Conclusie
Nr. 00829/01
Mr Jörg
Zitting 7 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 4 oktober 2000 veroordeeld wegens het feitelijk leiding aan het door een rechtspersoon - kort gezegd -: 1. en 2. opzettelijk niet doen van de door artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) voorgeschreven opgaaf van loon genoten door werknemers van een vennootschap; 3. opzettelijk niet voldoen aan de in de CSV neergelegde meldingsplicht van aanvang, wijziging of beëindiging van werkzaamheden van verzekerden, en 4. opzettelijk onjuist en onvolledig doen van door de belastingwet voorgeschreven aangiften. Het hof heeft aan verzoeker een gevangenisstraf van twee jaar opgelegd, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel betoogt dat de redelijke termijn in de cassatiefase zal worden overschreden indien de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep arrest zal wijzen.
4. Het middel ziet voorbij aan het uitgangspunt dat, wil zijn voldaan aan de door artikel 6 EVRM Pro voorgeschreven behandeling binnen een redelijke termijn, slechts dan de behandeling van de zaak in de cassatiefase dient te zijn voltooid binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep, indien de verzoeker in verband met de dienende zaak gedetineerd is. Is dat niet het geval, zoals in casu, dan geldt als uitgangspunt dat het cassatieberoep binnen twee jaar dient te zijn afgehandeld (HR 30 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH).
5. Het tweede middel betreft de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging voorzover verzoeker de verhogingen, begrepen in de door de belastingdienst ter zake van de niet aangegeven loonbelasting/premie volksverzekering opgelegde naheffingsaanslagen, heeft voldaan.
6. Het hof heeft ter verwerping van dit verweer overwogen dat artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), zoals dat met ingang van 1 januari 1998 luidt, in dit geval niet van toepassing is omdat het ter zake geldende overgangsrecht terugwerkende kracht aan dit artikel heeft onthouden. Dit oordeel is juist, zij het dat, anders dan het hof heeft overwogen, dit overgangsrecht uiteindelijk is neergelegd in artikel III van de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 738, zoals dit is komen te luiden in de tekst opgenomen in de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 737 (HR 26 juni 2001, NJB 14 september 2001 nr. 134, en HR 9 oktober 2001, LJN AB2875). Voorzover het middel uitgaat van een andersluidende opvatting faalt het dus.
7. Het middel klaagt er voorts over dat het hof in respons op het bedoelde verweer gemotiveerd had moeten beslissen op de vraag of, ook al heeft artikel 69a AWR geen terugwerkende kracht, het 'ne bis in idem'- beginsel aan vervolging van het bewezenverklaarde in de weg zou staan.(1)
8. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof heeft de raadsman van verzoeker daar inderdaad ook aangevoerd dat "Zelfs als artikel 69a A.W.R. geen terugwerkende kracht zou hebben () het toch nooit zo [kan] zijn dat een veroordeelde tweemaal voor hetzelfde feit wordt gestraft, eenmaal door de belastingdienst en eenmaal door justitie."
9. Het middel is gegrond voor zover het aanvoert dat het hof heeft verzuimd op dit verweer een beslissing te geven. Dit verzuim kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet anders had kunnen doen dan dit verweer verwerpen. Dit volgt uit de arresten HR 26 april 1988, NJ 1989, 390, en HR 19 januari 1999, NJB 19 februari 1999 nr. 26. Daarin is beslist dat strafvervolging die haar grond vindt in hetzelfde feit als dat waarop een in een belastingaanslag begrepen verhoging is gebaseerd niet leidt tot een met enige rechtsregel strijdige dubbele vervolging, daar de verhoging ingevolge artikel 21, derde lid, (oud) AWR een onherroepelijk karakter ontbeert. Aan dit niet onherroepelijke karakter doet, anders dan het middel nog bepleit, niet af dat de verhoging in dit geval al gedeeltelijk is betaald, noch dat artikel 21, vierde lid, (oud) AWR voorschrijft dat het bedrag van de verhoging dat door het onherroepelijk worden van de rechterlijke uitspraak in de strafzaak vervalt, op verzoek van de belastingplichtige door de belastingdienst wordt vastgesteld.
10. Het oordeel van het hof omtrent de vraag of de wetgever bij de invoering van artikel 69a AWR de strafwaardigheid van het desbetreffende feit voor ogen heeft gehad dan wel een keuze heeft gemaakt tussen verschillende afdoeningsmodaliteiten, is gelet op het hiervoor onder 6 vermelde ten overvloede gegeven. Het middel faalt dus bij gebrek aan belang voor zover het dit oordeel bestrijdt.
11. Het derde middel voert aan dat het bewezenverklaarde onder 2 niet uit de bewijsmiddelen kan volgen omdat daaruit onvoldoende blijkt dat [A] N.V. haar bedrijf per 1 oktober 1997 heeft gestaakt, althans dat de verklaring van de getuige die omtrent die datum heeft verklaard niet berust op eigen waarneming of ondervinding.
12. Het hof heeft tot het bewijs gebezigd een verklaring van een opsporingsfunctionaris van GAK Nederland BV, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, waarin deze heeft verklaard (bewijsmiddel 3):
"Door mij is navraag gedaan, bij Gak Nederland bv, of de werkgever [A] N.V. aan zijn verplichting heeft voldaan opgave te doen bij de bedrijfsvereniging van het door de werknemers genoten loon, middels
• ()
• het binnen 14 dagen na staking van het bedrijf per 1.10.1997 inleveren van jaaropgavekaarten.
Aan mij is op 5 mei 1998 medegedeeld dat tot op laatstgenoemde datum uit niets is kunnen blijken dat de werkgever [A] N.V., aan een van de hiervoor omschreven verplichtingen heeft voldaan. Het voorgaande is hem gebleken na het raadplegen van geautomatiseerde bestanden waarin deze gegevens worden vastgelegd."
13. Het hof heeft de bewezenverklaring van het feit dat [A] N.V. op haar activiteiten per 1 oktober 1997 heeft gestaakt kennelijk gestoeld op deze verklaring. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk en behoefde in het licht van verzoekers eigen, ter terechtzitting in hoger beroep gegeven, verklaring dat het bedrijf in oktober 1997 is opgeheven geen nadere motivering. In zoverre faalt het middel.
14. De klacht dat de bovenstaande verklaring niet tot het bewijs kan bijdragen nu de opsporingsambtenaar het staken van de onderneming niet zelf heeft waargenomen of ondervonden faalt eveneens. Het relaas berust op de bij GAK Nederland BV geregistreerde gegevens, zoals die aan de opsporingsambtenaar door een medewerker van GAK Nederland BV zijn meegedeeld, en die kennelijk inhouden dat zelfs op 5 mei 1998 nog geen gegevens over het staken der bedrijfsvoering bekend waren bij het GAK. Het hof is, in navolging van de opsporingsambtenaar, van de juistheid van die gegevens uitgegaan. Anders dan het middel betoogt is dus geen sprake van een door die opsporingsambtenaar aan die gegevens verbonden - aan de rechter - voorbehouden gevolgtrekking.
15. De middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Voor de goede orde merk ik op dat eventuele gegrondbevinding van deze klacht alleen gevolgen zou hebben voor het onder 4 bewezenverklaarde. Het bewezenverklaarde onder 1, 2 en 3 is immers niet gebaseerd op het feit dat aan de opgelegde verhoging ten grondslag ligt (vgl. HR, Derde Kamer, 17 februari 1999, nr. 33623).