Conclusie
Nr. 1089/01/E
Mr. Fokkens
Zitting 20 augustus 2002
Conclusie inzake
[Verdachte]
1. Verdachte is op 13 maart 2001 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch - na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 19 september 2000 - wegens het in strijd met de Regeling fokverbod varkens II 1997 houden van drachtige zeugen, veroordeeld tot een geldboete van ƒ 500,-.
2. Namens verdachte heeft mr. G.R.A.G. Goorts, advocaat te Deurne, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de door verdachte overtreden Regeling fokverbod onverbindend is.
4. Voor de onderhavige zaak zijn de volgende bepalingen van belang.
Art. 17 Gezondheids Pro- en welzijnswet voor dieren (hierna: GWWD):
1. Onze Minister kan hetzij voor geheel Nederland, hetzij voor bepaalde gedeelten daarvan, bevelen dat dieren die door een besmettelijke dierziekte kunnen worden aangetast, daartegen op een door hem te bepalen wijze voorbehoedend worden behandeld, worden gemerkt, worden opgesloten of aangelijnd, dan wel voor die dieren andere maatregelen bevelen ter voorkoming van overbrenging van besmetting.
De aanhef van de Regeling fokverbod varkens II 1997 (Stcrt. 1997, 118) (hierna: de Regeling) en art. 1 luiden Pro als volgt:
()
Gelet op artikel 17 van Pro de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren;
Gelet op artikel 10, eerste lid, van Richtlijun nr. 90/425/EEG
()
Art. 1
1. Het is verboden varkens te insemineren of te laten bevruchten.
2. Het is verboden varkens op zodanige wijze te houden dat bevruchting van varkens kan plaatsvinden.
5. Het middel baseert zich op een aantal uitspraken van het van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (hierna: CBB), waaruit zou volgen dat de verboden welke zijn vervat in de Regeling fokverbod varkens II 1997 (hierna: de Regeling), onverbindend zijn. Daarbij zijn twee uitspraken van het CBB van bijzonder belang.
6. In een uitspraak van 23 januari 2001 oordeelde het CBB dat art. 17 GWWD Pro strekt tot het bevelen van maatregelen die een actieve handeling ten aanzien van individuele dieren inhouden ter voorkoming van besmetting, waaronder inenting, opsluiting en aanlijning. Het CBB overwoog hiertoe het volgende:
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de strekking van artikel 17 van Pro de Wet is: het bevelen van maatregelen die een actieve handeling ten aanzien van individuele dieren inhouden ter voorkoming van besmetting, waaronder inenting, opsluiting, aanlijning etc. De in het artikel genoemde 'andere maatregelen' moeten in dit licht worden beschouwd. Het verbieden van het vervoer van varkens kan dan ook niet worden opgevat als "het bevelen van andere maatregelen", reeds omdat het geen bevel is tot het verrichten van een actieve handeling ten aanzien van varkens. De wettelijke grondslag voor de vervoersverboden ligt dan ook niet, en ook niet mede, in artikel 17 van Pro de Wet, maar uitsluitend in artikel 30 van Pro de Wet.
(CBB 23 januari 2001, AWB 99/15, LJN AA 9618)
7. In zijn uitspraak van 3 augustus 2001 (AB 2001, 387 m.nt. JHvdV) verwees het CBB naar zijn uitspraak van 23 januari 2001 inzake het vereiste van een actieve handeling. Vervolgens ging het College uitgebreid in op de verbindende kracht van de Regeling. Het CBB overwoog hierover het volgende:
5.1 De Regeling fokverbod varkens is gebaseerd op artikel 17 van Pro de Wet.
Zoals in zijn uitspraak van 23 januari 2001 (AWB 99/516, te raadplegen op www.rechtspraak.nl) is overwogen, blijkt naar het oordeel van het College uit de wetsgeschiedenis dat artikel 17 van Pro de Wet de volgende strekking heeft: het bevelen van maatregelen die een actieve handeling ten aanzien van individuele dieren inhouden ter voorkoming van verspreiding van besmetting, waaronder inenting, opsluiting, aanlijning, enzovoorts. Blijkens die uitspraak moeten de in artikel 17 genoemde Pro "andere maatregelen" in dit licht worden beschouwd.
5.2 Gelet op hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd over het karakter van de maatregel, de gevolgen ervan voor de bedrijfsvoering en de mate van geschiktheid van de maatregel ter voorkoming van overbrenging van besmetting, ziet het College zich, in het licht van de onder 5.1 genoemde uitspraak, allereerst gesteld voor de vraag of de minister binnen de grenzen van de hem in genoemd artikel toegekende bevoegdheid is gebleven door maatregelen als neergelegd in de Regeling vast te stellen. De wijze waarop de bevoegdheden van de minister zijn geformuleerd in artikel 17, te weten als bevoegdheid maatregelen te bevelen, wijzen immers in beginsel op een andersoortige bevoegdheid dan het vaststellen van verbodsbepalingen, zoals in de Regeling is gedaan. Ook de aard van de maatregel - met name het verbod varkens te insemineren - komt op het eerste gezicht niet overeen met de aard van de maatregelen zoals het College deze heeft omschreven in zijn uitspraak in genoemde zaak AWB 99/516, te weten een actieve handeling ten aanzien van dieren. De in de Regeling neergelegde maatregelen zijn voorts niet uitdrukkelijk voorzien in tekst of toelichting van artikel 17 van Pro de Wet, maar steunen op de zinsnede "dan wel (...) andere maatregelen bevelen". Bij een dergelijke algemene restbevoegdheid hoort in beginsel een type maatregel dat met name wat betreft aard, effectiviteit en ingrijpendheid op één lijn is te stellen met de maatregelen die wél uitdrukkelijk zijn voorzien in artikel 17. De maatregel van een fokverbod is evenwel beduidend ingrijpender in de bedrijfsvoering dan het opleggen van bijvoorbeeld een vaccinatie bij de betrokken dieren. Uit een oogpunt van voorkoming van verspreiding van besmetting is voorts het effect van het fokverbod, zeker in de tijd gezien, bepaald minder rechtstreeks dan van bijvoorbeeld de in het artikel genoemde maatregel van inenting.
5.3 In verband met het vorenstaande heeft het College, na heropening van het onderzoek in de zaak, de vraag of artikel 17 van Pro de Wet voldoende grondslag biedt om de onderhavige Regeling vast te stellen uitdrukkelijk aan verweerder voorgelegd, met het verzoek daarop nader te reageren. Verweerder heeft daarop een nadere memorie ingediend. Ter zitting van 22 juni 2001 is door partijen vervolgens op vragen op dit punt van het College ingegaan.
Door verweerder zijn ter beantwoording van deze vraag argumenten aangevoerd, die zijns inziens tot de conclusie leiden dat bedoelde vraag bevestigend kan worden beantwoord. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
5.3.1 Artikel 17, eerste lid, van de Wet spreekt over het "bevelen" van maatregelen. De maatregelen die daarbij met zoveel woorden zijn genoemd, zijn het voorbehoedend behandelen van dieren, het merken, het opsluiten en het aanlijnen van dieren. Het artikellid sluit af met een onbenoemde categorie maatregelen: "dan wel voor die dieren andere maatregelen bevelen ter voorkoming van overbrenging van besmetting".
In de oorspronkelijke tekst, zoals opgenomen in het wetsontwerp, voorgelegd aan de Raad van State, luidde artikel 17, eerste lid (toen nog artikel 24, eerste lid) als volgt:
Onze Minister kan hetzij voor geheel Nederland, hetzij voor bepaalde gedeelten daarvan, bevelen dat vee of pluimvee, dat wordt gehouden en dat door een besmettelijke dierziekte kan worden aangetast, op een door hem te bepalen wijze voorbehoedend wordt behandeld en gemerkt of één van beide.
De memorie van toelichting (TK 1980-1981, 16.447) vermeldt op pagina 12 met betrekking tot artikel 24:
Voor dit artikel heeft artikel 9 van Pro de Veewet als voorbeeld gediend, op grond waarvan onder meer de jaarlijkse enting van rundvee tegen mond- en klauwzeer en in geval van varkenspest, ringentingen tegen deze ziekte worden uitgevoerd.
Artikel 9 van Pro de Veewet luidde, voor zover hier van belang, ten tijde van het opstellen van deze memorie van toelichting als volgt:
Door Onzen met de zaken van den landbouw belasten Minister kan hetzij voor het geheele Rijk, hetzij voor bepaalde gedeelten daarvan, worden bevolen, dat het vee, dat door een bepaalde besmettelijke veeziekte kan worden aangetast, op de door hem te bepalen wijze voorbehoedend wordt behandeld en gemerkt of één van beide.
Een ieder, wien zulks aangaat, is verplicht aan de uitvoering van een bevel, als bedoeld in het vorige lid, zijn medewerking te verleenen. (...).
Uit de tekst van deze bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de formulering van het oorspronkelijk voorgestelde artikel 24 een Pro zekere beperking behelst van het type maatregel dat voorwerp van het bevel kan zijn en dat deze beperking inhoudt dat, zoals het College in zijn uitspraak in de zaak AWB 99/516 heeft overwogen, datgene wat wordt bevolen slechts kan bestaan uit een actieve handeling ten aanzien van individuele dieren.
5.3.2 Door verweerder is allereerst aangevoerd dat zijns inziens artikel 17 van Pro de Wet zich niet beperkt tot maatregelen die een actieve handeling inhouden ten aanzien van dieren. Naar zijn oordeel heeft de wetgever geen principieel onderscheid willen maken tussen maatregelen die bestaan uit een actief handelen en maatregelen die bestaan uit een nalaten. Aan de gebruikte formulering, "bevelen" van maatregelen, komt zijns inziens geen zelfstandige betekenis toe.
Het College volgt verweerder niet in dit betoog en overweegt daartoe het volgende. Naar het oordeel van het College is in artikel 17 welbewust Pro door de wetgever een formulering gekozen ("bevelen" van maatregelen) die de hiervoor bedoelde beperking met zich brengt.
Anders dan verweerder ter zitting heeft betoogd, is "bevelen" van maatregelen in deze context niet op te vatten als een verouderde, enigszins plechtstatige wijze van uitdrukken, welke evengoed zou kunnen worden vervangen door bijvoorbeeld "het treffen van maatregelen", waaronder zou kunnen worden begrepen "het stellen van regelen".
In dit verband wijst het College op de formulering van onder meer artikel 18 van Pro de Wet, waarin de wetgever in één en hetzelfde artikel een bevelsbevoegdheid (tot het schorsen en sluiten van markten en diergaarden) onderscheidt van een bevoegdheid tot het verbieden van bepaalde gedragingen. In het derde lid van artikel 18 wordt Pro, in het kader van een steunbepaling, dit onderscheid nog eens herhaald. Ook deze bepaling vindt een corresponderende bepaling in de Veewet (artikel 10).
Ook uit het bepaalde bij, onder meer, artikel 102 van Pro de Wet, waarin de mogelijkheid wordt voorzien voor in het wild levende dieren regelen te stellen ter voorkoming van verspreiding van smetstof, volgt dat, wanneer ruimere, ook op verbodsbepalingen ziende, bevoegdheden in het leven worden geroepen, de wetgever zich in deze Wet van de daarvoor gangbare formulering bedient (te weten: "regelen stellen").
Ook dit vormt een duidelijke aanwijzing dat, anders dan verweerder heeft betoogd, de in artikel 17 gekozen Pro formulering niet zonder betekenis is.
5.3.3 Het wetshistorische argument van verweerder dat artikel 17 van Pro de Wet zijn oorsprong niet alleen vindt in artikel 9, maar ook in de artikelen 64 bis en 64 ter van de Veewet, leidt evenmin tot de door hem beoogde conclusie. Verweerders stelling dat op basis van genoemde artikelen 64 bis en ter in het verleden eveneens maatregelen werden opgelegd die evenmin bestonden uit een actief handelen jegens individuele dieren, heeft hij met enkele voorbeelden toegelicht.
Echter, genoemde bepalingen bieden, anders dan artikel 17, blijkens hun formulering - die inhoudt dat de minister bevoegd is "andere maatregelen dan in de vorige artikelen voorzien te treffen" (artikel 64 bis Pro) en dat bij algemene maatregel van bestuur regelen en nadere regelen kunnen worden gesteld (artikel 64 ter Pro) - nu juist wel de ruimere bevoegdheid tot onder meer het vaststellen van verbodsbepalingen. Aan deze bepalingen van de Veewet kan derhalve geen argument voor de juistheid van het standpunt van verweerder worden ontleend.
Het gehele complex van bepalingen over de hondsdolheidbestrijding, neergelegd in de artikelen 50 tot en met 65 van de Veewet, is uiteindelijk geïntegreerd in hoofdstuk II van de Wet. Bij nota van wijziging (TK 1984-1985, 16.447, nr 7) is de tekst van artikel 24 van Pro het wetsontwerp (thans 17) aangepast en is deze komen te luiden zoals artikel 17 thans Pro luidt.
In de toelichting op de nota van wijziging is daarover, onder de letter X, het volgende opgemerkt:
De integratie van de diverse dierziektebestrijdingsbepalingen in één hoofdstuk maakt het nodig dat de formulering van artikel 24 wordt Pro uitgebreid. Voor deze uitbreiding is gebruik gemaakt van de tekst van het oorspronkelijke artikel 60, dat ziet op de bestrijding van rabiës. De bestrijding van deze ziekte vindt op basis van het nieuwe hoofdstuk II plaats.
Bedoelde integratie is onderdeel geweest van een zeer uitgebreide aanpassing van het oorspronkelijk ontwerp, waarbij in de memorie van antwoord (TK 1984-1985, 16.447, nr 6) onder paragraaf 2 de nieuwe opzet in kort bestek is toegelicht. Opgemerkt is daarin onder meer dat in het nieuw opgezette hoofdstuk II de hoofdstukken III, V, en VI van het voorstel, zoals dit bij de Tweede Kamer was ingediend, geïntegreerd worden.
Laatstbedoeld hoofdstuk VI regelde in afdeling 1 de bestrijding van rabiës bij andere dieren dan vee en pluimvee. Deze vrij uitgebreide regeling was neergelegd in de artikelen 51 tot en met 61 van het oorspronkelijk ontwerp. Zij vertoont sterke overeenkomst met de - nog uitgebreidere - regeling dienaangaande in de artikelen 50 tot en met 65 van de Veewet, welke tezamen de titel IV vormden, "Van de wering en bestrijding van hondsdolheid van honden en katten".
In de wetsgeschiedenis ontbreekt elk aanknopingspunt dat de wetgever een breuk met de onmiskenbaar beperkte strekking van artikel 9 van Pro de Veewet (of van artikel 24 van Pro het wetsontwerp) heeft beoogd. In artikel 17 van Pro de Wet is voorts niet de formulering van artikel 64 bis Pro en ter van de Veewet (of van artikel 60 van Pro het wetsontwerp) gebruikt, maar is de formulering ("bevelen") van artikel 9 van Pro de Veewet gehandhaafd. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de wetsgeschiedenis geen passages bevat die met zoveel woorden zijn interpretatie ondersteunen. Aan het enkele, hiervoor genoemde, wetshistorische verband dat het huidige artikel 17 heeft Pro met genoemd artikel 64 bis Pro en ter van de Veewet kan dan ook geen betekenis ten gunste van verweerders standpunt worden gegeven.
5.3.4 Verweerder heeft voorts aangevoerd dat uit de kennelijke doelstelling van de Wet en het wettelijk systeem zou volgen dat de wetgever de interpretatie van het College in zijn uitspraak van 23 januari 2001 (AWB 99/516) niet heeft beoogd. De nadere argumenten die verweerder heeft aangedragen leiden het College evenwel geenszins tot een ander oordeel over de uitleg die aan artikel 17 moet Pro worden gegeven, dan die in zijn voornoemde uitspraak is gegeven. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder als volgt.
De stelling van verweerder dat de Wet ertoe strekt aan de minister een instrumentarium in handen te geven dat nodig is voor een effectieve bestrijding van dierziekten is op zichzelf niet onjuist. Dat dit, zoals de gemachtigden van verweerder ter zitting hebben betoogd, vereist dat de minister op grond van artikel 17 "iedere maatregel moet kunnen opleggen die nodig is voor de bestrijding van dierziekten of die daaraan kan bijdragen", valt echter niet in te zien. Deze opvatting miskent dat de Wet op andere plaatsen, specifiek ter bestrijding van dierziekten, ruime bevoegdheden toekent aan onder meer door de minister aangewezen ambtenaren. Deze opvatting miskent voorts dat uit de systematiek van de Wet beperkingen voortvloeien, waarvan moet worden aangenomen dat deze, mede met het oog op de bescherming van belangen van de justitiabelen, door de wetgever zijn beoogd.
Verweerders in dit verband aangedragen argument dat het binnen de systematiek van de Wet niet past dat de door de minister aangewezen ambtenaar in concrete gevallen verder strekkende maatregelen zou kunnen bevelen op grond van artikel 21 van Pro de Wet dan de minister zelf op grond van artikel 17 van Pro de Wet kan bevelen, illustreert de hiervoor bedoelde miskenning. De vergaande maatregelen, waaronder het doden van zieke of verdachte dieren, welke ingevolge artikel 21 juncto Pro 22 van de Wet kunnen worden genomen door hetzij de burgemeester, hetzij de aangewezen ambtenaar, zijn - in de tekst van artikel 21 - maatregelen "tot bestrijding van de ziekte". Deze mogen slechts worden genomen, nadat is vastgesteld dat zich een "geval (...) heeft voorgedaan". De maatregelen hebben dan ook betrekking op "zieke en verdachte dieren" (artikel 22). Daarbij geldt dat het vaststellen of een dier ziek of verdacht is aan bepaalde wettelijke beperkingen is onderworpen. Dat de bevoegdheid tot het nemen van dergelijke maatregelen is toegekend aan bepaalde aangewezen ambtenaren, laat zich eenvoudig verklaren door de omstandigheid dat het hier om een (veelal spoedeisende) beoordeling van de situatie ter plekke gaat, waarbij veterinaire deskundigheid ter beantwoording van de vraag welke maatregelen noodzakelijk zijn een eerste voorwaarde is. Een argument dat aan de minister zelf dan toch tenminste gelijksoortige bevoegdheden toekomen - en wel op basis van artikel 17 - valt hier dus niet aan te ontlenen.
De hiervoor genoemde beperkingen en waarborgen, welke voorwaarden inhouden waaraan voldaan moet zijn, wil bij toepassing van artikel 21 en Pro 22 een vergaande maatregel als bijvoorbeeld het doden van dieren genomen kunnen worden, ontbreken bij artikel 17. Het is dan ook naar het oordeel van het College uitgesloten, dat verweerder - zoals verweerders gemachtigde kennelijk uit de systematiek van de Wet meent te mogen afleiden - aan artikel 17 de Pro bevoegdheid zou kunnen ontlenen te gelasten dat dieren worden gedood. Een dergelijk bevel is inderdaad, evenals de door hem genoemde abortus van geïnsemineerde zeugen, zonder meer aan te merken als het "bevelen van maatregelen die een actieve handeling ten aanzien van individuele dieren inhouden". Het is echter naar zijn aard een (uiterste) maatregel, die naar het oordeel van het College volgens het systeem van de Wet pas ingezet kan worden bij zieke en verdachte dieren en dus als sprake is van de noodzaak tot bestrijding van een bij de betreffende dieren vastgestelde of vermoede dierziekte.
Als verweerders opvatting zou worden gevolgd, zou moeten worden aangenomen dat de wetgever, zonder zelfs daaraan enige toelichting te wijden, zou hebben beoogd ook een dergelijke uiterste maatregel mogelijk te maken als instrument om, zoals artikel 17 bepaalt Pro, de overbrenging van besmetting te voorkomen, waarbij, in deze uitleg, sprake zou zijn van een ongeclausuleerde bevoegdheid van de minister dieren bijvoorbeeld te laten doden, ongeacht of die dieren gezond, verdacht of ziek zijn. Een dergelijke opvatting kan niet worden aanvaard. Voor verweerders stelling dat artikel 17 nu Pro juist beoogt "de minister de bevoegdheid te geven om bij een uitbraak van een dierziekte alle nodige maatregelen te treffen" biedt tekst, noch wetsgeschiedenis enige steun. Verweerders stelling dat de minister bij zijn bestrijding van dierziekten daarin onnodig wordt "beperkt door aan te nemen dat op grond van artikel 17 van Pro de Wet alleen maatregelen kunnen worden genomen die actief handelen inhouden", miskent dat ter bescherming van andere belangen dan die van de dierziektenbestrijding door de wetgever beperkingen noodzakelijk geacht kunnen worden. Zij lijkt bovendien uit te gaan van een opvatting dat de minister, ten behoeve van een effectieve bestrijding, bij de bestrijding van dierziekten eigenlijk door geen enkele wettelijke bepaling beperkt dient te worden. Die opvatting valt in de Wet niet te lezen.
Hieraan kan nog het volgende worden toegevoegd. De wetgever heeft bij het toekennen van bevoegdheden aan bestuursorganen tot het treffen van maatregelen die ingrijpen in de bedrijfsvoering van veehouders, tevens oog gehad voor de financiële belangen van de betrokken veehouders. In hoofdstuk VII van de Wet is een uitgebreid stelsel van financiële bepalingen neergelegd, die de veehouders aanspraak bieden op vergoedingen van door hen te maken kosten van bepaalde handelingen en tegemoetkomingen in de door hen geleden schade als gevolg van bepaalde maatregelen. Voor de "andere maatregelen" als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet zijn - behoudens de algemene mogelijkheid tot compensatie in door de minister te bepalen gevallen, neergelegd in artikel 91 van Pro de Wet - evenwel geen compenserende bepalingen opgenomen. Gelet op het stelsel van de Wet zou het verlenen van een algemene ongeclausuleerde bevoegdheid dan ook gepaard moeten zijn gegaan met het opnemen van een financiële bepaling ter zake, of op zijn minst een motivering van de keuze dit niet te doen. Uit de omstandigheid dat niet is voorzien in financiële bepalingen kan worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd de minister vergaande bevoegdheden te verlenen.
Gelet op het vorenoverwogene ziet dus - zoals het College ook in zijn eerdere uitspraak heeft overwogen - de passage "andere maatregelen bevelen ter voorkoming van overbrenging van besmetting" in artikel 17, net als het voorbehoedend behandelen en het merken, op actieve handelingen ten aanzien van individuele dieren.
5.4 De vraag is vervolgens: is het geheel van regels, neergelegd in de Regeling, op te vatten als het bevelen van maatregelen die een actieve handeling ten aanzien van individuele dieren inhouden ter voorkoming van verspreiding van besmetting?
5.4.1 Verweerder heeft dienaangaande doen opmerken dat, voor het geval het College mocht vasthouden aan zijn interpretatie van artikel 17, hij van oordeel is dat moet worden gekeken naar de essentie van de maatregel en niet louter naar de formulering daarvan.
Naar zijn mening moet de vraag die moet worden beantwoord luiden: "Wat betekent een fokverbod voor de betrokken bedrijven en de daar gehuisveste dieren?" Immers, doel en effect van het fokverbod kunnen ook worden bereikt door onder meer een gebod sperma en beren gescheiden te houden van de zeugen en alle andere maatregelen op het bedrijf te treffen om bevruchting van zeugen te voorkomen. In dit verband heeft verweerders gemachtigde een uitgebreid betoog gehouden over de gang van zaken in een fokbedrijf en geschetst welke veranderingen in de bedrijfsvoering, bij de dieren en in de stallen naar zijn opvatting optreden als gevolg van het fokverbod. Zijn stelling is dat het uitvoering geven aan het fokverbod meer vereist dan het niet bij elkaar brengen van beer en zeug of het van het erf weren van de inseminator. Het vereist, aldus verweerder, een actieve en fundamentele wijziging van de bedrijfsvoering op een fokbedrijf, welke wijzigingen door alle op dat bedrijf gehuisveste dieren worden ervaren.
5.4.2 Het College volgt verweerder ook niet in dat betoog en overweegt het volgende.
De Regeling behelst een aantal verbodsbepalingen: het is verboden te insemineren, op het bedrijf sperma van varkens voorhanden te hebben, drachtige zeugen te houden, enzovoorts.
Een bevoegdheid tot het geven van een bevel kan inhouden de bevoegdheid tot het vaststellen van een gebod of een verbod. Echter, het gaat hier niet louter om het geven van een bevel, het gaat om het bevelen van maatregelen als hiervoor omschreven. Het bevelen van een dergelijke maatregel houdt in het gebod een bepaalde maatregel te nemen.
De meeste geboden kunnen worden omgezet in verboden en andersom, zij het soms slechts met behulp van een gekunstelde wijziging van de formulering ervan. Echter, een verbod een bepaalde actieve handeling te verrichten (insemineren) laat zich in beginsel slechts omzetten in een daarmee corresponderend gebod, indien wordt bepaald dat diezelfde actieve handeling moet worden nagelaten. In dat geval is evenwel geen sprake van het "bevelen van een maatregel", in de uitleg van artikel 17 die Pro het College daaraan heeft gegeven. Het is het bevel tot een nalaten oftewel het bevelen van een "niet-maatregel".
De stelling van verweerder dat de verboden die hier aan de orde zijn evengoed zouden kunnen worden geformuleerd als geboden kan dus niet worden gevolgd. De door verweerder genoemde voorbeelden van zodanige gebodsbepalingen vallen niet onder de termen van artikel 17, nu zij in beginsel zien op een nalaten of op maatregelen die niet inhouden actieve handelingen ten aanzien van individuele dieren (bijvoorbeeld het, door verweerder genoemde, weren van de inseminator). De situatie die verweerder wil bereiken, te weten dat na vier maanden op de bedrijven waarop de Regeling betrekking heeft geen biggen worden geboren, laat zich niet op zodanige wijze realiseren door gebodsbepalingen tot het nemen van maatregelen voor dieren, dat, ook uit een oogpunt van controle en effectiviteit, op wetstechnisch zinnige wijze hetzelfde bereikt wordt als bij het eenvoudig formuleren van een verbod om varkens te insemineren. Niet voor niets is de Regeling dan ook opgezet als een verbodsregeling.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het College dat, gelet op de tekst van artikel 17, hetgeen is bepaald in de Regeling niet behoort tot de "andere maatregelen" die de minister op basis van artikel 17 van Pro de Wet kan bevelen.
Daarbij komt nog dat, gelet op hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, een maatregel als een fokverbod ook naar zijn effect geenszins op één lijn is te stellen met bijvoorbeeld inenting. Een effect op het voorkomen van verspreiding van ziekten is weliswaar niet afwezig, maar naar zijn aard is het fokverbod naar het oordeel van het College niet direct daarop gericht in een mate, die vergelijkbaar is met bijvoorbeeld een inenting.
Nu de Wet ook elders geen grondslag biedt voor het vaststellen van een regeling als de onderhavige - alleen artikel 73 kent Pro de mogelijkheid een fokverbod voor bepaalde dieren in het leven te roepen, maar deze bepaling, ziet op regels met betrekking tot agressieve dieren en is onmiskenbaar hier niet toepasselijk - gold ten tijde van de beslissing op het verzoek om ontheffing voor appellante geen algemeen verbindende regeling, waarvan de gevraagde ontheffing kon worden verleend.
5.5 De slotsom is, dat de minister ten onrechte op appellantes verzoek om ontheffing inhoudelijk heeft beslist en dat verweerder die beslissing in bezwaar ten onrechte heeft gehandhaafd. Immers, appellante moet geacht worden geen belang te hebben bij een verzoek om ontheffing van een verbod dat niet geldt, omdat het is neergelegd in een regeling waaraan appellante niet gebonden was.
8. Eerder had de President van de Rechtbank te Den Haag in kort geding anders geoordeeld (vonnis van 23 juli 1997, rolnummer 97/927). Ook in die zaak werd door de eiser aangevoerd dat Fokverbod I en Fokverbod II onverbindend waren wegens strijd met een hogere regeling, omdat art. 17 GWWD Pro en art. 10 lid 1 van Pro Richtlijn nr. 90/425/EEG (pbEG L 224) geen toereikende wettelijke grondslag voor fokverboden op zouden leveren. Volgens het vonnis moet die stelling worden verworpen:
Artikel 17 GWWD Pro bepaalt dat de minister voor geheel Nederland of voor bepaalde gedeelten daarvan kan bevelen dat dieren die door een besmettelijke dierziekte kunnen worden aangetast, daartegen op een door hem te bepalen wijze voorbehoedend worden behandeld, worden gemerkt, worden opgesloten of aangelijnd, dan wel voor die dieren andere maatregelen kan bevelen ter voorkoming van overbrenging van besmetting. Blijkens de Memorie van Antwoord bij artikel 17 GWWD Pro is de regeling van de maatregelen, die de minister kan nemen ter bestrijding van besmettelijke dierziekten, niet limitatief, zodat ook andere beschermende maatregelen kunnen worden genomen. Datzelfde geldt voor artikel 10 lid 1 van Pro de Richtlijn nr. 90/425/EEG, waarin is bepaald dat de betrokken Lid-Staat de door de communautaire voorschriften voorgeschreven bestrijdings- of preventiemaatregelen onmiddellijk tenuitvoer legt, met name de afbakening van de daarin bedoelde afbakeningszones, of elke maatregel die hij passend acht.
9. Naar aanleiding van de uitspraken van het CBB is art. 17 GWWD Pro bij de Wet van 30 januari 2002, Stb. 88 ( zie: Kamerstukken II 2001-2002, 27 685, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 2; Aanhangsel II 2000-2001, nr. 1673) als volgt gewijzigd:
Bij ministeriële regeling kunnen hetzij voor geheel Nederland, hetzij voor bepaalde gedeelten daarvan, regels worden gesteld ter voorkoming van overbrenging van een besmettelijke dierziekte, waaronder in ieder geval regels omtrent:
a. het voorbehoedend behandelen, merken, opsluiten, aanlijnen van dieren die door een besmettelijke dierziekte kunnen worden aangetast of drager van smetstof kunnen zijn;
b. het behandelen of onschadelijk maken van producten van dierlijke oorsprong, diervoeder, vervoermiddelen alsmede van andere producten of voorwerpen die drager van smetstof kunnen zijn;
c. het betreden van bedrijven of vestigingen waar dieren worden gehouden, waaronder het opleggen van de verplichting aan personen, die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf bedrijven of vestigingen betreden, tot het houden van aantekeningen omtrent het betreden van de desbetreffende bedrijven of vestigingen;
d. het insemineren of laten bevruchten van dieren die door een besmettelijke dierziekte kunnen worden aangetast.
10. De toelichting op het voorstel in art. 17 lid 1 onder Pro d het fokverbod op te nemen luidt als volgt:
De onderdelen a tot en met c van het betreffende artikellid (art. 17 GWWD Pro, JWF) geven een opsomming van de regels waarbij in dat kader met name moet worden gedacht. In deze opsomming wordt echter geen melding gemaakt van regels die betrekking hebben op het insemineren of laten bevruchten van dieren, terwijl de ervaringen opgedaan tijdens de varkenspestepidemie van 1997 en 1998 aantonen dat dergelijke regels - zoals een fokverbod - na uitbraak van een besmettelijke dierziekte aan de orde kunnen zijn. Mede in het licht van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 augustus (), waarin wordt gesteld dat het huidige artikel 17 van Pro de GWWD geen basis biedt voor de hiervoor genoemde fokverboden, is het gewenst buiten twijfel te stellen dat dergelijke regels wél op grond van het voorgestelde eerste lid van artikel 17 kunnen Pro worden gesteld. Gelet hierop wordt ingevolge onderdeel A van de onderhavige nota van wijziging de in het eerste lid van artikel 17 opgenomen Pro opsomming aangevuld met een nieuw onderdeel d.
Wellicht ten overvloede zij hier opgemerkt dat het enuntiatieve karakter van de in artikel 17, eerste lid, onderdelen a tot en met d, opgenomen opsomming met zich brengt dat óók ten aanzien van niet opgesomde activiteiten of handelingen regels kunnen worden gesteld, mits de regels gericht zijn op het voorkomen van overbrenging van besmettelijke dierziekten
(Kamerstukken II 2001-2002, 27 685, nr. 6 (Nota van wijziging), blz. 1-2)
11. De onderhavige zaak is een goed voorbeeld van de problemen die kunnen ontstaan als verschillende rechters tot in hoogste instantie dezelfde rechtsvraag moeten beantwoorden. Het CBB acht het verbod onverbindend, terwijl tot nu toe strafrechter en kortgedingrechter de regeling niet onverbindend oordeelden. Ook de Hoge Raad heeft bij zijn eerdere beslissing in deze zaak op geen enkele wijze aandacht besteed aan de vraag of de regeling al dan niet verbindend was. Weliswaar was dat niet de vraag die voorlag - de bewezenverklaring was op een feitelijk punt onvoldoende gemotiveerd - maar het is wel een indicatie dat de Hoge Raad op het eerste gezicht ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de regeling geen problemen zag. In ieder geval is daarover bij mij destijds geen twijfel ontstaan bij het schrijven van mijn vorige conclusie in deze zaak.
12. De vraag is of de omstandigheid dat het CBB de regeling onverbindend heeft geoordeeld tot gevolg moet hebben dat de Hoge Raad zich (in beginsel) aan dat oordeel gebonden acht - van formele binding is vanzelfsprekend geen sprake - tenzij zwaarwegende argumenten naar zijn mening om een ander oordeel vragen. nopen. Nu de wetgever inmiddels duidelijkheid heeft geschapen, meen ik dat er geen reden is om die vraag bevestigend te beantwoorden. Een ander oordeel dan dat van het CBB schept immers geen onduidelijkheid voor de toekomst over de vraag of fokverboden als waarvan hier sprake is, gegeven kunnen worden.
13. Daarmee kom ik bij de vraag of het fokverbod in strijd is met art. 17 GWWD Pro. Anders dan het CBB meen ik dat dit niet het geval is. Het CBB heeft in zijn motivering van dit oordeel betekenis toegekend aan de door de wetgever gekozen bewoordingen. De bevoegdheid tot het "bevelen van maatregelen" wijst volgens het CBB op een andersoortige bevoegdheid dan het vaststellen van verbodsbepalingen, zoals in de Regeling fokverbod varkens is gedaan. Ik kan niet inzien dat in die bewoordingen een dergelijke beperking moet worden gelezen en dat het uitvaardigen van verboden niet zou vallen onder de bevoegdheid maatregelen te bevelen. Ook al zal men taalkundig niet spreken van een verbod bevelen, men kan een verbod wel opleggen en dat is materieel hetzelfde. Ik wijs in dit verband op de bevoegdheid van de burgemeester om op grond van art. 175 Gemeentewet Pro zogenaamde noodbevelen te geven. De omstandigheid dat daar staat dat de burgemeester bevoegd is "bevelen te geven" betekent niet dat de burgemeester op grond van deze bepaling geen verboden zou mogen uitvaardigen. Voor voorbeelden verwijs ik naar B.M.J. van der Meulen, Ordehandhaving, Deventer 1993, p. 201 e.v.
14. Ook over de betekenis van de gang van zaken bij de totstandkoming van art. 17 oordeel Pro ik anders dan het College. Art. 17 was Pro in het aanvankelijke ontwerp art. 24. In de eerste versie van dit artikel werd de minister de bevoegdheid toegekend om in geval van besmettelijke dierziekten te bevelen dat vee en pluimvee "op een door hem te bepalen wijze voorbehoedend wordt behandeld en gemerkt of één van beide" (Kamerstukken II 1984-1985, 16 447, nr.1-2, p.8), een bevoegdheid die ongeveer letterlijk was overgenomen uit art. 9 Veewet Pro. Naast deze algemene bepalingen voor de bestrijding van besmettelijke vee- en pluimveeziekten kende de eerste versie van het Voorstel van de Gezondheidswet voor dieren onder meer een aparte regeling voor de bestrijding van hondsdolheid bij andere dieren dan vee en pluimvee. Art. 60, lid 1 gaf de minister voor de bestrijding van rabiës de bevoegdheid om "te bevelen, dat dieren op een door hem te bepalen wijze voorbehoedend tegen rabiës worden behandeld en gemerkt, worden opgesloten of worden aangelijnd, dan wel andere maatregelen te treffen ter voorkoming van overbrenging van besmetting". Bij Nota van Wijziging werden de diverse dierziektebestrijdingsbepalingen (ik ontleen het woord aan de toelichting) geïntegreerd in hoofdstuk II van de wet en werd de formulering van artikel 24 uitgebreid Pro, waarbij gebruik werd gemaakt van de tekst van het oorspronkelijke artikel 60 lid Pro 1. Deze wijziging leidde tot de definitieve tekst van (uiteindelijk) art. 17 GWWD Pro (Kamerstukken II 1984-1985, 16 447, nr. 7 (MvA), blz. 28).
15. In de wetsgeschiedenis is verder over deze regeling niets te vinden. Ik leid daaruit af dat de wetgever met het ineenvlechten van de regeling voor de bestrijding van rabiës en de algemene bepaling voor de bestrijding van besmettelijke ziekten alle aanvankelijk in verschillende bepalingen toegekende bevoegdheden in art. 24 (uiteindelijk art. 17) heeft willen opnemen. Dat impliceert dat aan de bevoegdheid "andere maatregelen te bevelen ter voorkoming van overbrenging van besmetting" in art. 24 geen Pro andere, meer beperkte betekenis zal moeten worden toegekend dan aan de in art. 60 lid 1 van Pro het oorspronkelijk ontwerp neergelegde bevoegdheid "andere maatregelen te treffen ter voorkoming van overbrenging van besmetting".
Dat in de wetsgeschiedenis elk aanknopingspunt ontbreekt dat de wetgever een breuk heeft gewild met de onmiskenbaar beperkte strekking van art. 9 Veewet Pro (af art. 24 van Pro het wetsontwerp), zoals het CBB in 5.3.3. heeft overwogen, acht ik dan ook niet juist. Door de in het aanvankelijk ontwerp in art. 60 aan Pro de minister toegekende bevoegdheid andere maatregelen te treffen over te hevelen naar art. 24 heeft Pro de wetgever de strekking van art. 24 (en 9 Veewet) bewust verruimd. In plaats van een uitputtende opsomming van bevoegdheden bevat art. 24 als Pro gevolg van die wijziging immers een enuntiatieve opsomming.
16. In de uitspraak van het CBB wordt als bijkomend argument nog aangevoerd dat de wetgever geen bijzondere regeling heeft getroffen voor een tegemoetkoming in de schade als gevolg van andere maatregelen als bedoeld in art. 17 en Pro dat dit wel voor de hand zou hebben gelegen als de bevoegdheid tot het bevelen van andere maatregelen zo ruim zou moeten worden uitgelegd, dat deze ook verboden als een fokverbod kan omvatten.
17. Dat argument lijkt mij met terugwerkende kracht ontzenuwd door de wijziging van art. 17 bij Pro de Wet van 30 januari 2002, Stb. 88. Bij die wijzing is de mogelijkheid een fokverbod in te stellen in art. 17 opgenomen Pro, zonder dat dit tot enige wijziging of aanvulling van de regeling van tegemoetkoming in de schade heeft geleid.
18. De toelichting op het in april 2001 ingediende voorstel tot wijziging van art. 17 WGGD Pro bevat geen aanwijzing dat de wetgever van oordeel was dat de bevoegdheid tot het bevelen van andere maatregelen ter voorkoming van overbrenging van besmettelijke dierziektes beperkt moest worden uitgelegd als in de uitspraken van het CBB is geschied. Dat wordt verder duidelijk uit de hierboven onder 10 weergegeven toelichting op de invoering van een fokverbod in art. 17 WGGD Pro. De toevoeging is mede geschied vanwege de uitspraken van het CBB en de opmerking in de toelichting, dat dit in het licht van die uitspraken is gedaan om buiten twijfel te stellen dat ook regels als een fokverbod op grond van het eerste lid van art. 17 GWWD Pro kunnen worden gesteld, wijst er op dat de wetgever dit oordeel niet tot het zijne heeft willen maken.
19. Tenslotte merk ik op dat ik in de WGGD geen aanknopingspunten heb kunnen vinden voor de conclusie dat de wetgever destijds een regeling als een fokverbod niet heeft willen begrijpen onder de bevoegdheid maatregelen te bevelen om verspreiding van besmetting tegen te gaan. Ook in de toepasselijke Richtlijn 90/145/EEG is in art. 10 lid 1 geen Pro beperking van de bevoegdheid maatregelen te nemen te lezen die impliceert dat het overtreden fokverbod in strijd met het communautaire recht zou zijn.
20. Alles afwegend kom ik, zoals ik hierboven al heb opgemerkt, dan ook tot dezelfde conclusie als de President van de Rechtbank te Den Haag: de Regeling Fokverbod varkens II is niet in strijd met de GWWD. Het eerste middel treft geen doel.
21. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het ter terechtzitting gedane beroep op afwezigheid van alle schuld ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
22. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de verdachte en de raadsman aangevoerd dat verdachte niet wist dat het betreffende varken drachtig was en daar pas bij de controle door de AID achter kwam. Enkele dagen voor de dag waarop het varken zou zijn bevrucht, waren een aantal mestvarkens losgebroken waarbij (wellicht) de betreffende zeug op natuurlijke wijze door een mannelijk vleesvarken is gedekt.
23. Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:
Het hof overweegt hieromtrent, dat de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting van de economische politierechter onder andere heeft verklaard: "Op 9 september 1997 zijn er 120 tot 140 mestvarkens uitgebroken, mogelijk is er toen iets gebeurd. [D]e varkens hebben uren rondgelopen. Zij zijn toen ook bij de beren terecht gekomen." Onder die omstandigheden kan naar 's hofs oordeel niet worden gezegd, dat verdachte ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Het verweer wordt bijgevolg verworpen.
24. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat zij:
op 6 december 1997 in de gemeente [...], op een varkenshouderij aan de [a-straat] aldaar, gelegen binnen het in artikel 5 van Pro de Regeling fokverbod varkens II 1997 omschreven gebied, een drachtig varken heeft gehouden, terwijl zij als houder van dat varken niet aannemelijk kon maken dat de drachtigheid was ontstaan voor 24 juni 1997, zijnde de dag van inwerkingtreding van bovengenoemde regeling.
25. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat de Regeling een aantal samenhangende strafbare feiten bevat. Dat is allereerst - kort gezegd - het verbod varkens te insemineren of te laten bevruchten (art. 1 lid Pro 1). Bovendien is het verboden varkens op zodanige wijze te houden dat bevruchting van zeugen kan plaatsvinden (art. 1 lid Pro 2). Naast deze verboden, die erop gericht zijn bevruchting te voorkomen, bevat de Regeling verboden die betrekking hebben op de periode ná de bevruchting, te weten het verbod drachtige zeugen te houden (art. 3) en - nog wat verder ná de bevruchting gelegen - het verbod varkens te houden die zijn geboren op of na de 122ste dag na inwerkingtreding van de Regeling (art. 4). In de toelichting bij de Regeling fokverbod varkens 1997 - waarop de Regeling fokverbod varkens II 1997 voortbouwt, zie Stcrt. 1997, 118 blz. 11 - wordt over laatstgenoemde verboden onder meer het volgende opgemerkt:
Daarnaast wordt ook het houden van drachtige zeugen en - vanaf 122 dagen na inwerkingtreding van de onderhavige regeling - jonge biggen verboden, zodat ook in gevallen waarin niet zonder meer zou kunnen worden bewezen dat het fokverbod is overtreden, toch kan worden opgetreden tegen aanstaande of reeds plaatsgevonden geboorte van biggen (artikelen 3 en 4).
26. Hieruit volgt dat het verbod drachtige zeugen te houden deel uitmaakt van een palet aan verboden dat ertoe strekt dat strafrechtelijk kan worden opgetreden in die gevallen waarin varkens om wat voor reden (kunnen) worden of na de inwerkingtreding van de regeling zijn bevrucht. Terecht heeft het Hof geoordeeld dat in het licht van deze regeling slechts sprake kan zijn van afwezigheid van alle schuld indien verdachte geen enkel verwijt treft dat het varken werd bevrucht.
27. Het oordeel van het Hof dat in de door het Hof geschetste omstandigheden niet kan worden gezegd dat verdachte geen enkel verwijt treft dat het varken kon worden bevrucht is niet onbegrijpelijk. Het was aan verdachte om zodanige maatregelen te treffen dat een dergelijke uitbraak niet kon plaatsvinden. De conclusie dat zij dat, nu de varkens wel zijn uitgebroken, niet heeft gedaan, is niet onbegrijpelijk. Nu van de zijde van verdachte niet is aangevoerd dat zij (voldoende) maatregelen had getroffen en aan de uitbraak niets kon doen, behoefde het Hof die conclusie niet nader te motiveren door uiteen te zetten welke maatregelen verdachte had moeten nemen om een uitbraak te voorkomen. Het middel faalt.
28. Het derde middel betreft, net als het tweede middel, de verwerping door het Hof van het beroep op afwezigheid van alle schuld.
29. Anders dan de steller van het middel meent noopten ook de registratieset van de uitbraak en de verklaring van de getuige-deskundige De Groot niet tot een nadere motivering van het oordeel van het Hof. Noch uit die registratie, noch uit hetgeen die getuige-deskundige heeft verklaard is immers op te maken dat verdachte geen enkel verwijt van de uitbraak zou kunnen worden gemaakt. Om die reden faalt ook het derde middel.
30. De middelen ongegrond achtend concludeer ik dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.