Conclusie
Rol nr. C02/123
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 11 oktober 2002
Conclusie inzake:
De besloten vennootschap Auto Centrum Bussum Beheer B.V.
tegen
De besloten vennootschap Auto Centrum Bussum B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie, ACBB, heeft begin 1995(2) alle (naar moet worden aangenomen: geplaatste en door haar gehouden) aandelen in verweerster in cassatie, ACB, verkocht en overgedragen aan Althu Beheer B.V.
1.2 Althu Beheer B.V. heeft die aandelen vervolgens(3) overgedragen aan [B] B.V(4).
1.3 ACBB en ACB hebben op 25 april 1995 een schriftelijke overeenkomst van geldlening gesloten, daarbij onder meer de onder 1.1 bedoelde aandelenverkoop en -overdracht in aanmerking nemende.
1.4 Het totaalbedrag van de lening van ACBB aan ACB was ƒ 300.000,-- onderverdeeld in een bedrag groot ƒ 200.000,-- en een bedrag groot ƒ 100.000,--.
1.5 Artikel 4.1. onder a. van de overeenkomst van geldlening luidt:
"4.1. Opeisbaarheid:
De hoofdsom wordt vanzelf en direct opvorderbaar en dient direct te worden terugbetaald in de navolgende gevallen.
a. Zodra ACB in verzuim zal zijn van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening;"
1.6 Bij brief van 25 november 1997 schreef ACBB aan ACB als volgt:
"Bij overeenkomst van geldlening d.d. 25 april 1995 zijn aan u een tweetal leningen verstrekt, te weten één lening nominaal groot ƒ 200.000,00 en één lening nominaal groot ƒ 100.000,00.
Volgens art. 4.1 lid a wordt de hoofdsom vanzelf en direct opeisbaar en dient direct te worden terugbetaald in de navolgende gevallen:
A. zodra ACB in verzuim zal zijn van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening;
B. bij beslag op een zaak van ACB, bij faillissement of surseance van betaling of aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen, waarin ACB het vrije beheer over een of meer van haar goederen verliest;
C. bij ontbinding van ACB;
D. bij verkoop van de werkmaatschappij ACB.
Ingevolge de overeenkomst diende een bedrag van ƒ 20.520,00 en een bedrag van ƒ 10.260,00 per 1 maart 1997 door u te worden voldaan waarmee u ondanks onze sommatie in gebreke bent gebleven. Voorts is blijkens de uittreksels van de Kamers van Koophandel de werkmaatschappij ACB per 31 juli 1997 verkocht. Aangezien hierdoor de betrokken lening in de hoofdsom groot ƒ 300.000,00 direct opvorderbaar is geworden en terugbetaald dient te worden, verzoeken wij u een bedrag van ƒ 300.000,00 binnen acht dagen in zijn geheel af te lossen middels overmaking op onze rekening bij de SNS Bank te Bussum nr. [001] ten name van ACBB."
1.7 Bij brief van 8 december 1997 reageerde [A] B.V. met de mededeling dat door ACB ƒ 200.000,-- alsmede ƒ 16.225,-- wegens tot laatstgenoemde datum verschenen rente aan ACBB zou worden overgemaakt, hetgeen vervolgens is geschied.
1.8 Bij brief van 27 februari 1998 werd ACB door de raadsman van ACBB als volgt gesommeerd tot (terug) betaling van onder meer de lening van ƒ 100.000,--:
"Tot mij heeft zich gewend mijn cliënte Auto Centrum Bussum Beheer B.V.
Cliënte heeft in verband met de u wel bekende geldlening nog te vorderen een bedrag van ƒ 100.000,-- te vermeerderen met de rente ad 4,75% te rekenen vanaf 8 december 1997. U heeft verzocht de lening te mogen voortzetten als zogenaamde korte termijn lening.
Cliënte heeft reeds aangegeven, dat zij wenst te komen tot integrale aflossing van de lening. Cliënte wenst dan ook het resterende bedrag ad ƒ 100.000,-- te vermeerderen met de rente berekend tot 8 maart 1998 op ƒ 1.187,49 ultimo 8 maart te ontvangen. Voorts heeft cliënte een vordering in rekening-courant op Auto Centrum Bussum tot een bedrag van ƒ 42.894,12 (zoals vermeld in de brief van de accountant van cliënte van 29 augustus 1997). Cliënte maakte ook over dit bedrag aanspraak op wettelijke rente en wel ingaande 1 januari 1995. Voorzover nodig wordt de wettelijke rente hierbij uitdrukkelijk aangezegd. Namens cliënte verzoek ik u ook laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de rente ad ƒ 9.171,76, aan cliënte op uiterlijk 8 maart a.s. te hebben voldaan. In totaal heeft cliënte derhalve te vorderen:
ƒ 100.000,00
ƒ 1.187,49
ƒ 42.894,12
ƒ 9.171,76
----------------
ƒ 153.253,37
Mocht laatstgenoemd bedrag niet op uiterlijk 8 maart a.s. door cliënte zijn ontvangen, dan wordt tevens aanspraak gemaakt op de kosten van buitengerechtelijke incasso conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten te begroten op ƒ 8.757,60."
1.9 Nadat ACB ten verzoeke van ACBB op 22 april 1998 in kort geding tot betaling van ƒ 162.010,97 was gedagvaard heeft zij op 26 mei 1998 bedoeld bedrag van ƒ 100.000,-- aan ACBB betaald alsmede ƒ 2.045,14 wegens rente tot 13 mei 1998.
1.10 Aangezien ACB het restant van het gevorderde gemotiveerd betwistte, zijn partijen overeengekomen hun geschillen in de onderhavige procedure aan de rechtbank voor te leggen.
1.11 Bij inleidende dagvaarding van 18 februari 1999 heeft ACBB ACB gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en veroordeling van ACB gevorderd tot betaling van ƒ 66.453,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 40.414,88 vanaf 1 maart 1998(5). ACBB heeft het bedrag van ƒ 66.453, 57 als volgt gespecificeerd:
Lening ƒ 100.000,00
Rente over lening tot 13 mei 1998 ƒ 2.045,14
Vordering in rekening-courant herberekend inzake managementvergoeding en vennootschapsbelasting pro resto ƒ 40.414,88
Verschuldigde omzetbelasting over managementvergoeding ƒ 8.101,33
Wettelijke rente berekend over ƒ 42.894,00
vanaf 1 januari 1995 tot en met 1 maart 1998 ƒ 9.171,76
Kosten buitengerechtelijke incasso ƒ 8.757,60
Af voldaan -/- ƒ 102.045,14
Totaal ƒ 66.453,57".
1.12 ACB heeft de vordering betwist.
Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank de vordering van ACBB bij vonnis van 15 maart 2000 toegewezen.
1.13 Van dit vonnis is ACB in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van vier grieven, waarvan één voorwaardelijk.
1.14 Het hof heeft bij arrest van 10 januari 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en de vordering van ACB alsnog afgewezen, met veroordeling van ACB in de proceskosten.
Bij herstelarrest van 17 januari 2002 heeft het hof rechtsoverweging 4.3 van het arrest van 10 januari 2002 aangepast en het dictum van dat arrest in dier voege verbeterd, dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt, de vorderingen van ACBB afwijst en ACBB veroordeelt in de proceskosten.
1.15 Tegen het arrest van 10 januari 2002 en het herstelarrest van 17 januari 2002 heeft ACBB tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. ACB is in cassatie niet verschenen. ACBB heeft ervan afgezien haar standpunt schriftelijk toe te lichten(7).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel valt uiteen in twee onderdelen.
Het eerste onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 4.1. In deze overweging, die door het herstelarrest niet is gewijzigd, heeft het hof overwogen:
"Onder rolnummer 1153/00 is bij dit hof aanhangig een procedure tussen Althu Beheer B.V. (Althu) en [A] B.V. ([A]). Althu heeft in 1995 alle aandelen in ACBB gekocht en [A] heeft deze aandelen in 1997 weer van Althu gekocht."
2.2 Volgens het middelonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van partijen en de in rechtsoverweging 1a en 1b van het vonnis van de rechtbank vastgestelde feiten, van welke feiten het hof eveneens is uitgegaan.
2.3 De klacht is terecht voorgesteld. Uit de hierboven onder 1 weergegeven - door de rechtbank vastgestelde en door het hof overgenomen - feiten volgt dat ACBB begin 1995 aandelen in ACB heeft verkocht en overgedragen aan Althu Beheer B.V. Aandelen in ACBB zijn, voor zover in de onderhavige procedure vaststaat, niet van eigenaar gewisseld.
2.4 De Hoge Raad kan deze rechtsoverweging 4.1 verbeterd lezen als volgt:
Onder rolnummer 1153/00 is bij dit hof aanhangig een procedure tussen Althu Beheer B.V. (Althu) en [A] B.V. ([A]). Althu heeft in 1995 alle aandelen in ACB gekocht en [A] heeft deze aandelen in 1997 weer van Althu gekocht.
2.5 Onderdeel 2 is opgebouwd zeven subonderdelen. Het is in al zijn subonderdelen gericht tegen rechtsoverweging 4.2 van het arrest van 10 januari 2002 en rechtsoverweging 4.3 en het dictum, zoals hersteld bij arrest van 17 januari 2002. Deze overwegingen en het dictum luiden:
"4.2 Zoals in hoger beroep door ACB wordt gesteld en door ACBB niet wordt bestreden staan partijen in deze procedure slechts formeel tegenover elkaar en regardeert het geschil materieel Althu en [A].
4.3 Bij arrest van heden wordt de vordering van [A] op Althu alsnog afgewezen met vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit brengt mee dat ACBB geen belang meer heeft bij deze procedure. Dit betekent dat de grieven geen onderzoek behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering zal als nog worden afgewezen met veroordeling van ACBB als de uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van ACBB alsnog af;
veroordeelt ACBB in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ACBB gevallen, op € 1.570,08 respectievelijk € 1.834,38;
(...)".
2.6 De subonderdelen (i), (ii) en (iii) - subonderdeel (iv) bevat een toelichting op (ii) - van middelonderdeel 2 zijn met motiveringsklachten gericht tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3. De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.7 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 een interpretatie gegeven van de memorie van grieven en de memorie van antwoord. Die uitleg houdt enerzijds in dat ACB heeft gesteld dat partijen in deze procedure slechts formeel tegenover elkaar staan en dat het geschil materieel Althu en [A] aangaat. Anderzijds heeft het hof de stellingen van ACBB zo uitgelegd dat zij deze stellingen van ACB niet heeft bestreden.
2.8 Uitgangspunt in cassatie is dat de uitleg van de stukken van het geding is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat deze uitleg alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst(8).
2.9 Alvorens haar grieven tegen het vonnis van de rechtbank te formuleren, heeft ACB in haar memorie van grieven onder 1 het verzoek gedaan om zowel in de procedure ACB-ACBB als in de procedure Althu-[A] gelijktijdig arrest te wijzen op grond van de nauwe verwevenheid van beide zaken.
2.10 Dit verzoek heeft ACB als volgt toegelicht:
"Partijen staan in deze procedure formeel tegenover elkaar, maar het geschil regardeert in materiële zin de besloten vennootschap Althu Beheer B.V. die begin 1995 het volledig geplaatste aandelenkapitaal in appellante (ACB) heeft gekocht en overgenomen van geïntimeerde.
(...)
Naar aanleiding van de dagvaarding van ACB door Beheer (ACBB, W-vG) voor de rechtbank heeft [A] een procedure tegen Althu geëntameerd strekkende tot vergoeding van al hetgeen waartoe de rechtbank ACB jegens Beheer zou veroordelen.
(...)
Belangrijkste reden voor ACB om in de onderhavige procedure appel (...) in te stellen is geweest het sauveren van haar rechten voor het geval de rechtbank in de procedure tussen [A] en Althu een onjuist vonnis zou wijzen dan wel dat Althu van een juist vonnis in appel zou gaan. Inmiddels heeft Althu inderdaad (...) appel tegen bedoeld vonnis jegens [A] ingesteld. Deze zaak loopt bij uw hof onder rolnr. 00/1153".
2.11 Het oordeel van het hof dat ACB heeft gesteld dat partijen slechts formeel tegenover elkaar staan, is gelet op het verzoek van ACB en de toelichting erop onbegrijpelijk. Het geschil tussen ACB en ACBB vindt zijn oorzaak in de overeenkomst van geldlening en de afspraken over een aan ACBB toe te kennen managementvergoeding. Aan het geschil tussen [A] en Althu ligt de koop en verkoop van ACB ten grondslag. In laatstgenoemde procedure wordt als het ware de vrijwaring uitgevochten van een in eerstgenoemde procedure uitgesproken veroordeling. Het verzoek van ACB en de toelichting hebben geen verdere strekking dan het schetsen van de verhouding tussen beide procedures. De klacht, dat de door het hof aan die gedingstukken gegeven uitleg onbegrijpelijk is, is derhalve terecht voorgesteld.
2.12 Dat geldt eveneens voor de uitleg die het hof aan de memorie van antwoord heeft gegeven. In het licht van de inhoudelijke weerlegging door ACBB van de grieven is ook het oordeel van het hof dat ACBB niet heeft bestreden dat partijen in deze procedure slechts formeel tegenover elkaar staan en dat het geschil materieel tussen Althu en [A] speelt, onbegrijpelijk. Het hof had uit de gemotiveerde betwisting kunnen opmaken dat ACBB zich niet enkel als formeel in dit geschil betrokken beschouwde, maar wel degelijk als materieel betrokkene.
2.13 De gevolgtrekking die het hof in rechtsoverweging 4.3 aan onderdeel 1 van de memorie van grieven heeft verbonden, namelijk dat ACBB geen belang heeft bij deze procedure, deelt het lot van het oordeel van het hof onder 4.2. ACB heeft in haar memorie van grieven niet het standpunt ingenomen dat zij of ACBB geen belang hebben bij deze procedure. Ook uit de memorie van antwoord valt een dergelijk standpunt van ACBB niet af te leiden.
2.14 Subonderdeel (v) klaagt primair over schending van het beginsel van hoor en wederhoor, doordat het hof de afwijzing van de vordering van ACBB motiveert met een verwijzing naar zijn arrest in de zaak [A] / Althu. De subsidiaire klacht betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is (nader uitgewerkt in subonderdeel (vi),
2.15 De vraag of ACBB kennis heeft kunnen nemen van de processtukken in de procedure [A]/Althu is feitelijk en kan in cassatie niet worden onderzocht. Hierop stuit de primaire klacht af.
De subsidiaire klacht is wel terecht voorgesteld. Zoals gezegd, ligt aan het geschil tussen [A] en Althu de koop en verkoop van ACB ten grondslag. Het geschil tussen ACB en ACBB vindt zijn oorzaak daarentegen in de overeenkomst van geldlening en de afspraken over een aan ACBB toe te kennen managementvergoeding. Het hof kon niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, deze twee geschillen aan elkaar gelijkstellen. Ter motivering van de afwijzing van de vordering van ACBB in het onderhavige geschil, kon het hof derhalve niet volstaan met een verwijzing naar zijn - niet aangehechte - beslissing in de zaak [A]/Althu.
2.16 Subonderdeel (vii) bevat geen klacht.
3. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het herstelarrest van 17 januari 2002 zal lezen als onder 2.4 van deze conclusie voorgesteld, en dat de Hoge Raad het arrest van 10 januari 2002 en het herstelarrest van 17 januari 2002 zal vernietigen en de zaak zal terugverwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2000 onder 1a t/m1j en de daarin door het hof in zijn arrest van 10 januari 2002 onder 3 aangebrachte correctie.
2 De koopovereenkomst is bij conclusie van eis door ACBB overgelegd. De datum onder die overeenkomt is niet goed te lezen. Volgens ACB in haar Memorie van Grieven (blz. 3 bovenaan) is de verkoopovereenkomst op 2 januari 1995 gesloten.
3 De rechtbank heeft in haar vonnis in de onderhavige zaak geen datum genoemd. In haar vonnis van 5 juli 2000, gewezen tussen [A] B.V. en Althu Beheer B.V. en in de onderhavige procedure overgelegd bij memorie van grieven, wordt onder 1a 18 juli 1997 als datum van deze verkoop genoemd
4 Opmerking verdient dat het vonnis in de onderhavige procedure spreekt van [B] BV en dat in het vonnis van 5 juli 2000 met [A] wordt gedoeld op [A] B.V. (de eisende partij in die procedure).
5 In het petitum van de inleidende dagvaarding ontbreekt het jaartal, maar uit onderdeel 4 blijkt dat ACBB de wettelijke rente vordert vanaf 1 maart 1998. Zie ook rov. 2.1 van het vonnis.
6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 april 2002.
7 In cassatie is correspondentie over het herstelarrest ad informandum overgelegd. Art. 419 lid 2 bepaalt Pro dat de feitelijke grondslag van de middelen moet blijken uit de bestreden uitspraak en uit de stukken van het geding in feitelijke instanties. De overgelegde brieven, die dateren van na het bestreden arrest, zijn niet tot de stukken van het geding gaan behoren, zie HR 16 september 1994, NJ 1995 7, r.o. 3.1. Zie ook Veegens, nr. 160. Voor de behandeling van de klachten is deze correspondentie overigens van geen belang.
8 Zie bijvoorbeeld HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 147 rov. 3.3 en HR 30 november 2001, NJ 2002, 72 rov. 3.3.5. Overigens behoeven de grieven - anders dan in subonderdeel (i) wordt verondersteld - niet te voldoen aan vormvereisten (HR 9 september 1994, NJ 1995,6).