Conclusie
Nr. 01044/02
Mr. Machielse
Zitting 19 november 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 13 juni 2001 wegens "diefstal" (zaak B) veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de straf voor het bij vonnis van de politierechter van de rechtbank Haarlem van 7 augustus 2000 in zaak A bewezenverklaarde feit gesteld op vier weken gevangenisstraf, waarvan één week voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met verbeurdverklaring en teruggave aan de rechthebbende als in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in het eerste lid van art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden doordat de stukken te laat zijn ingezonden naar de griffie van de Hoge Raad.
4. Namens de verdachte is op 25 juni 2001 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 25 april 2002 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Gelet evenwel op de aan de verdachte opgelegde straf als hiervoor onder 1 vermeld en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zou de Hoge Raad met dat oordeel kunnen volstaan.
5. Het tweede middel klaagt erover dat de als bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van verdachte niet redengevend kan zijn voor het bewijs dat verdachte de brommer heeft gestolen nu uit deze verklaring slechts een poging tot diefstal kan volgen.
6. Bovengenoemd bewijsmiddel houdt in:
"Afgelopen nacht was ik bij kennissen in Bloemendaal. Dit is in de buurt van de Julianalaan (het hof begrijpt: te Overveen). Op 19 mei 2000 omstreeks 01.15 uur ben ik daar weggegaan. Ik was te voet. Op een gegeven moment zag ik een bromfiets staan. Ik zag meteen dat de brommer niet op slot stond. Ik ben er op gaan zitten en wilde hem starten. Dat lukte niet. Ik bukte om te kijken of er een bougie aanwezig was. Op dat moment reed een auto langs. Er stapten twee personen uit. Ik zag dat het politie was. Ik vertelde dat ik de brommer probeerde te starten het was mijn bedoeling met de brommer naar huis te rijden. Ik wilde, als ik thuis was, de brommer daar in de buurt achterlaten."
7. In dit verband wijs ik op hetgeen mijn ambtgenoot Jörg in zijn conclusie voor HR 07-03-2000, Zaaknr: 112.968 heeft geschreven met betrekking tot de vraag wanneer van voltooide diefstal gesproken kan worden, waarbij ik mij aansluit. Ik citeer:
"De vraag wanneer van voltooide wegneming kan worden gesproken is, ondanks de omstandigheid dat het hier om een formeel omschreven delict gaat, niet direct uit de wet af te leiden. Duidelijk is wel dat wegnemen meer is dan nemen of pakken. Het voorvoegsel weg duidt op het beëindigen van een bezitsband tussen de rechthebbende en het betreffende goed. ()
In HR 4 maart 1935, NJ 1935-681 was de vraag aan de orde of ondanks de afspraak van twee mededaders om een geldkistje weg te nemen, de wegneming als voltooid kon worden beschouwd met het uit een kast nemen van dat kistje door de ene dader, zodat het vervolgens door de andere dader buiten aannemen en vervoeren van dat kistje als heling kon worden beschouwd. () Voor de HR was beslissend dat het kistje, door het uit de kast nemen ervan, aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende was onttrokken. In overeenstemming hiermee besliste de HR bij arrest van 13 december 1977 (NJ 1978, 593) in het bekende geval van de op een luifel aan de buitenzijde van een gebouw geplaatste zak met camera's, dat daardoor de goederen aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende waren onttrokken en dat de wegneming dus was voltooid. Eveneens in overeenstemming hiermee - zij het niet de terminologie van de feitelijke heerschappij bezigend - is de beslissing van de HR van 7 november 1978 (NJ 1979, 100, m.nt. G.E.M.). De vraag was hier of het klaar zetten van ongeveer tien karretjes volgeladen met uit de vakken weggenomen pakken en potten koffie nabij (kennelijk niet: buiten) de uitgang van een supermarkt voldoende was om van voltooide wegneming te spreken. De A-G Kist was wel van oordeel dat de goederen aan de macht van de winkelier waren onttrokken en in de macht en het feitelijk bezit van de daders waren gebracht, maar de HR oordeelde dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat verzoeker de koffie had weggenomen in de zin van art. 310 Sr Pro. Volgens de annotator kan men niet zeggen dat de feitelijke heerschappij van de eigenaar was verbroken; de koffie was nog niet buiten zijn invloedssfeer gebracht. Zo ook HR 2 december 1987, NJ 1987, 589: negen wielen van een opslagterrein halen en over de dubbele afrastering daaromheen buiten dat terrein brengen kan het oordeel rechtvaardigen dat de wielen aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende zijn onttrokken en dat de wegneming is voltooid. Hiermee is niet in strijd dat de wegneming van kleinere voorwerpen reeds kan zijn voltooid hoewel zij zich nog binnen de rechtssfeer van de rechthebbende bevinden (HR 27 oktober 1998, griffienr 108.280). Wie goederen uit een stelling van een winkel pakt en in zijn kleding opbergt ontneemt daardoor aan de rechthebbende wel de feitelijke heerschappij: deze kan door zo'n handelwijze immers niet dan met veel moeite controleren of de klanten rechtmatig in het bezit van de aan hem toebehorende voorwerpen zijn. In de praktijk huldigt men dezelfde opvatting ten aanzien van het meenemen van voorwerpen in een zelfbedieningswarenhuis buiten de afdeling waar de kassa voor die afdeling staat, ook al draagt men die voorwerpen zichtbaar bij zich. Ook dan is het immers ten opzichte van het merendeel der klanten onheus om hen te vragen of zij de kassabon willen laten zien, waaruit blijkt dat zij de meegevoerde voorwerpen hebben afgerekend. Hoewel de voorwerpen zich nog binnen de rechtssfeer van de rechthebbende bevinden is deze door een degelijke handelwijze de feitelijke zeggenschap erover kwijt."
8. Voor het voltooid zijn van de wegneming is beslissend of de feitelijke macht over het voorwerp is verschoven. Soms benadert de rechter dit thema van de kant van de rechthebbende en vraagt zich af of deze de feitelijke heerschappij heeft verloren, soms gaat de rechter na of verdachte zich de feitelijke heerschappij al heeft verworven.(1) Van 'verplaatsing' zoals de MvT eist, hoeft geen sprake te zijn(2). Het hof heeft kennelijk uit het feit dat verdachte 's nachts op straat op de onafgesloten brommer is gaan zitten (met de bedoeling daarmee naar huis te rijden) afgeleid dat hij onder de gegeven omstandigheden al een zodanige heerschappij over de bromfiets had verworven dat de wegneming al was voltooid. Dat acht ik niet onbegrijpelijk. In zoverre is meergenoemde verklaring - anders dan de steller van het middel meent - dus redengevend voor het bewijs dat de wegneming is voltooid.
9. Het tweede middel faalt dus en zou kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering
10. Het derde middel klaagt over de strafmotivering. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij de strafoplegging in het bijzonder in beschouwing heeft genomen dat de verdachte door zijn handelen materiële schade heeft veroorzaakt bij de eigenaar van de bromfiets, terwijl van zo een schade geenszins blijkt.
11. Met de steller van het middel meen ik dat de stukken van het geding niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat verdachte door zijn handelen materiële schade heeft veroorzaakt bij de eigenaar van de bromfiets. Ik vermoed dan ook dat dit per abuis in de strafmotivering is opgenomen. Deze kennelijke vergissing behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden nu de strafoplegging voor het overige toereikend is gemotiveerd. De Hoge Raad zou de strafmotivering verbeterd kunnen lezen zodat aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
12. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. De politierechter te Haarlem heeft verdachte veroordeeld voor twee misdrijven en heeft de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf. Verdachte heeft tegen dat vonnis hoger beroep doen instellen. Nadien heeft verdachte het hoger beroep gedeeltelijk doen intrekken, te weten voorzover het een van beide misdrijven en de tenuitvoerlegging betrof. Tegen een rechterlijke beslissing als bedoeld in art. 14g Sr die deel uitmaakt van een uitspraak ter zake van andere strafbare feiten, is geen partieel hoger beroep toegelaten. Een verdachte kan zijn hoger beroep niet beperken tot de beslissing van de rechter in de strafzaak zelve en evenmin de beslissing tot tenuitvoerlegging buiten het hoger beroep laten.(3) Dat betekent dat het hof ten onrechte in hoger beroep geen oordeel heeft gegeven op de vordering tot tenuitvoerlegging. Naar mijn mening dient dit verzuim te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bijvoorbeeld in HR DD 92.371; HR 27 oktober 1998, NJB 1998, p. 2005, nr. 138.
2 H.A. Demeersseman, "De autonomie van het materiele strafrecht", 1995, p. 89-91.
3 HR NJ 1994, 675.