Conclusie
Nr. 01306/01
Mr Wortel
Zitting: 21 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch - behoudens ten aanzien van de bewijsvoering en strafoplegging bevestigend een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Breda - wegens "met iemand die de leeftijd van 12 jaren maar nog niet die van 16 jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het sexueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. S.C.M. Asselbergs, advocaat te Bergen op Zoom, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel betwist 's Hofs oordeel dat de bewezenverklaarde handelingen ontuchtig in de zin van art. 245 Sr Pro zijn.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard:
"dat hij op 22 november 1998 te Roosendaal, met [het slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1985), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het sexueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte de ontblote borsten van voornoemde [slachtoffer] betast en haar ontblote vagina betast en zijn, verdachte's, vingertop in de vagina van die [slachtoffer] gebracht."
5. In de bestreden uitspraak is een bewijsoverweging opgenomen, luidende:
"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Namens de verdachte is aangevoerd, dat de ten laste gelegde handelingen zijn gebeurd onder leiding van [het slachtoffer] en niet op initiatief van verdachte en dat de verdachte deze handelingen met tegenzin zou hebben verricht en zijn handen herhaaldelijk zou hebben teruggetrokken.
Naar het oordeel van de raadsman dient de verdachte te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.
Blijkens de tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, heeft deze zelf verklaard, dat hij de blote borsten van [het slachtoffer] heeft gevoeld, dat hij haar schaamlippen heeft gevoeld en dat hij mogelijk met zijn vingertop in haar vagina is geweest. Aldus heeft hij zelf erkend ontuchtige handelingen te hebben gepleegd met het slachtoffer. Dat een en ander zou zijn geschied op initiatief van het dertienjarige meisje doet daaraan niet af. Gelet op de seksuele aard van de handelingen en het leeftijdsverschil tussen de verdachte en het slachtoffer, dient van ontuchtige handelingen te worden gesproken. Het hof acht het ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat de verdachte zich niet aan de handelingen kon onttrekken."
6. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de conclusie bij HR NJ 1998, 337, waarin aandacht is besteed aan de reden die de wetgever heeft gevonden om de woorden "ontuchtige handelingen" wèl in art. 245 Sr Pro maar niet in de art. 242, 243 en 244 Sr op te nemen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit noodzakelijk is geacht omdat het ontuchtige karakter van de in laatstbedoelde delictsomschrijvingen genoemde gedragingen reeds voortvloeit uit de omstandigheid dat de personen ten opzichte van wie die gedragingen zijn gesteld, hetzij door de op hen uitgeoefende dwang, hetzij door hun lichamelijke of geestelijke gesteldheid, hetzij door hun jeugdige leeftijd, nagenoeg weerloos zijn. Daarentegen kunnen personen van tussen de twaalf en zestien jaar oud niet in alle opzichten als volstrekt weerloos worden beschouwd. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld een gering leeftijdsverschil, die meebrengen dat de ten opzichte van zulke personen gestelde sexuele gedragingen niet zonder meer als ontuchtig aangemerkt kunnen worden.
7. De steller van het middel wil nu ingang doen vinden dat de weerloosheid van het slachtoffer een impliciet bestanddeel van art. 245 Sr Pro vormt, met dien verstande dat van ontuchtige handelingen in de zin van deze strafbaarstelling niet gesproken kan worden indien niet blijkt dat het slachtoffer weerloos is geweest. Van weerloosheid was in de onderhavige zaak, zo wordt betoogd, geen sprake omdat het initiatief geheel van [het slachtoffer] zélf is uitgegaan.
8. Voorts wordt opgemerkt dat 's Hofs oordeel dat art. 245 Sr Pro er mede toe strekt jeugdigen tegen hun eigen nieuwsgierigheid en lusten te beschermen - waarbij de steller van het middel kennelijk het oog heeft op de overwegingen ter bepaling van de straf - geen steun vindt in het recht.
9. Dat laatste is een nogal boude stelling, aangezien in de rechtspraak tot dusverre juist is vooropgesteld dat de wetgever met deze strafbaarstelling heeft beoogd de minderjarige ook te beschermen tegen "de verleiding die mede van henzelf kan uitgaan" (vgl HR NJ 1959, 102 en 103), waaraan ten grondslag ligt dat minderjarigen ten aanzien van relaties met volwassenen "in het algemeen niet of onvoldoende in staat zijn om de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen en dat zij in zoverre tegen een ongewenste beïnvloeding van hun wil moeten worden beschermd" (HR NJ 1997, 676).
10. Hieruit vloeit, dunkt mij, onmiddellijk voort waarom ook de stelling dat weerloosheid van de minderjarige als een in te lezen bestanddeel van de in art. 245, eerste lid, Sr opgenomen delictsomschrijving beschouwd moet worden, en van ontuchtige handelingen niet gesproken kan worden indien niet blijkt dat de minderjarige in een positie van weerloosheid heeft verkeerd, niet gevolgd kan worden.
Het komt mij voor dat deze stelling de zaken op hun kop zet. De wetgever heeft door het invoegen van de woorden 'ontuchtige handelingen' tot uitdrukking willen brengen dat de omstandigheden van het geval moeten uitwijzen of de ten opzichte van de minderjarige gestelde gedragingen ontuchtig zijn. Gelet op de brede bescherming tegen seksueel gedrag die voor minderjarigen geboden is geacht, zó ver gaand dat hun eigen, op het moment gemaakte, keuzes niet doorslaggevend zijn, zal evenwel moeten gelden dat de minderjarigheid reeds een sterk aanknopingspunt geeft om de met hen verrichte sexuele gedragingen als ontuchtig aan te merken. Alleen specifieke omstandigheden, zoals het door de wetgever gegeven voorbeeld van wederzijds vrijwillige intieme contacten tussen personen tussen wie slechts een gering leeftijdsverschil bestaat, zullen mee kunnen brengen dat sexueel getinte gedragingen met een minderjarige geen ontuchtig karakter hebben. Die opvatting meen ik terug te kunnen vinden in het zo-even al genoemde HR NJ 1997, 676.
11. Blijkens de bestreden uitspraak was verzoeker ten tijde van het bewezenverklaarde feit bijna 26 jaar oud, terwijl de aangeefster 13 jaar oud was. 's Hofs oordeel dat de bewezenverklaarde gedragingen als ontuchtige handelingen moeten worden aangemerkt getuigt, naar mij voorkomt, niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk te noemen.
Het eerste middel faalt.
12. In het tweede middel wordt er over geklaagd erover dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. De klacht steunt enerzijds op de stelling dat verzoekers tot bewijs gebezigde verklaring dat hij de borsten van de aangeefster heeft gevoeld of aangeraakt niet inhoudt dat hij die borsten (ontuchtig) heeft betast. Gelet op de mede tot bewijs gebezigde verklaring van de aangeefster, inhoudende dat zij voelde dat verzoeker haar borsten betastte en dat hij met zijn vinger in haar vagina drong, kan dit ontuchtige betasten evenwel uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.
13. Anderzijds, met name wat het in het lichaam van de aangeefster binnendringen betreft, verwijst de klacht naar hetgeen verzoeker blijkens het dossier overigens heeft verklaard, en naar het twijfelachtige karakter dat de verdediging aan de verklaringen van de aangeefster toedicht. In zoverre is miskend dat de selectie en waardering van hetgeen tot bewijs kan dienen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, wiens oordeel daaromtrent, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, geen nadere motivering behoeft dan in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt. In cassatie kan over die selectie en waardering niet met vrucht worden geklaagd, vgl. onder meer HR NJ 2000, 380.
14. De bewezenverklaring is in toereikende mate met redenen omkleed.
Ook het tweede middel faalt derhalve.
15. De beide middelen lenen zich naar mijn inzicht voor afdoening met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,