Conclusie
Rolnr. C01/286
Zitting 14 juni 2002
Conclusie mr J. Spier inzake
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: de bank)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1a-r, van welke feiten ook het Hof Amsterdam is uitgegaan in rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest; tevens van het door het Hof gegeven overzicht van de feiten in rov. 5.1.
1.2 Op 17 december 1992 heeft de Rechtbank Amsterdam [verweerder] ontslag verleend als curator in het faillissement [A]; in de loop van 1993 vervolgens in alle andere nog lopende faillissementen waarin hij curator was. Tevens heeft de Rechtbank [verweerder] niet meer willen benoemen als curator in nieuwe faillissementen. Hieraan is het volgende voorafgegaan.
1.3 [Verweerder] had in verband met door hem als advocaat voor [B] B.V. verrichte werkzaamheden een vordering op die vennootschap. Bij akte van 25 januari 1990 heeft [B] een vordering op de Belastingdienst van f. 204.000,-- overgedragen aan [verweerder]. Het door [verweerder] geïnde bedrag overtrof het totaal van zijn onbetaalde declaraties met ongeveer f. 50.000,--. (1) [Verweerder] heeft na betekening van de akte betaling ontvangen van de Belastingdienst. Bij vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 27 februari 1990 is [B] in staat van faillissement verklaard.
1.4 Daarnaast speelde het volgende. [Verweerder] was sinds 7 oktober 1986 curator in het faillissement van [A].
1.5 Hij hield bij de bank (aanvankelijk bij haar rechtsvoorgangster, de Algemene Bank Nederland N.V. (hierna: de ABN)), in elk geval sinds 1987, een privérekening 516(2) en een daaraan gekoppelde depositorekening 317 aan. Deze rekeningen stonden aanvankelijk niet alleen ten name van [verweerder]. In elk geval in 1992 was dit wel het geval.
1.6 Met betrekking tot rekening 516 was met de ABN een non-compensatiebeding overeengekomen. Dit was neergelegd in een brief van 2 november 1987 van ABN aan (onder meer) [verweerder].(3) Daarin stond:
"Herewith we inform you that we will not compensate the balance of the account "[verweerder] and [betrokkene 1], joint account nr. (...)516" with any other debts [verweerder] and/or [betrokkene 1] or their principals will owe us".
Het non-compensatiebeding gold ook voor de depositorekening 317.
1.7 In de loop van 1992 heeft [verweerder] problemen gekregen met zijn (inmiddels) ex-compagnon [betrokkene 2] met wie [verweerder] samen kantoor hield. Tengevolge van deze problemen ontstonden er op de (kantoor)rekeningen die [verweerder] bij de bank aanhield ongeautoriseerde debetposities.
1.8 Op 27 november 1992 heeft [betrokkene 2] conservatoir beslag onder de bank doen leggen op alle gelden die de bank aan [verweerder] verschuldigd mocht zijn.(4)
1.9 Begin december 1992 stond op de depositorekening 317 een creditsaldo van ca. f. 352.000,--, dat behoorde tot de boedel van het faillissement [A]. Op 1 december 1992 heeft [betrokkene 3], op dat moment rechter-commissaris in het faillissement [A], [betrokkene 5], een medewerkster van [verweerder], gehoord. [Betrokkene 3] is toen voor het eerst op de hoogte gesteld van het bestaan van de depositorekening 317.
1.10 Op 7 december 1992 heeft de rechter-commissaris [verweerder] opgedragen dit saldo onverwijld over te boeken naar de faillissementsrekening bij de Kas-Associatie inzake het faillissement [A].
1.11 Op 7 of 8 december 1992 heeft [verweerder] de bank opdracht gegeven tot die overboeking. De bank weigerde daaraan gevolg te geven. Zij stelde zich op het standpunt dat zij bevoegd was tot verrekening van het saldo van depositorekening 317 met debetsaldi van andere (kantoor)rekeningen ten name van [verweerder] alsmede dat zij niet gehouden was de opdracht tot overboeking uit te voeren.
1.12 Bij brief van 8 december 1992 heeft [verweerder] onder meer het volgende aan de Bank bericht:
"Gebleken is dat buiten uw en mijn weten op de 317-rekening nog een bedrag van ca. f. 352.000,-- staat inzake het faillissement [A]. Per brief van 7 december 1992 (zie bijlage) heeft de Rechter Commissaris mij uiteraard opdracht gegeven het saldo per onmiddellijk over te boeken naar de faillissementsrekening bij de Kas Associatie. Daarin dreigt thans een kink te komen door uw voorlopige weigering tot overboeking.
(...)
Onnodig is er echter op te wijzen dat de overboeking voor mij van cruciaal belang is teneinde deze continuïteit van mijn omzet en onderneming te waarborgen"(5).
1.13 Op 10 december 1992 vond een bespreking plaats tussen [verweerder] en de bank. Bij fax van 10 december 1992 heeft de bank onder meer het volgende aan [verweerder] bericht:
"Met verwijzing naar ons onderhoud van heden 10 december, bevestigen wij u als volgt.
De bank stelt zich op het standpunt dat het door [betrokkene 2] gelegde beslag onder onze instelling op uw rekeningen, geen doel treft omdat uw totaalpositie in onze boeken per saldo debet is. Wel zijn wij voornemens het saldo op uw privé-rekening (...)317 te compenseren met de ongeautoriseerde debetposities op de diverse andere rekeningen-courant op uw naam, vermeerderd met rente en kosten. Het alsdan beschikbare creditbedrag op eerder genoemde rekening, staat tot uw beschikking".
1.14 Op verzoek van [verweerder] heeft op 17 december 1992 een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer [verweerder] en [betrokkene 3].
1.15 Op 13 januari 1993 heeft de bank de overboeking alsnog uitgevoerd.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 22 april 1996 heeft [verweerder] de bank gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd:
a. een verklaring voor recht inhoudende dat de weigering van de bank om op of omstreeks 8 december 1992 het saldo van depositorekening 317 over te boeken naar de faillissementsrekening bij de Kas-Associatie onrechtmatig was jegens [verweerder]; en, na vermeerdering van eis in hoger beroep,
b. de bank te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige weigering.
2.2.1 [Verweerder] heeft betoogd dat zijn schade bestaat uit omzetverlies in het faillissement [A], in alle overige lopende faillissementen waarin hij als curator werkzaam was en door het feit dat hij door de Rechtbank niet meer als curator werd benoemd (inl. dagv. onder 7).(6)
2.2.2 Hij heeft gesteld een belangrijk deel van zijn tijd te besteden aan werkzaamheden als faillissementscurator.
2.3 De bank heeft de Rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Dit verzoek is door de Rechtbank gehonoreerd.
2.4.1 Als getuige gehoord heeft [betrokkene 4] onder meer verklaard:
"In het faillissement [A] was ik geen rechter-commissaris ten tijde van de problemen die hebben geleid tot het ontslag van [verweerder]. Ik was toen wel rechter-commissaris in andere faillissementen en bovendien voorzitter van de betreffende Civiele Kamer. Wel ben ik, veel langer daarvoor, enige tijd rechter-commissaris in het betreffende faillissement geweest.
[Betrokkene 3], die rechter-commissaris was, placht over belangrijke punten met mij te overleggen en advies te vragen (...).
In zijn algemeenheid kenden wij [verweerder] als een terzake kundig curator met wie wij goede ervaringen hadden. Ik kan wel zeggen dat [verweerder] bij mij hoog stond aangeschreven. U vraagt mij te vertellen wat er is voorafgegaan aan het ontslag van [verweerder] als curator in het faillissement [A]. Op een zeker moment kwam [betrokkene 3] bij mij in verband met een ander faillissement, te weten dat van [B]. In die zaak was [verweerder] geen curator, maar hij was wel betrokken bij die zaak en wel als advocaat van het failliete bedrijf. Als zodanig had [verweerder] een vordering op de failliet wegens onbetaalde declaraties. Tot zekerheid van zijn vordering had hij zich vorderingen van de failliet op derden laten cederen. Naar ons oordeel was dat teveel in het zicht van de deconfiture gebeurd. Daarbij kwam dat die vorderingen inmiddels door [verweerder] waren geïnd, waarbij hij een aanzienlijke overwaarde ten opzichte van zijn vordering op de failliet had verkregen. Hij was niet bereid dat surplus af te dragen aan de boedel, waarbij hij zich op het standpunt stelde dat hij met de cessie goede en kwade kansen had aanvaard (...) Ik beschouwde dit als een smet op het vertrouwen dat wij in hem hadden".
2.4.2 [Betrokkene 4] maakt vervolgens gewag van vragen die bij de behandelend R-C waren gerezen:
"Om één of andere reden kreeg [betrokkene 3] het idee dat hij eens goed moest nagaan hoe de financiële stromen in dat faillissement liepen. (...) [betrokkene 3] heeft een notitie gemaakt met een aantal vraagpunten en hij zou op basis daarvan een gesprek hebben met [verweerder]. Eén van die vraagpunten betrof een rekening die niet vermeld was in de faillissementsverslagen. Het ging om een "317-rekening" (...). Het betreffende gesprek werd op verzoek van [verweerder] uigesteld. (...) Wij vonden het uitstellen (...) vervelend. Bovendien konden wij, ondanks herhaalde pogingen, niet in contact komen met [verweerder]. (...) Wij hadden echter wel de indruk dat hij ontwijkend gedrag vertoonde. Uiteindelijk is [betrokkene 3] erin geslaagd telefonisch contact te krijgen met [verweerder]. (...)
Deze gesprekken verliepen onbevredigend. (...) Wij hebben toen besloten dat onze eerste prioriteit was dat het geld van die 317-rekening naar de KAS-ASS moest. Wij hadden een onbehaaglijk gevoel over het ontwijkend gedrag van [verweerder]."
2.4.3 Over het ontslag van [verweerder] als curator in het faillissement [A] verklaarde [betrokkene 4] onder meer:
"Vervolgens belde [verweerder] ons op en verzocht om een bespreking. (...) [Verweerder] vertelde dat hij niet kon voldoen aan het verzoek om overboeking. Hij zei dat hij in financiële moeilijkheden verkeerde en de ABN-AMRO dat saldo wilde compenseren met andere schulden. Hij kon het geld ook niet op andere wijze vrijmaken in verband met beslagen als gevolg van een conflict met zijn voormalige kantoorgenoot. We hebben nog in die vergadering [verweerder] voorgesteld zich direct terug te trekken als curator in het faillissement [A]. (...) Tenslotte was het vertrouwen in hem op dat moment nog niet zover geschonden dat dit tot ontslag in alle faillissementen zou moeten leiden. (...) Wel is besloten, op grond van de ervaringen in zowel [B] als [A], [verweerder] voorlopig niet te benoemen in nieuwe faillissementen. Wij wilden in elk geval meer duidelijkheid hebben over de gesignaleerde problemen."
2.4.4 [Betrokkene 4] verklaarde over de einddeclaratie van [verweerder]:
"(...) toen bleek dat [verweerder] gedeeltelijk de uren in rekening had gebracht die hij had gemaakt in verband met de rond zijn persoon ontstane problemen. Dat vonden wij niet correct en daarover heb ik telefonisch contact met hem gehad. Ik heb daaraan de indruk overgehouden dat hij de onredelijkheid van zijn standpunt niet inzag. Naar aanleiding van dit declaratieprobleem is besloten [verweerder] te ontheffen van zijn aanstelling als curator in alle resterende faillissementen. (..) Bij ons vertrek als rechter-commissaris hebben wij dit aan onze opvolgers doorgegeven, die daaruit de conclusie zullen hebben getrokken dat [verweerder] niet meer tot curator moest worden benoemd, tenzij zich nieuwe feiten zouden voordoen. Voorzover mij bekend hebben dergelijke nieuwe feiten zich niet voorgedaan".
2.4.5 Tenslotte verklaarde [betrokkene 4] over [verweerder]:
"Voorzover er sprake zou zijn van veel financiële bewegingen in het faillissement [A], merk ik op dat [de opvolgend curator] ons heeft medegedeeld dat er, behalve het punt van de rekening en de declaratie, niets mis was in dat faillissement. Dat gold trouwens ook voor de andere faillissementen van [verweerder]".
2.5.1 [Betrokkene 3] heeft onder meer verklaard in september 1992 te zijn benoemd tot rechter-commissaris in een aantal faillissementen, waaronder de faillissementen [A] en [B]. Hij verklaarde over [verweerder] in het faillissement [B] onder meer:
"Deze omstandigheden, te weten het innen van het surplus (zie onder 1.3, JS), het innen van de vordering in het zicht van het faillissement en het onder ede verklaren dat er geen andere cessie-akten waren, gaven mij aanleiding bijzondere interesse op te vatten voor de wijze waarop [verweerder] als curator opereerde. Ik kan wel zeggen dat daardoor bij mij op dat punt wantrouwen was gewekt".
2.5.2 Vervolgens zet [betrokkene 3] uiteen waarom bij hem twijfels rezen in het faillissement [A]:
"Op een gegeven moment, kort na de verhoren in [B], ontving ik een nietszeggend verslag inzake [A]. (...) Intussen heb ik uit het dossier alle periodieke verslagen gelicht en een weekend lang besteed aan het doornemen daarvan. Het viel mij op dat daarin zeer veel rekeningen figureerden. Ik stelde ook vast dat er allerlei bedragen niet verklaarbaar waren, hetgeen ik niet geruststellend vond."
Uit een gesprek met eerdergenoemde [betrokkene 5] bleek voor het eerst van het bestaan van een 317-rekening.
2.5.3 Over het onderhoud dat hij en [betrokkene 4] met [verweerder] hadden op 17 december 1992 verklaarde [betrokkene 3] onder meer:
Hij [[verweerder], JS] erkende dat hij de betreffende rekening [de depositorekening 317, JS] ten onrechte niet had gemeld.(7) Voorts bleek toen voor het eerst dat de ABN-AMRO het saldo had gecompenseerd met debet-standen op andere rekeningen ten name van [verweerder]. [Betrokkene 4] en ik vonden toen dat door het buiten de boeken houden van die 317-rekening het vertrouwen zodanig geschonden was, dat [verweerder] moest worden ontslagen danwel ontslag moest nemen. Hij heeft toen voor dat laatste gekozen.
In een later stadium is [verweerder] ook ontslagen als curator in alle andere faillissementen. Dat hield verband met de declaraties die hij in [A] indiende en die ongeloofwaardig voorkwamen. (...) In elk geval kon hij geen deugdelijke specificatie verschaffen.
Op grond van dit alles is [verweerder] niet meer voor benoeming tot curator in aanmerking gebracht en ik zal dat zeker hebben doorgegeven aan mijn opvolgers als rechter-commissaris. Ook als men mij dat nu zou vragen, zou ik zeggen dat [verweerder] niet voor benoeming in aanmerking komt. Het niet verantwoorden van zo'n groot bedrag is onaanvaardbaar".
[Verweerder] heeft over deze verklaring opgemerkt dat [betrokkene 3] ten onrechte stelt dat hij op 17 december 1992 ontslag moest nemen wegens het niet vermelden van de rekening (cvr blz. 5).
2.5.4 [Betrokkene 3] wijst er ten slotte op dat [verweerder] al vér voordat de problemen met de bank zich voordeden wist dat de gelden op rekening 317 moesten worden overgemaakt naar de faillissementsrekening. Zulks op grond van een notitie van bedoelde [betrokkene 5] aan [verweerder] van april 1991 waarop zij een maand later met de hand heeft geschreven: "Snel nu".
2.6 De bank heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang heeft "aangezien de omstandigheid dat [verweerder] het vertrouwen van de Rechtbank heeft verloren, niet aan de Bank is te wijten en [verweerder] daardoor derhalve geen schade kan hebben geleden" (cva onder 4, 30 en 36). De schade is, integendeel, te wijten aan het "buiten de boeken houden" van de 317-rekening (onder 20 en 32) en [verweerders] gedragingen in het faillissement [B] (onder 23).
2.7 Volgens de bank ontbreekt om de onder 2.6 genoemde redenen het causaal verband (onder 36).
2.8 De bank betoogt dat het door [betrokkene 2] gelegde beslag geen doel trof "aangezien de door [verweerder] bij de Bank aangehouden rekeningen per saldo een debetstand vertoonden" (onder 26).(8)
2.9 [Verweerder] heeft gesteld zich bij het onderhoud van 10 december 1992 op de non-compensatieverklaring te hebben beroepen (cvr onder 3; het betoog wordt nader uitgewerkt in de mvg blz. 7). De bank heeft dit (in appèl) als volgt betwist:
"(...) wijst alles erop dat de non-compensatieverklaring bij genoemde bespreking niet aan de orde is geweest. (...) De verklaring speelde bij de standpuntbepaling van de Bank (en waarschijnlijk evenmin bij die van [verweerder]) geen enkele rol)" (mva principaal/mvg incidenteel onder 16; zie voorts, eveneens uiterst vaag, cvd onder 13.
2.10 [Verweerder] heeft er voorts op gewezen dat de opvolgende curator, na onderzoek, heeft verklaard dat [verweerder] noch in het faillissement [B], noch in dat van [A] "financieel voordeel" heeft gehad, terwijl alle gelden goed zijn geadministreerd en correct behandeld en verantwoord. Deze curator heeft de R-C verder bericht dat op de 317-rekening geen privégelden van [verweerder] zijn geadministreerd. De reden waarom hij was genoopt ontslag te nemen was het niet kunnen overmaken van het saldo op de 317-rekening (onder 4).
2.11 Bij cvd betwist de bank andermaal het causaal verband (onder 16 e.v.).(9)
2.12 In haar vonnis van 12 april 2000 heeft de Rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen. Zij wijst er in de eerste plaats op dat de bank zich ten onrechte op verrekening heeft beroepen en dat [verweerder] in zijn brief van 8 december 1992 duidelijk heeft uiteengezet dat hij een groot belang had bij onmiddellijke overboeking, terwijl hij in het gesprek van 10 december 1992 heeft gewezen op de brief van 2 november 1987. Bij die stand van zaken had het:
"(...) op de weg van de Bank gelegen onverwijld te onderzoeken of zij zich terecht op het standpunt stelde dat het saldo van de deposito-rekening mocht worden verrekend met de debetsaldi van andere ten name van [verweerder] staande rekeningen. Door dat na te laten en door ook na de bespreking van 10 december 1992 te weigeren het saldo van de deposito-rekening over te boeken naar de faillissementsrekening zonder onverwijld de juistheid van dit standpunt te verifiëren, heeft de Bank in strijd met de zorgvuldigheid jegens [verweerder] gehandeld" (rov. 4 en 5).
2.13.1 Na te hebben verwijld bij het "veel ernstiger" risico dat [verweerder] in het leven heeft geroepen (rov. 7)vervolgt de Rechtbank aldus dat
"[o]ok indien zou moeten worden aangenomen dat het ontslag van [verweerder] als curator in het faillissement van [A] (mede) dient te worden toegeschreven aan de weigering van de Bank het saldo van de deposito-rekening aanstonds over te maken naar de faillissementsrekening, valt de ernst van deze (onterechte) weigering van de Bank zodanig in het niet bij de ernst van de in r.o. 7 omschreven aan [verweerder] verweten gedraging dat de billijkheid eist dat de schade, die [verweerder] tengevolge van zijn ontslag als curator in dat faillissement stelt te hebben geleden, geheel aan hemzelf dient te worden toegerekend" (rov. 8).
2.13.2 Wat het ontslag in de andere nog lopende faillissementen betreft, is de Rechtbank van oordeel dat "onvoldoende feitelijk (is) geadstrueerd" dat dit mede moet worden toegeschreven aan de weigering van de bank tot overboeking (rov. 9). Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] valt, nog steeds volgens de Rechtbank, niet af te leiden dat
"de aanvankelijke weigering van de Bank (...) (mede) redengevend is geweest voor de beslissing [verweerder] geen nieuwe faillissementen meer te geven" (rov. 10).
2.13.3 De Rechtbank rondt af met het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [verweerder] schade heeft geleden (rov. 11).
2.14.1 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven. Bij mvg heeft [verweerder] onder meer nog gesteld dat alle rekeningen (derhalve ook de 317-rekening) die in het faillissement [A] zijn geopend, zijn geopend met medeweten en toestemming van de toenmalige rechter-commissaris, [betrokkene 4]. Al deze rekeningen stonden (na verloop van tijd) vermeld als "inzake [A]" (mvg blz. 4 en blz. 7/8; zie nader ook mva inc. blz. 8 onder d en blz. 9 waar wordt gewezen op in prima overgelegde faillissementsverslagen(10)). Deze vermelding vindt steun in een aangehechte brief van de opvolgend curator; laatstgenoemde tekent nog aan dat de reden van de opening van de 317-rekening "duister" is, terwijl [verweerder] daarvoor geen bevredigende verklaring heeft kunnen geven.
2.14.2 [Verweerder] heeft aangedrongen dat de Deken tot de conclusie is gekomen dat niet is gebleken van een laakbare gedraging (blz. 4). In de mva inc. voegt hij hieraan nog toe dat de Deken de "direct betrokkenen" heeft gewezen op de mogelijkheid een klacht in te dienen; zij hebben dat niet gedaan (blz. 12).
2.14.3 Tenslotte zet [verweerder] gemotiveerd uiteen dat en waarom de verklaring van met name [betrokkene 3] op een aantal punten op een vergissing berust (toelichting op grief V).
2.15.1 De bank heeft voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] jegens haar geen actie uit onrechtmatige daad toekomt nu sprake is van een contractuele relatie (mva onder 10-11).
2.15.2 Voorts heeft de bank erop gewezen dat zij, ook afgezien van haar geuite voornemen tot verrekening, op grond van het beslag niet bevoegd was tot het doen van enige betaling (onder 13 - 17 en 19).
2.15.3 Daarnaast heeft de bank gesteld dat zij niet schadeplichtig is nu geen sprake is van verzuim (onder 20).
2.15.4 De bank heeft zich op het standpunt gesteld dat, als er al enig oorzakelijk verband zou bestaan tussen het voornemen van de bank te verrekenen en [verweerders] ontslag als curator, de aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden veel zwaarder wegen en de aan de bank verweten gedraging in het niet doen vallen en dat de billijkheid eist dat de schadevergoedingsplicht van de bank geheel vervalt (onder 28-29).
2.15.5 De gestelde schade kan voorts, volgens de bank, "gelet op de aard van de gedraging van de Bank (zijnde het in een situatie van beslag en debetstanden niet terstond gehoor geven aan een verzoek tot overboeking van een aanzienlijk bedrag), de aard van de schade en de (on)voorzienbaarheid daarvan" niet in de zin van art. 6:98 BW Pro aan de opstelling van de bank worden toegerekend (onder 30). Zie voorts onder 34 waar de bank nog beroep doet op eigen schuld.
2.16 In zijn arrest van 12 april 2001 heeft het Hof Amsterdam het incidentele appèl verworpen en op het principale appèl het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft de bank veroordeeld om aan [verweerder] de schade op te maken bij staat te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van de bank en wel:
* voor de helft voorzover zij het gevolg is van het ontslag van [verweerder] op 17 december 1992 als curator in het faillissement [A] en
* voor 40% voorzover zij het gevolg is van zijn ontslag in de loop van 1993 in de andere lopende faillissementen en het feit dat hij na 17 december 1992 niet meer tot curator in nieuwe faillissementen is benoemd (dictum in samenhang met rov. 5.40).
2.17 Het Hof ruimt eerst enkele verweren van de bank uit de weg (rov. 5.8 - 5.10 en 5.13 - 5.15). Het wijst er op dat:
* uit [verweerders] brief van 8 december 1992 duidelijk moet zijn geworden dat hij groot belang had bij onverwijlde overboeking;
* tijdens de bespreking op 10 december kennelijk opnieuw op uitvoering is aangedrongen (rov. 5.11 en 5.18).
2.18 Naar 's Hofs oordeel schond de bank haar contractuele verplichtingen jegens [verweerder] vanaf 10, althans vanaf 12 december 1992 door te weigeren het saldo van depositorekening 317 over te boeken (rov. 5.19). Het overwoog daartoe onder meer:
"Die weigering levert in beginsel een schending op van de verplichting die de rechtsvoorgangster van de Bank met de non-compensatieverklaring op zich had genomen, ook als [verweerder] haar niet op die verklaring had gewezen" (rov. 5.16).
2.19 Met betrekking tot het 'derdenbeslag-verweer' van de bank overwoog het Hof onder meer:
"Daaraan moet worden voorbijgegaan. De Bank heeft immers op 13 januari 1993 de overboeking uitgevoerd. Daaraan stond dat beslag kennelijk niet in de weg. Niet is gebleken van omstandigheden waaruit kan volgen dat de situatie op dit punt omstreeks 10 december 1992 anders was dan op 13 januari 1993, en zulke omstandigheden zijn ook niet gesteld" (rov. 5.15).
2.20 Het Hof beantwoordt de vraag of (tenminste) de mogelijkheid aannemelijk is gemaakt dat [verweerder] als gevolg van de wanprestatie van de bank schade heeft geleden bevestigend (rov. 5.22, 5.32 en 5.36), zij het dat de schade, naar het oordeel van het Hof, mede heeft te gelden als gevolg van (een) omstandighe(i)d(en) die aan [verweerder] moet(en) worden toegerekend (rov. 5.26, 5.33 en 5.37).
2.21.1 Het ontslag staat "in zodanig verband met de wanprestatie dat voormelde causale toerekening gerechtvaardigd is." Zou de overboeking uiterlijk 12 december 1992 zijn geëffectueerd dan zou [verweerder] de R-C niet hebben behoeven uit te leggen waarom hij niet aan de opdracht had voldaan (rov. 5.23, zoals nader uitgewerkt in rov. 5.24).
2.21.2 Het ontslag valt evenwel ook toe te rekenen aan de omstandigheid dat [verweerder] op een op zijn eigen naam gestelde rekening een aanzienlijk bedrag aanhield. Aldus heeft hij het gevaar in het leven geroepen dat - kort gezegd - discussies zouden ontstaan, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt (rov. 5.26).
2.21.3 De omstandigheden aan de zijde van beide partijen hebben in gelijke mate bijgedragen aan de schade. De billijkheid eist geen andere uitkomst (rov. 5.28).
2.22.1 Ten aanzien van a) het ontslag in de andere faillissementen en b) het niet opnieuw benoemd worden tot curator oordeelt het Hof als volgt.
2.22.2 Het ontslag (2.22.1 a) hield verband met de einddeclaratie in het faillissement [A]. Het Hof gaat er - op nader genoemde gronden - vanuit dat deze beslissing juist was (rov. 5.31). Zonder wanprestatie van de bank zouden de ontslagen niet hebben plaatsgevonden; de niet aanvaarde urenspecificatie (voor ten hoogste 25 uur, rov. 5.31) zou "op zich zelf genomen zeker niet hebben geleid tot ontslag in de andere faillissementen". Ook de onder 2.21.2 genoemde kwestie speelde een causale rol (rov. 5.32/33).
2.22.3 Het achterwege blijven van nieuwe benoemingen (2.22.1 b) is eveneens veroorzaakt door de onder 2.22.2 genoemde omstandigheden (rov. 5.34/5.37).
2.22.4 Als gezegd meent het Hof dat de causale bijdrage van de bank voor de onder 2.22.1 a) en b) genoemde schadeposten 40% en die van [verweerder] 60% is. De billijkheid eist geen andere uitkomst, met name niet de onderscheiden ernst van de gemaakte fouten (rov. 5.38).
2.23 Omdat de bank iedere aansprakelijkheid heeft ontkend, past haar veroordeling in de kosten (rov. 5.42).
2.24 De bank heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; hij heeft geen incidenteel beroep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna is nog re- en dupliek gevolgd.
3. Inleiding
3.1 Ontdaan van alle (juridische) franje gaat het in deze zaak om de vraag of het niet uitvoeren door de bank van de onder 1.11 - 1.13 genoemde betalingsopdracht een wezenlijke schakel is in de keten die heeft geleid tot het ontslag van [verweerder] in alle faillissementen en het niet opnieuw tot curator worden benoemd. Afhankelijk van de vraag welke accenten men legt, luidt het antwoord dat de rol van de bank onbeduidend dan wel aanzienlijk is geweest. De Rechtbank heeft in eerstbedoelde zin, het Hof in laatstbedoelde zin geoordeeld.
3.2 Kiest men voor de visie van de Rechtbank dan ligt de nadruk op een aantal feiten en omstandigheden die - kort gezegd - minstgenomen serieuze twijfel doen rijzen over de vraag of [verweerder] de juiste eigenschappen heeft om curator te kunnen zijn (zie onder 2.13.1). In deze lezing komt ook betekenis toe aan de - wat onderbelicht gebleven - notitie van [betrokkene 5]; zie onder 2.5.4.
3.3 In het tegenovergestelde perspectief wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een (goeddeels) uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden aan de zijde van [verweerder] die, bij zorgvuldige analyse(11), allerminst (laat staan dwingend) wijzen op wezenlijke tekortkomingen van [verweerder]. In deze opvatting heeft [verweerder] de R-C (misschien niet geheel gelukkig maar) niet onjuist geïnformeerd omtrent de rekening bij ABN, geen laakbaar (maar hooguit een voor betwisting vatbaar) standpunt ingenomen inzake de slotdeclaratie in het faillissement [A], terwijl de onmogelijkheid het bedrag dat door de bank werd geblokkeerd uit eigen middelen te betalen, voortspruit uit problemen rondom de - toevallig op hetzelfde moment plaatsvindende - ontvlechting van de samenwerking met een voormalig compagnon. Duidelijk is dat in dit perspectief de rol van de bank zeer aanzienlijk is geweest. Opmerking verdient nog dat bij deze invalshoek zeker niet zonder gewicht is dat 1) [verweerder] een goede reputatie had als curator, 2) de opvolgend curator in het faillissement [A] heeft vastgesteld dat de administratie geen gebreken vertoonde en 3) dat van financiële vermenging van belangen niets is gebleken (zie onder 2.10).
3.4 Het Hof heeft in feite een soort middenpositie gekozen tussen de onder 3.2 en 3.3 besproken benaderingen. Ik voel mij niet geroepen mijn eigen waardering van de feiten te geven. Deze is immers niet van belang. 's Hofs waardering is van feitelijke aard en onttrekt zich daarmee aan toetsing door Uw Raad. Ik volsta ermee op te merken dat:
a. 's Hofs waardering m.i. zeker niet onbegrijpelijk is;(12)
b. de bank wist dat:
* sprake was van een betalingsopdracht door de R-C;
* niet-uitvoering daarvan zéér ernstige problemen kon veroorzaken voor [verweerder];
* de financiële positie van [verweerder] en met name het onder 1.8 genoemde beslag het op dat moment voor hem onmogelijk maakte om uit eigen middelen aan de opdracht te voldoen (zie onder 1.12, 1.13 en 2.17).
3.5 Opmerking verdient ten slotte nog dat het Hof in het midden laat of [verweerder] een fout heeft gemaakt door het openen en handhaven van de 317-rekening; het spreekt immers van het daardoor in het leven roepen van de mogelijkheid dat een discussie zal ontstaan. Aldus neemt het m.i. in feite afstand van de opvatting van de bank (en de R-C/Rechtbank). Tussen de regels door neemt het Hof m.i. ook enige afstand van het oordeel van de Rechtbank inzake de declaratiekwestie; zie rov. 5.31 in fine.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1 Het eerste middel behelst onder a de klacht dat het Hof in zijn bestreden beslissing geen aandacht heeft besteed aan het verweer van de bank dat de gestelde schade haar niet als een gevolg van haar weigering tot overboeking over te gaan kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro, dan wel daarvan onvoldoende duidelijk doet blijken. Het Hof zou niet verder zijn gekomen dan een oordeel omtrent het c.s.q.n.-verband; zie met name ook de s.t. van mr Wuisman onder 9 en 10.
4.2 Genoemd verweer van de bank is, volgens het middel, te vinden in de mva onder 30. Daarin staat:
"Daarbij komt dat het ontslag van [verweerder] en de inkomstenderving die hij stelt geleden te hebben ook los van het voorgaande niet als gevolg kunnen worden toegerekend aan de opstelling van de Bank in de zin van art. 6:98 BW Pro. Gelet op de aard van de gedraging van de Bank (zijnde het in een situatie van beslag en debetstanden niet terstond gehoor geven aan een verzoek tot overboeking van een aanzienlijk bedrag), de aard van de schade en de (on)voorzienbaarheid daarvan, bestaat naar het oordeel van de Bank onvoldoende causaal verband tussen de haar verweten gedraging, voor zover gegrond, en de gestelde schade. De Bank had er geen rekening mee hoeven houden dat, in de situatie zoals geschetst, het niet terstond overboeken zou leiden tot [verweerders] ontslag als curator en derving van inkomsten".
4.3 Het Hof heeft, voorzover hier van belang, overwogen dat:
"de schade die dit ontslag [van [verweerder] als curator in het faillissement [A], JS] voor [verweerder] meebracht, zonder twijfel aan de Bank als gevolg van de wanprestatie [moet] worden toegerekend, zij het dat de schade mede heeft te gelden als gevolg van een omstandigheid die aan [verweerder] moet worden toegerekend.
5.23 Het ontslag staat immers in zodanig verband met de wanprestatie dat voormelde causale toerekening gerechtvaardigd is. Dat volgt uit de vaststaande feiten en de door de rechtbank geciteerde bewijsmiddelen. Indien de Bank op 10, of uiterlijk op 12, december 1992 de overboekopdracht had uitgevoerd, zou [verweerder] niet aan [betrokkene 3], rechter-commissaris in het faillissement [A], en [betrokkene 4], voorzitter van de faillissementskamer, hebben behoeven uit te leggen waarom hij niet had voldaan aan de opdracht van de rechter-commissaris van 7 december 1992 tot onverwijlde overboeking.
5.24 In de bewijsstukken, in het bijzonder de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4], is geen steun te vinden voor de veronderstelling dat [verweerder] óók zou zijn ontslagen indien de overboeking onverwijld had plaatsgevonden (...)" (rov. 5.22-24).
4.4 De bank kan worden toegegeven dat het conditio sine qua non-verband in deze overwegingen een belangrijke rol speelt. Het Hof heeft evenwel niet louter daarop het oog. Waar het spreekt over causale toerekening doelt het klaarblijkelijk op meer dan de betrekkelijk inhoudsloze conditio sine qua non-test.(13) Dat is alleen al hierom aannemelijk omdat niet voor redelijke betwisting vatbaar is (en dan ook door de bank niet serieus is bestreden) dat dit verband - in elk geval ten aanzien van het ontslag als curator in het faillissement [A] - bestaat. Niet valt aan te nemen dat het Hof, wiens arrest blijk geeft van zorgvuldige bestudering van de stukken en een afgewogen oordeel omtrent de relevante geschilpunten(14), heeft willen volstaan met het intrappen van een open deur.
4.5 Juist is ook dat het Hof niet met zoveel woorden in het kader van art. 6:98 BW Pro ingaat op de door de bank genoemde factoren. M.i. was het Hof daartoe niet gehouden omdat de bank eerst te elfder ure en dan nog slechts in algemene bewoordingen de aard van de gedraging en van de schade en de (on)voorzienbaarheid in stelling heeft gebracht.
4.6.1 Juist is ten slotte ook, zoals de bank in de s.t. doet benadrukken, dat toerekening:
* bij vermogensschade minder snel plaatsvindt dan bij bijvoorbeeld letselschade;
* bij schuldaansprakelijkheid eerder plaatsvindt dan bij risico-aansprakelijkheid.(15)
4.6.2 Nog daargelaten dat de bank in geen enkel opzicht heeft aangegeven waarom de aard van de schade of van de aansprakelijkheid in de weg zou staan aan toerekening zodat het Hof daarop niet behoefde in te gaan, valt ook niet in te zien waarom deze factoren de bank te stade zouden komen. Van een aansprakelijkheid buiten schuld is in casu geen sprake (vgl. rov. 5.16, 5.17 en met name rov. 5.28 - waar het Hof duidelijk maakt de wanprestatie van de bank ernstig te vinden - van het arrest a quo). Voor het niet-toerekenen van vermogensschade moet een rechtvaardiging bestaan. Los van mogelijk de (on)voorzienbaarheid - waarop de bank eveneens beroep heeft gedaan en waarover ik thans kom te spreken - zie ik die rechtvaardiging niet.(16)
4.7.1 Bij de kwestie der (on)voorzienbaarheid stel ik voorop dat de bank in feitelijke aanleg daarop slechts heeft gewezen ten aanzien van het ontslag in het faillissement [A]. Dat betoog kan bezwaarlijk ernstig gemeend zijn en behoefde daarom geen bespreking.
4.7.2 [Verweerder] heeft de bank (ten minste) tweemaal onder haar aandacht gebracht dat 1) de overboeking voor hem essentieel was, 2) de R-C de opdracht daartoe had gegeven en 3) uitvoering "van cruciaal belang is" voor "de continuïteit van mijn omzet en onderneming" (zie onder 1.12, 1.13 en 2.17). Reeds hierom kon het Hof het verweer van de bank - zonder zeer gedegen toelichting die geheel ontbreekt - passeren.
4.7.3 Daar komt bij dat, onder de sub 3.4b genoemde omstandigheden, alleszins voor de hand ligt dat er tenminste een reële kans bestond dat de R-C gevolgen zou verbinden aan het niet-uitvoeren van zijn opdracht.
4.8.1 Het onderdeel maakt geen onderscheid naargelang de verschillende schadeposten; het geeft trouwens niet aan welke rechtsoverwegingen worden bestreden. Hoewel om deze laatste reden enige twijfel mogelijk is of het voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., meen ik niet te kunnen volstaan met het enkel bespreken van het ontslag als curator in het faillissement van [A].
4.8.2 Over het causale verband tussen [verweerders] ontslag in de andere faillissementen en de wanprestatie van de bank oordeelt het Hof:
"Zonder de wanprestatie van de Bank zouden ook deze ontslagen niet hebben plaatsgevonden" (rov. 5.32).
4.8.3 Over het verband tussen het door de Rechtbank op of kort na 17 december 1992 ingezette beleid [verweerder] niet meer tot curator te benoemen en de wanprestatie van de bank, heet het:
"Als die wanprestatie er niet was geweest, zouden de andere omstandigheden niet hebben behoeven mee te brengen dat de rechtbank [verweerder] niet meer tot curator wenste te benoemen. De bewijsstukken geven onvoldoende steun voor een ander oordeel" (rov. 5.36).
4.9.1 De klacht ziet er in dit verband aan voorbij dat de bank zich in feitelijke aanleg heeft beperkt tot het ontslag als curator in het faillissement van [A]. Daarom behoefde het Hof niet in te gaan op deze kwestie.
4.9.2 Impliciet staat het Hof intussen wel bij de toerekening ten aanzien van de onder 4.8 bedoelde kwesties stil. En wel door aan te stippen dat de niet-uitvoering door de bank één van de hoofdoorzaken van alle latere ellende is (bijvoorbeeld rov. 5.32). Aannemend - zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan - dat de reactie van R-C en Rechtbank niet in het oog springend excessief was, kan niet worden gezegd dat deze onvoorzienbaar was. Daaraan doet niet af dat ook een andere en mildere reactie van R-C/Rechtbank, afhankelijk van de interpretatie van de feiten, mogelijk en wellicht gelukkiger was geweest.
4.9.3 Bedacht dient voorts te worden dat [verweerder] de bank indringend heeft gewezen op de mogelijk zéér ernstige gevolgen van een weigering de opdracht uit te voeren. In dat verband heeft hij gewezen op de continuïteit van "zijn onderneming". Anders gezegd: hij gaf aan dat rekening moest worden gehouden met haar deconfiture. Zo ernstig zijn de gevolgen - voorzover uit de stukken valt op te maken - gelukkig niet geweest. Nu zij minder ernstig zijn dan waarmee de bank rekening had behoren te houden, gaat het beroep op onvoorzienbaarheid in rook op. Hierbij verdient nog opmerking dat de bank niet - laat staan gemotiveerd - heeft aangegeven waarom zij de waarschuwing van [verweerder] niet ernstig moest nemen.
4.10 Ten overvloede: ten aanzien van de aard der aansprakelijkheid en der schade geldt hetgeen hiervoor onder 4.6 werd genoemd gelijkelijk.
4.11 Onderdeel (i)b betoogt dat het Hof heeft miskend dat vijf in het subonderdeel genoemde punten (zeer wel) aan toerekening in de zin van art. 6:98 BW Pro van de schade aan de wanprestatie van de bank in de weg (kunnen) staan.
4.12 Van deze punten wordt niet aangegeven waar zij in feitelijke instanties zijn aangevoerd, noch ook waarom zij aan toerekening in de weg zouden staan; mr Von Schmidt auf Altenstadt wijst daar terecht op: s.t. onder 3.6.(17) Daarom voldoet deze klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(18)
4.13 Ook onderdeel (ii) loopt hierop stuk.
4.14 Overigens behoefde het Hof bij zijn oordeel dat aan de bank de schade als gevolg van haar wanprestatie kon worden toegerekend niet op al deze omstandigheden, voor zover zij al in feitelijke instanties (in dit verband) zijn aangevoerd, afzonderlijk in te gaan.(19) De bank stelt (terecht) niet dat het hier zou gaan om essentiële stellingen.
4.15 Ten overvloede veroorloof ik mij nog de opmerking dat ik, anders dan de bank propageert, niet in kan zien waarom de door haar genoemde omstandigheden haar wanprestatie zouden rechtvaardigen of de gevolgen ervan voor rekening van [verweerder] zouden laten komen.
4.16 Het is wellicht goed nog afzonderlijk aandacht te besteden aan de relativiteitsklacht. Met Asser-Hartkamp(20) zou ik willen aannemen dat in het kader van art. 6:98 BW Pro rekening kan worden gehouden met hetgeen partijen aan contractuele risico's hebben verdisconteerd.(21) Deze vraag kan moeilijk in abstracto worden beantwoord. Gezien het (ten minste gedeeltelijk) feitelijke gehalte ervan kan dat niet met vrucht voor het eerst in cassatie geschieden.
4.17 Voor het geval Uw Raad de klachten van het onderdeel wél inhoudelijk zou willen beoordelen, moge ik verwijzen naar hetgeen met betrekking tot onderdeel 1 is uiteengezet. De kern van het betoog van de bank loopt daarin m.i. vast.
4.18 Middel II klaagt erover dat uit rov. 5.28 en 5.38 onvoldoende duidelijk blijkt of het Hof bij toepassing van de billijkheidscorrectie - in het kader van de in art. 6:101 BW Pro genoemde "andere omstandigheden van het geval" - de omstandigheden genoemd in subonderdeel Ib(i) in aanmerking heeft genomen. Als dat het geval zou zijn, dan zou onvoldoende duidelijk blijken waarom die omstandigheden niet een geringer aandeel van de bank in de schade meebrengen.
4.19 Het middel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu van de genoemde omstandigheden niet is aangegeven waar deze in feitelijke instanties zijn aangevoerd.(22) Hoewel dat tardief zou zijn geweest, biedt ook de s.t. geen opheldering.
4.20.1 De bank ziet er bovendien aan voorbij dat zij in feitelijke aanleg, voorzover ik kan nagaan, op bedoelde omstandigheden ook geen beroep heeft gedaan. Hetgeen in de mva onder 28 in dit verband is uitgeschreven, betreft uitsluitend omstandigheden aan de kant [verweerder]. Deze worden onder 29 volledig gesteld in de sleutel van de ernst van de door [verweerder] gemaakte fout, een kwestie waaraan het Hof - naar het middel onderkent - aandacht heeft besteed. Verderop (onder 30) maakt de bank wél melding van één van de door het middel genoemde omstandigheden. Dat gebeurt evenwel in de context van art. 6:98 BW Pro. Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou de bank daarom niet baten.
4.20.2 Ook al niet omdat 's Hofs oordeel, in het licht van recente rechtspraak, ruimschoots toereikend is gemotiveerd.(23)
4.21 Middel III komt op tegen de proceskostenveroordeling. Het Hof heeft de bank, "die elke aansprakelijkheid ontkende" (rov. 5.42) veroordeeld in de kosten van alle instanties. [Verweerder] ontkende, volgens het middel, op zijn beurt iedere eigen schuld, terwijl beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. De proceskostenveroordeling zou daarom rechtens onjuist zijn en sowieso onvoldoende onderbouwd zijn.
4.22 Het middel geeft niet aan waar in feitelijke instanties [verweerder] iedere 'eigen schuld' ontkende en loopt daarom goeddeels stuk op de klip van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.23.1 In de s.t. namens de bank wordt verwezen naar de cvr onder 5. Daar staat echter niet meer dan dat bepaalde financiële gevolgen voor rekening van de bank komen; 'eigen schuld' als zodanig wordt niet ontkend. Daaraan doet niet af dat het betoog van [verweerder] inderdaad zo kán worden gelezen dat hij meent dat de volledige schade voor rekening van de bank komt.
4.23.2 De s.t. beroept zich voorts op de grieven II en III en het "dictum" van [verweerders] memorie van grieven. In het petitum komt eigen schuld van [verweerder] niet aan de orde, al kan worden toegegeven dat hetgeen daar staat erop wijst dat hij - naast een verklaring voor recht - bedoelt te betogen dat de bank de volledige schade moet dragen.
4.23.3 De toelichting op grief II is minder behulpzaam voor de bank. Daarin zet [verweerder] uiteen dat het laten staan van gelden op de ABN-rekening niet kan gelden als "een ernstig feit, zelfs ernstiger dan de onrechtmatige gedraging van de ABN-AMRO Bank" (blz. 6 i.f.).
4.23.4 Grief III en de toelichting daarop zijn evenmin zonder meer koren op de molen van de bank. Daarin houdt [verweerder] rekening met de mogelijkheid van eigen schuld; gezien de - in zijn ogen - ernst van de gedraging (bedoeld zal zijn: nalatigheid) van de bank bepleit hij toepassing van de billijkheidscorrectie (blz. 8 i.f.). Hier staat tegenover dat [verweerder] verderop (blz. 9) betoogt dat hij geen fout heeft gemaakt.
4.23.5 Kortom: zou Uw Raad toekomen aan inhoudelijke beoordeling van de klacht dan is aan twijfel onderhevig of zij feitelijke grondslag heeft.
4.24 Het is intussen lood om oud ijzer. Het Hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat het hoofdpunt van geschil was gelegen in het al dan niet bestaan van aansprakelijkheid van de bank. Daarop wijst duidelijk rov. 5.42. Op dat punt heeft het Hof de bank in het ongelijk gesteld geacht.
4.25 Voorzover het middel bedoelt te betogen dat het Hof aldus een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de dingtalen verliest het uit het oog dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is 's Hofs uitleg niet, daargelaten of het middel daaromtrent een klacht behelst.
4.26 Het is aan de feitenrechter om te beoordelen wie van beide partijen in zo overwegende mate in het ongelijk is gesteld dat zij voor de toepassing van art. 56 (oud) Rv. als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Daarbij mag de feitenrechter onder meer betekenis toekennen aan de vraag ten nadele van wie hij op het hoofdpunt van het geschil heeft beslist.(24)
4.27 Met name ook de vraag of de kosten geheel of gedeeltelijk zullen worden gecompenseerd is overgelaten aan de feitenrechter. Art. 56 (oud) Rv dwingt niet tot compenseren.(25)
4.28 Kortom: ook op inhoudelijke gronden faalt het middel.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij genoemd surplus niet behoefde af te staan "omdat de vordering gebaseerd was op het nominale bedrag en de goede en kwade kansen", p.v. getuigenverhoor in faillissement [B], prod. 4 bij cva, blz. 5.
2 Deze cijfers verwijzen naar de laatste drie cijfers van het nummer van de desbetreffende rekening.
3 Prod. a bij cve.
4 Prod. 7 bij cva.
5 Prod. 1 bij cvr, blz. 2.
6 Hij heeft de beweerdelijk door hem geleden schade bij cvr onder 5 gesubstantieerd.
7 Bij cva is het vijfde (prod. 5) en zesde verslag (prod. 6) in het faillissement [A] overgelegd waarin melding wordt gemaakt van het voorlopig zetten van bedragen op een depositorekening (blz. 2 respectievelijk blz. 7-8).
8 Zie ook de fax van de bank aan [verweerder] van 10 december 1992, prod. 2 bij cvr (zie par 1.13).
9 De Rechtbank heeft in de uiteenzettingen van de bank nog een beroep op eigen schuld gelezen; zie rov. 3 in fine.
10 Niet zonder ironie stipt de steller van de mva inc. aan dat de R-C, die een weekend aan bestudering dier stukken heeft besteed, dat weekend kennelijk onder veel kwesties werd bedolven (blz. 9). Ik voeg hier aanstonds aan toe dat wél de niet per se retorische vraag rijst waarom dit punt eerst in dit zéér late stadium aan de orde is gesteld. En belangrijker nog: waarom hij dit niet heeft tegengeworpen toen hij door de R-C met verwijten werd overladen.
11 In deze benadering is de R-C teveel afgegaan op indrukken. Dat deze een belangrijke rol hebben gespeeld blijkt m.i. duidelijk uit zijn verklaring. Of deze zijn beeld teveel hebben gekleurd is een waarderingskwestie.
12 Blijkbaar was de Deken van oordeel dat [verweerder] geen laakbare handelingen heeft verricht; zie onder 2.14.2.
13 Vgl. Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant Pro. 9.
14 Daaraan doet niet af dat op sommige punten ook een ander oordeel denkbaar was geweest. Dat is immers in vrijwel iedere zaak het geval.
15 Zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 98 aant Pro. 29 en 30.
16 Vgl. Schadevergoeding art. 98 aant Pro. 30.
17 In essentie kan ik mij ook vinden in zijn uiteenzetting onder 3.7 - 3.10.
18 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.
19 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 120.
20 4-I (2000) nr 435a.
21 G.H. Lankhorst leidt uit een passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:98 BW Pro af dat de relativiteit ook een rol speelt in het contractenrecht: Nieuwenhuis-bundel blz. 87/88. Ook in die visie doet het in de tekst verwoorde m.i. opgeld. Lankhorst ziet dat mogelijk anders (blz. 97) maar hetgeen hij betoogt lijkt mij - in gevallen als de onderhavige - niet geheel juist. Ik vermeld nog dat H.B. Krans meent - op m.i. aannemelijke gronden - dat aan een afzonderlijk relativiteitsvereiste in het contractenrecht geen behoefte bestaat: Schadevergoeding bij wanprestatie blz. 148/9.
22 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.
23 HR 12 april 2002, JOL 2002, 221 rov. 4.4.
24 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 640 rov. 3.4. Ook uit andere rechtspraak blijkt dat Uw Raad de feitenrechter een grote vrijheid laat en dat voor toetsing in cassatie nauwelijks ruimte bestaat; zie bijvoorbeeld HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651 rov. 3.3; zie reeds HR 11 juni 1937, NJ 1938, 141 EMM.
25 Zie bijvoorbeeld HR 22 januari 1988, NJ 1988, 415 rov. 9.2 en Burgerlijke Rechtsvordering (W.D.H. Asser), art. 56 aant Pro 6.