Conclusie
Nr. 00761/01
Mr Jörg
Zitting 4 juni 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 30 maart 2001 door het gerechtshof te Arnhem wegens Opiumwetdelicten en beschadiging van een personenauto veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Daarnaast is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van ƒ. 12.645,- en terzake van dat bedrag aan verzoeker een betalingsverplichting als bedoeld in artikel 36f Sr opgelegd, in de gebruikelijke alternatieve modus.
2. Namens verzoeker heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te 's-Hertogenbosch, drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 00764/01, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
3. Alvorens de middelen te bespreken, vraag ik eerst aandacht voor het volgende. In deze zaak is de aanzegging als bedoeld in art. 435, tweede lid, Sv aan de benadeelde partij aanvankelijk op het onjuiste adres betekend. De griffier van de Hoge Raad heeft op 19 april 2002 een nieuwe aanzegging doen uitgaan, welke aanzegging eind mei op de voet van art. 588 lid 3 Sv Pro is uitgereikt aan de griffier. Alhoewel de termijn voor het indienen van een schriftuur voor de benadeelde partij nog niet verstreken is, wil ik deze conclusie vandaag niettemin nemen; dit, in het belang van de voortgang van de zaak tegen verzoeker. De vordering van de benadeelde partij is in hoger beroep in haar geheel toegewezen. Mocht er van de zijde van de benadeelde partij alsnog een schriftuur binnenkomen, dan ben ik bereid op korte termijn aanvullend te concluderen.
4. Het eerste middel bevat een aantal motiveringsklachten over de verwerping door het hof van het verweer dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen.
5. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verzoeker naar voren gebracht dat een huiszoeking ter inbeslagneming is voorbehouden aan de OvJ, die een GVO vordert;
deze huiszoeking alleen kan plaatsvinden in afwachting van het optreden van de rechter-commissaris; in casu is de rechter-commissaris niet opgetreden;
in art. 97, derde lid, Sv de bevoegdheid van de OvJ gedelegeerd wordt aan de hulp-OvJ, onder de verplichting van de huiszoeking onverwijld en schriftelijk kennis te geven aan de OvJ, hetgeen in casu niet gebeurd is.
6. Het hof heeft omtrent het verweer dat de huiszoeking onrechtmatig zou zijn het volgende overwogen;
"Ter terechtzitting van dit hof op 11 augustus 2000, heeft verdachte verklaard dat op 27 augustus 1997 zijn vriendin samenwoonde met [betrokkene 2] in perceel [b-straat 1] te [woonplaats].
Het op ambtseed door R.M. Prasing en H.T.J. Evers, respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie District Arnhem-Veluwezoom, opgemaakte proces-verbaal van 1 november 1997, houdt in - zakelijk weergegeven -:
Verbalisanten zijn op 27 augustus te 22.20 uur de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] binnengetreden met een machtiging op grond van de bepalingen conform artikel 9 van Pro de Opiumwet. Na binnenkomst in woning bleek dat er niemand in de woning aanwezig was. Omstreeks 22.23 uur meldde zich een vrouw bij de toegangsdeur die later bleek te zijn genaamd [betrokkene 2]. Op daartoe strekkende vragen wie zij was deelde zij mede, dat zij de hoofdbewoonster van perceel [b-straat 1] was.
[Betrokkene 2] overhandigde Evers, na een daartoe strekkende vordering tot uitlevering, een plastic doos, volgens haar zeggen inhoudende de handelsvoorraad softdrugs, handelsgeld alsmede een notitieboekje met aantekeningen. Zij gaf toestemming om in haar woning een onderzoek in te stellen.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel, dat de huiszoeking ter inbeslagneming met toestemming van de hoofdbewoner is geschied en de inbeslagneming daarom rechtmatig is, ook ten aanzien van de (anders dan in de kluizen) aangetroffen cocaïne.
Het verzuim van de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen is in deze naar het oordeel van het hof niet zozeer in strijd met een goede procesorde, dat om die reden het resultaat van de verrichtte huiszoeking niet voor het bewijs van het telastegelegde zou mogen worden gebezigd."
7. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de huiszoeking zonder machtiging en zonder toestemming is verricht, aangezien de persoon die in de woning aanwezig was geen hoofdbewoonster was en dus niet gerechtigd was tot het geven van toestemming.
8. Deze klacht kan niet slagen. Indien achteraf komt vast te staan dat de in de woning aanwezige persoon niet gerechtigd was tot het geven van toestemming, betekent dit niet dat de huiszoeking onrechtmatig was (vgl. HR 22 maart 1994, NJ 1994, 512). In de rechtspraak is aanvaard dat toestemming tot het binnentreden in een woning ook verleend kan worden door iemand die in het geheel niet wordt aangezien voor een bewoner, maar die opgeeft in een zodanige verhouding tot de bewoner te staan dat hij de opsporingsambtenaren namens de bewoner toestemming kan geven. Dat kan iemand zijn die bij afwezigheid van de bewoner als beheerder optreedt (vgl. HR 12 juni 1990, DD 90.338), of een werknemer (HR NJ 1994, 512). Ook dan geldt dat, indien achteraf mocht blijken dat in de rechtsverhouding tussen de bewoner en de door de politie in of bij de woning aangetroffen persoon niet besloten ligt dat de laatste gerechtigd was de politiemensen binnen te laten, de aan de opsporingsambtenaren gegeven toestemming daardoor niet haar betekenis verliest. In het algemeen zullen opsporingsambtenaren te goede trouw zijn indien zij mochten aannemen dat hen door een bevoegde persoon toestemming werd gegeven. In het onderhavige geval mochten de verbalisanten er van uitgaan dat de aangetroffen persoon gerechtigd was tot het geven van toestemming aangezien zij tegen de verbalisanten heeft verklaard dat zij de hoofdbewoonster was.
9. Dat alleen een hoofdbewoner rechtsgeldige toestemming zou kunnen verlenen, en een bewoner niet, vindt in het recht geen steun. Blijkens het van verzoekers verhoor ten overstaan van het hof op 11 augustus 2000 opgemaakte proces-verbaal heeft verzoeker betrokkene gevraagd in de litigieuze woning te gaan wonen tijdens zijn afwezigheid.
10. De klacht in het middel dat het hof niet heeft onderkend dat er geen termen waren voor een spoedhuiszoeking, moet op grond van dezelfde reden falen: het hof heeft overwogen dat er sprake was van toestemming, welk oordeel overigens niet onbegrijpelijk is.
11. Als laatste klacht wordt in het middel aangevoerd dat het verweer dat het verzuim om een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen onjuist verworpen is.
12. Nu toestemming tot huiszoeking is gegeven was er geen noodzaak om de rechter-commissaris op de hoogte stellen van de beweerde inbreuk op het grondrecht. Het hof heeft het verweer terecht verworpen, wat er zij van de daarvoor gegeven motivering. De klacht faalt derhalve.
13. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof voor het bewijs gebezigd heeft de verklaring van getuige [getuige 1], zonder deze getuige ter zitting te horen teneinde zich een oordeel te kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaring.
14. In het onderhavige geval is er sprake van een bij de politie afgelegde verklaring, van een met name bekende getuige ([getuige 1]), welke verklaring later ter terechtzitting in eerste aanleg deels is ingetrokken. De getuige [getuige 1] is in eerste aanleg gehoord en heeft daar verklaard dat hij verzoeker bij de vernielde auto heeft zien staan, maar niet heeft zien slaan, terwijl de getuige bij de politie heeft verklaard dat hij zag dat verzoeker de auto beschadigde met behulp van een barkruk. Ter terechtzitting in hoger beroep is deze getuige noch gehoord, noch opgeroepen. Door de verdediging is bij het hof niet naar voren gebracht dat de verklaringen van deze getuige onbruikbaar zouden zijn voor het bewijs.
15. In het middel wordt gesteld dat het hof het initiatief had moeten nemen de getuige op te roepen en te horen.
16. In de uitspraak van 1 februari 1994 (NJ 1994, 427 m.nt. C) heeft de Hoge Raad aangegeven binnen welke grenzen gebruik mag worden gemaakt van in ambtsedige processen-verbaal vervatte belastende verklaringen van getuigen. Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende, verklaring is in het licht van het EVRM niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste en derde lid, aanhef en onder d EVRM. Beginselen van behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Dit zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Deze persoon zal ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen (HR NJ 1994, 427).
17. Uit deze uitspraak blijkt dat onder omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat de rechter ambtshalve bepaalde personen als getuigen oproept. Dat is evenwel niet het geval als er ander bewijs is waaruit rechtstreeks verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit kan volgen.
18. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van het vierde feit een viertal bewijsmiddelen gebezigd:
1. de verklaring van [betrokkene 4] op 15 november 1997 dat zijn Mercedes is beschadigd;
2. een ambtsedig proces-verbaal opgemaakt door H.B.J.M. ter Haar, M.T.G. Helmink en H.E. Rijks-te Beest van 12 januari 1998, inhoudende een relaas van verbalisanten, waarin staat dat
de verbalisanten op 15 november 1997 van de meldkamer te horen kregen dat verzoeker een Mercedes zou hebben vernield;
de verbalisanten ter plaatse van [getuige 1] vernamen dat verzoeker de Mercedes met een barkruk had vernield;
de verbalisanten van [betrokkene 3], van de shoarmazaak, hoorde dat verzoeker in de zaak een barkruk had gepakt en daarmee naar buiten was gelopen;
3. de belastende verklaring van [getuige 1], dat hij gezien heeft dat verzoeker in de richting van de shoarmazaak liep en met een barkruk op een bestelauto sloeg, afgelegd op 22 mei 1998;
4. de verklaring van verzoeker dat hij in de nacht van 14 en 15 november 1997 in Doetinchem was.
19. Uit deze bewijsmiddelen blijkt dat de verklaring van getuige [getuige 1] wordt ondersteund door het relaas van verbalisanten waarin zij van [betrokkene 3] vernamen dat verzoeker een barkruk mee naar buiten nam. Weliswaar heeft [getuige 1] als enige verklaard dat hij gezien heeft dat verzoeker met de barkruk de Mercedes heeft vernield, maar dat neemt niet weg dat de betrokkenheid van verzoeker bij het tenlastegelegde feit ook rechtstreeks kan volgen uit dat deel van de verklaring van [getuige 1] dat niet is ingetrokken en uit de overige bewijsmiddelen.
20. Hieruit volgt dat in deze zaak de situatie niet zodanig is dat de beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het hof ambtshalve [getuige 1] als getuige had moeten oproepen. Er is immers geen sprake van een getuige wiens verklaring het enige bewijs zou inhouden van de betrokkenheid van verzoeker bij het tenlastegelegde feit.
21. Het middel faalt.
22. Het derde middel behelst een klacht over de verbeurdverklaring van enkele voorwerpen. Onvoldoende is gebleken dat de feiten 1, 2 en 3 begaan zijn met behulp van deze voorwerpen.
23. Het hof heeft de verbeurdverklaring als volgt gemotiveerd:
"De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het voorwerpen zijn met behulp waarvan het onder 1, 2 en 3 telastegelegde en bewezenverklaarde is begaan.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte."
24. Verbeurdverklaring kan worden uitgesproken bij veroordeling wegens enig strafbaar feit (art. 33 Sr Pro). Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn onder andere voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid (art. 33a, eerste lid onder c, Sr). Daarbij moeten de voorwerpen (de 'instrumenten') bij de voorbereiding of uitvoering aan het delict daadwerkelijk zijn gebruikt, dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van een verband tussen het strafbare feit en het voorwerp. Uit de uitspraak moet blijken dat aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring is voldaan, hetgeen inhoudt dat aangegeven moet worden wat de relatie met het delict is en op welke wijze aan het toebehorensvereiste is voldaan (Vegter, T & C Sr, 3e, art. 33, aant. 2).
25. Het hof heeft in zijn arrest aangegeven dat de betreffende voorwerpen toebehoren aan verzoeker en heeft voorts overwogen dat het voorwerpen zijn met behulp waarvan het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan. Daarmee heeft het hof voldaan aan de criteria zoals hierboven vermeld. Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof blijkt niet dat door of namens verzoeker tegen de gevorderde verbeurdverklaring in het bijzonder verweer is gevoerd. Door of namens verzoeker is evenmin gesteld dat de verbeurdverklaarde voorwerpen niet aan hem toebehoorden noch is het verweer gevoerd dat de feiten onder 1, 2 en 3 niet met de voorwerpen zouden zijn begaan. Tot een nadere motivering was het hof daarom niet gehouden. In cassatie kan voorts niet voor het eerst een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden waaromtrent door het hof niets is vastgesteld. Reeds hierop stuit de klacht af.
26. Het middel faalt.
27. De middelen falen. Middelen 2 en 3 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden