevallen verwerping van een gevoerd verweer gemotiveerd moet worden, vloeit uit het wettelijk systeem voort dat een motivering niet achterwege kan blijven. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof het verweer op grond van het navolgende slechts had kunnen verwerpen.
4.7 Voor wat betreft het onderdeel van de klacht, inhoudende dat wijziging van de tenlastelegging strijdig is met beginselen van een goede procesorde als de gewijzigde tenlastelegging maar in één feitelijke instantie kan worden getoetst verwijs, ik naar HR NJ 2000, 174 m. nt. JdH. In het kort komt het er op neer dat in de wet, noch in de jurisprudentie, noch in de wetsgeschiedenis steun is te vinden voor de opvatting dat bij een wijziging binnen de grenzen van art. 313 Sv Pro een terugwijzing naar de rechter in eerste aanleg dient plaats te vinden. Omdat een wijziging in dat geval er niet toe leidt dat een ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro wordt tenlastegelegd, en dus nog steeds van hetzelfde feitencomplex wordt uitgegaan, wordt ook het recht van verdachte op twee feitelijke instanties niet beperkt. Dit zo zijnde kan er in dat opzicht dan ook geen sprake zijn van schending van beginselen van een goede procesorde.
4.8 Het onderdeel van de klacht dat het pas in hoger beroep vorderen van een wijziging een schending van de beginselen van een goede procesorde oplevert kan evenmin slagen. In hoger beroep gaat het niet om een toetsing van het vonnis in eerste aanleg, maar vindt een geheel nieuwe behandeling van de feiten plaats, waarbij een advocaat-generaal een zelfstandige afweging dient te maken of een vordering wijziging tenlastelegging noodzakelijk is. Hij is daarbij niet gebonden aan hetgeen in eerste aanleg is voorgevallen. Van een schending van beginselen van goede procesorde kan dan ook geen sprake zijn. Dat de officier van justitie kennelijk heeft overwogen al in eerste aanleg een wijziging tenlastelegging te vorderen, maar daar om hem moverende redenen van af heeft gezien, doet daaraan niet af.(9)
4. Het tweede middel faalt.
5. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het eerste middel kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR NJ 1987, 637; HR 28 september 1993, NJB 1993, 212, p. 532; 245; HR NJ 1994, 245; HR NJ 2000, 721 rov. 3.13.
2 HR NJ 2000, 721 rov. 3.16 en 3.17.
3 EHRM 8 december 1998, NJB 1999, 11, p. 650.
4 HR NJ 2000, 721, rov. 3.5; HR NJ 2000, 227; HR 2001, 328.
5 In die zaak was, evenals in de onderhavige zaak, in het proces-verbaal van de zitting slechts vermeld dat de vordering werd toegewezen.
6 Mijns inziens zou dat overigens niet tot afwijzing van de vordering moeten leiden. Voor de beoordeling of de vordering moet worden toe- of afgewezen is alleen het materiele criterium van art. 313, tweede lid, Sv van belang. De toets aan de beginselen van een goede procesorde dient daaraan vooraf te gaan. Een schending van die beginselen zou aan de ontvankelijkheid van de vordering in de weg staan.
7 HR 20 november 2001, NJB 2002,8, p.140.
8 Bijv. HR NJ 1997, 599.
9 Zie nogmaals HR 20 november 2001, NJB 2002,8, p.140.