Conclusie
Rolnr. C00/247HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 22 febr. 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Aegon Schadeverzekering N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in dit kort geding om de vraag of een letselslachtoffer dat buiten zijn medeweten door de door hem aangesproken WA-verzekeraar wegens een vermoeden van simulatie wordt geobserveerd afgifte c.q. vernietiging van het bij die observaties gemaakte foto- en videomateriaal kan verlangen.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1 van het vonnis van de President).
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is op 17 januari 1996 in Uithoorn van achteren aangereden door een auto die bij thans verweerster in cassatie, hierna: Aegon, tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd was. Aegon heeft de aansprakelijkheid erkend en heeft tot begin 1997 ook voorschotten op de schade uitgekeerd aan [eiser] tot een bedrag van f 127.328,20.
(ii) Aegon heeft in november 1996 een nader onderzoek doen instellen naar de door [eiser] gestelde schade. Dat onderzoek heeft zich onder meer gericht op de vraag of [eiser] - zoals hij stelt - in zijn bewegingen werd beperkt door een als gevolg van het ongeval ontstane whiplash. Daarbij zijn buiten medeweten van [eiser] foto's en video-opnamen van [eiser] gemaakt; voorts heeft Aegon vragen gesteld aan de twee bedrijven waar [eiser] vóór het ongeval schoonmaakwerkzaamheden verrichtte.
(iii) Sinds januari 1997 is [eiser] ervan op de hoogte dat Aegon het onder (ii) genoemde onderzoek heeft ingesteld.
(iv) Tussen partijen is sinds juli 1997 een bodemprocedure aanhangig waarin [eiser] in conventie vergoeding vordert van de door hem als gevolg van het onder (i) genoemde ongeval geleden schade, door hem berekend op f 1.974.300,85. Eén van de schadeposten is door [eiser] gestelde immateriële schade wegens inbreuk op zijn privéleven door de onder (ii) genoemde onderzoeken. Aegon vordert in die procedure in reconventie onder meer terugbetaling van hetgeen zij reeds bij wege van voorschot op de schadevergoeding aan [eiser] heeft uitgekeerd.
(v) Genoemde procedure stond ten tijde van het thans bestreden arrest van het Hof voor dupliek in reconventie. Een voorlopig deskundigenbericht (een tussenrapport) gaat uit van schade wegens whiplash.
(vi) Ook in 1999 heeft Aegon nog nader onderzoek naar [eiser] doen verrichten, waarbij eveneens video-opnamen zijn gemaakt.
(vii) Aegon heeft herhaaldelijk aan (de raadsman van) [eiser] aangeboden het door Aegon bij haar onder (ii) genoemde onderzoeken verzamelde materiaal ten kantore van Aegon te komen bekijken. Dat aanbod is door [eiser] afgewezen.
3. Bij exploit van 27 september 1999 heeft [eiser] Aegon in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en onder meer gevorderd - kort gezegd - (i) dat het Aegon verboden wordt om verder onderzoek naar [eiser] door middel van het vragen van informatie aan derden en het observeren van [eiser] zelf te (doen) verrichten, en voorts (ii) dat Aegon wordt veroordeeld om aan [eiser] de originelen of kopieën van het door haar verzamelde materiaal af te geven en (iii) om de overige kopieën van dat materiaal en het overige materiaal te vernietigen, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen.
4. Ten grondslag aan zijn vorderingen heeft [eiser] gelegd dat de onderzoeken van Aegon en met name de stelselmatige observaties inbreuk maken op zijn privé-leven en derhalve jegens hem onrechtmatig zijn. Hij heeft zich daartoe beroepen op art. 8 EVRM Pro en art. 10 van Pro de Wet persoonregistraties. Waar het aldus door Aegon verzamelde bewijs onrechtmatig is verkregen, meent [eiser] recht erop te hebben dat dit bewijs aan hem wordt afgegeven dan wel vernietigd.
5. Aegon heeft de vorderingen bestreden. Zij ontkent onrechtmatig jegens [eiser] te hebben gehandeld en heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] niet langdurig en stelselmatig is geobserveerd en dat de op foto en video vastgelegde observaties van [eiser] uitsluitend voor een ieder waarneembare, in het openbaar verrichte, gedragingen betroffen en strict waren beperkt tot het door [eiser] gepretendeerde klachtenbeeld om dit, zo nodig in rechte, te kunnen betwisten.
6. Bij vonnis van 4 november 1999 heeft de President de gevraagde voorzieningen geweigerd. Naar het oordeel van de President is voorshands niet gebleken dat Aegon bij haar bewijsgaring de privacy van [eiser] heeft geschonden (r.o. 4.3). Voorts overwoog de President dat, ook indien er wel sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, de vorderingen van [eiser] nog niet toewijsbaar zouden zijn, aangezien de beoordeling van de vraag of bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen en in hoeverre dat aldus verkregen bewijsmateriaal toelaatbaar is in de bodemprocedure is voorbehouden aan de bodemrechter (r.o. 4.4).
7. [Eiser] is van het vonnis van de President in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij handhaafde zijn onder (i) t/m (iii) genoemde vorderingen, doch breidde deze uit met telkens een subsidiaire vordering tot het treffen van een zodanige voorziening dat [eiser] geen nieuwe schendingen van zijn privé-leven door Aegon heeft te duchten, dat [eiser] kennis kan nemen van al het materiaal waarover Aegon beschikt met betrekking tot [eiser], resp. dat Aegon niet meer de vrije beschikking heeft over dat materiaal.
8. [Eiser] had geen succes: bij arrest van 18 mei 2000 heeft het Hof het beroepen vonnis van de President bekrachtigd. Het Hof stelde voorop dat, al zou juist zijn de stelling van [eiser] dat het enkele feit dat Aegon video-opnamen heeft gemaakt inbreuk maakt op zijn privé-leven, daarmee nog niet gegeven is dat Aegon dusdoende reeds onrechtmatig heeft gehandeld. Dat hangt volgens het Hof af van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop inbreuk is gemaakt, de duur en intensiteit daarvan en het doel waarmee dit is geschied. Anders dan [eiser] stelt, houdt de Wet persoonsregistraties niet een verbod in voor Aegon om over dit door haar verzamelde materiaal te beschikken (r.o. 4.9). In dit kort geding is volgens het Hof geen plaats voor een nader onderzoek naar de feitelijke gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid en kan, gelet op het over en weer door partijen aangevoerde, niet worden aangenomen dat de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden vooralsnog voldoende aannemelijk zijn (r.o. 4.10). Waar niet op voorhand kan worden aangenomen dat Aegon niet gerechtigd was het bedoelde materiaal bijeen te brengen en de weging of en in hoeverre dit materiaal voor het bewijs kan worden gebezigd bij uitstek door de bodemrechter dient te worden verricht, is volgens het Hof voor de gevorderde voorzieningen onder (ii) en (iii) geen plaats (r.o. 4.11). Ook voor het onder (i) gevorderde verbod tot verder onderzoek is naar 's Hofs oordeel geen grond, omdat vooralsnog niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld en de vrees voor voortgezette onrechtmatige inbreuk op de privacy van [eiser], ook overigens, niet voldoende aannemelijk is (r.o. 4.12). Dit alles voerde het Hof tot de slotsom dat alle vorderingen, ook in hun subsidiaire varianten, moeten worden afgewezen (r.o. 4.13).
9. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel dat door Aegon is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
10. Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit zes subonderdelen en klaagt dat het Hof essentiële onderdelen van het gevorderde onbesproken heeft gelaten en daardoor op deze punten zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Het betreft de door [eiser] mede gevorderde afgifte van kopieën van al het materiaal dat Aegon met betrekking tot [eiser] heeft verzameld (subonderdelen 1.1 t/m 1.5) en voorts de bij de toelichting op grief 2 door [eiser] aangegeven specificering van het onder (iii) subsidiair gevorderde, te weten depôt van het materiaal onder een notaris (subonderdeel 1.6).
11. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In r.o. 4.3 van zijn arrest heeft het Hof ten aanzien van de onder (ii) en (iii) bedoelde vorderingen van [eiser] overwogen dat deze, kort gezegd, het volgende inhouden:
"(ii) een bevel om al het materiaal dat Aegon heeft verzameld met betrekking tot [eiser] aan [eiser] af te geven en (iii) een bevel om alle kopieën en originele van dit materiaal, behoudens het exemplaar dat op grond van de vordering onder (ii) aan [eiser] is afgegeven, te vernietigen, een en ander in hoger beroep telkens voorzien van een subsidiaire variant, waarin wordt verzocht een andere passende voorziening te treffen die hetzelfde doel kan bereiken."
Uit deze omschrijving van het door [eiser] onder (ii) en (iii) gevorderde blijkt niet dat het Hof over het hoofd zou hebben gezien dat de vorderingen van [eiser] mede strekten tot afgifte aan [eiser] van kopieën van het door Aegon met betrekking tot [eiser] verzamelde materiaal, noch dat het Hof uit het oog zou hebben verloren dat [eiser] zijn vorderingen in hoger beroep telkens heeft uitgebreid met een subsidiaire vordering, wat de vordering sub (iii) betreft, tot het treffen van een zodanige voorziening dat Aegon niet meer de vrije beschikking heeft over bedoeld materiaal.
12. Voor zover het onderdeel, subsidiair, wil betogen dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom de door het onderdeel bedoelde vorderingen niet kunnen worden toegewezen, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het Hof heeft in r.o. 4.10 aangegeven dat de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden ter ondersteuning van zijn stelling dat Aegon jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vooralsnog onvoldoende aannemelijk zijn en dat in dit kort geding voor nader feitelijk onderzoek geen plaats is. Voorts heeft het Hof in r.o. 4.11 als zijn oordeel te kennen gegeven dat, nu op voorhand niet kan worden aangenomen dat Aegon niet gerechtigd was het bedoelde materiaal bijeen te brengen en de weging of en in hoeverre dit materiaal voor het bewijs kan worden gebezigd bij uitstek door de bodemrechter dient te worden verricht, geen plaats is voor de gevorderde voorzieningen. Deze overwegingen ("het voorgaande") brengen het Hof tot de conclusie, in r.o. 4.13, dat "alle vorderingen, ook in hun subsidiaire varianten, moeten worden afgewezen". Van het ontbreken van een motivering is derhalve geen sprake.
13. Voor zover het onderdeel, meer subsidiair, wil betogen dat de door het Hof gegeven motivering, wat de afwijzing van de vordering tot afgifte van kopieën aan [eiser] betreft, ontoereikend is (subonderdelen 1.3 t/m 1.5), faalt het evenzeer.
14. Subonderdeel 1.3, dat klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom deze vordering niet toewijsbaar is en dat betoogt dat, nu het vergaarde materiaal voor het merendeel [eiser] zelf betreft, [eiser] in beginsel een recht heeft op afgifte van kopieën van het materiaal, gaat uit van een exhibitieplicht die het Nederlandse procesrecht niet kent (vgl. art. 843a Rv).
15. Subonderdeel 1.4 verliest uit het oog dat het Hof nu juist heeft overwogen dat de Wet persoonsregistraties niet een verbod inhoudt voor Aegon om over het door haar verzamelde materiaal te beschikken (r.o. 4.9, slot), zodat, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk is dat het Hof in het beroep van [eiser] op die wet geen reden heeft gezien om de afgifte van kopieën toe te wijzen. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat 's Hofs oordeel dat genoemde wet bedoeld verbod niet inhoudt onvoldoende gemotiveerd is, kan het niet slagen omdat dat oordeel, als rechtsoordeel, geen motivering behoefde. (De juistheid van 's Hofs oordeel wordt in subonderdeel 2.3 aan de orde gesteld.)
16. Het verwijt van subonderdeel 1.5, dat het Hof geen begrijpelijke weerlegging zou hebben gegeven van het aan het "equality of arms"-beginsel ontleende standpunt van [eiser], mist goede grond. Het Hof heeft geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk is dat Aegon jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Uitgaande van dit oordeel is niet onbegrijpelijk dat het Hof in het beroep van [eiser] op het "equality of arms"-beginsel geen grond heeft gezien om Aegon te gelasten kopieën te verstrekken van al het door Aegon vergaarde materiaal. Afgezien van het voorschrift van art. 843a Rv, verplicht geen rechtsregel procespartijen bewijsmateriaal waarover zij beschikken (op voorhand) aan de wederpartij ter beschikking te stellen of (in rechte) te produceren.
17. Onderdeel 1 kan, zo volgt, niet tot cassatie leiden.
18. Onderdeel 2 van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen.
19. De subonderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat het Hof, door een beslissing te geven op de vraag of het door Aegon vergaarde materiaal voor bewijs in de bodemprocedure mag worden gebruikt, is getreden buiten hetgeen [eiser] ten processe heeft gesteld en gevorderd en ten onrechte heeft beslist op iets wat niet in geschil was.
20. De klacht faalt reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft geen beslissing gegeven op de vraag of het door Aegon verzamelde materiaal in de bodemprocedure voor het bewijs kan worden gebezigd, doch heeft zich, integendeel, van een beslissing onthouden op grond van de overweging dat de beoordeling van die vraag aan de bodemrechter dient te worden overgelaten (r.o. 4.11). Overigens is in het licht van het debat van partijen 's Hofs oordeel dat het belang van [eiser] bij de door hem in dit kort geding gevraagde voorzieningen is dat het door Aegon verzamelde materiaal als bewijsmiddel in de bodemprocedure wordt uitgesloten en dat de kernvraag in dit kort geding derhalve de vraag is of dat materiaal, als onrechtmatig verkregen, voor het bewijs in de bodemprocedure mag worden gebruikt, geenszins onbegrijpelijk.
21. Subonderdeel 2.3 komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het Hof dat de Wet persoonsregistraties niet een verbod inhoudt voor Aegon om over het door haar verzamelde materiaal te beschikken (r.o. 4.9, slot).
22. Het subonderdeel faalt, omdat het oordeel van het Hof juist is. De Wet persoonsregistraties verbiedt het opnemen van persoonsgegevens ("een gegeven dat herleidbaar is tot een individuele persoon"; art. 1) die niet rechtmatig zijn verkregen in een persoonsregistratie ("een samenhangende verzameling van op verschillende personen betrekking hebbende persoonsgegevens, die langs geautomatiseerde weg wordt gevoerd of met het oog op een doeltreffende raadpleging van die gegevens systematisch is aangelegd"; art. 1). Zie art. 5 lid 1 jo Pro. art. 10 Wet Pro persoonregistraties. Een verbod om te beschikken over al dan niet rechtmatig verkregen persoonsgegevens, al aangenomen dat het door Aegon met betrekking tot [eiser] verzamelde foto- en videomateriaal daaronder begrepen kan worden, kent de Wet persoonregistraties niet.
23. Onderdeel 3 van het middel is opgebouwd uit vier subonderdelen. Subonderdeel 3.1 klaagt dat 's Hofs oordeel, in r.o. 4.9, dat de vraag of Aegon onrechtmatig heeft gehandeld afhangt van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop inbreuk is gemaakt, de duur en intensiteit daarvan en het doel waarmee dit is geschied, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel verdedigt de opvatting dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] in beginsel onrechtmatig is, en dat Aegon daartegenover hooguit een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond. In aansluiting hierop betoogt het onderdeel - kort gezegd - dat het aan Aegon was om een rechtvaardigingsgrond aan te dragen en dat niet valt in te zien waarom dit kort geding zich niet leent voor een feitelijk onderzoek naar hetgeen Aegon ter rechtvaardiging van de inbreuk op de privacy van [eiser] naar voren heeft gebracht of zou kunnen brengen (subonderdeel 3.4). Dit klemt te meer omdat het hier gaat om een essentiële zaak en naar hedendaagse opvattingen de kortgedingrechter zich niet te snel van toetsing onthoudt (subonderdeel 3.2) en het Hof in ieder geval voorlopig de onrechtmatigheidsvraag en het de vraag naar het bestaan van een rechtvaardigingsgrond op grond van datgene wat wèl ten processe vaststond had moeten beoordelen (subonderdeel 3.3).
24. [Eiser] beroept zich in deze zaak op bescherming van zijn recht op zgn. informationele privacy. Onder het recht op informationele privacy wordt verstaan het recht te beslissen over het verzamelen, opslaan en verstrekken van informatie over privé-gegevens, met inbegrip van een inzagerecht in de opgeslagen gegevens. Zie Kluwers Onrechtmatige daad, losbl., VII, aant. 101 (G.A.I. Schuijt); P. Blok en A. Vedder, Privacy in ontwikkeling, in: J.E.J. Prins en J.M.A. Berkvens (red.), Privacyregulering in theorie en praktijk, 2000, blz. 6 e.v., blz. 17. Het recht op informationele privacy valt, evenals het recht op relationele privacy, onder art. 8 EVRM Pro. Zie EHRM 26 maart 1987, NJCM-Bulletin 1988, p. 148. De bescherming van het recht op informationele privacy kan niet alleen jegens de overheid worden ingeroepen, maar ook tussen burgers onderling. Zie HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 nt. E.A.A. (Edamse bijstandmoeder).
25. Aangenomen dat het observeren van [eiser] en het vastleggen van die observaties in foto- en videomateriaal door Aegon een aantasting van de informationele privacy van [eiser] vormen, staat daarmee nog niet vast dat Aegon jegens [eiser] onrechtmatig handelt en (dus) evenmin dat de door [eiser] in het onderhavige kort geding tegen Aegon gevraagde voorzieningen voor toewijzing in aanmerking komen. Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is immers geen absoluut recht; het belang bij bescherming van de privacy dient te worden afgewogen tegen andere belangen die gemoeid zijn met een aantasting daarvan. Vgl. Schuijt, aant. 103. Bij deze afweging zijn proportionaliteit en subsidiariteit de sleutelwoorden. Zie HR 27 april 2002, NJ 2001, 421 nt. PAS en voorts R.M.J.T. van Dort, Privacy-onderzoek in de letselpraktijk: Slachtoffer of verdachte, Het Verzekerings-Archief, 2000, blz. 5 e.v., blz. 6; A.J. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, 2001, blz. 45. Zie voorts Schuijt, aant. 104.
26. Over het juridische kader waarin de bedoelde afweging moet plaatsvinden, bestaat in de huidige literatuur discussie. Zie Blok en Vedder, a.w., blz. 20 e.v. Zie ook Nieuwenhuis, a.w., blz. 45/46. Twee benaderingen laten zich onderscheiden. Volgens de ene benadering, de traditionele benadering, is een inbreuk op het recht op (informationele) privacy perse onrechtmatig en kan de onrechtmatigheid slechts worden weggenomen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Volgens de andere benadering dient bij de steeds ruimere definitie van het informationele zelfbeschikkingsrecht de vraag naar de onrechtmatigheid van de informatiepraktijk beoordeeld te worden aan de hand van de algemene zorgvuldigheidsnorm, ongeacht of sprake is van inmenging in privé-leven. In Nederland lijkt de eerstbedoelde benadering (nog) heersend. Zie met name HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 nt. E.A.A. (Edamse bijstandsmoeder). Zie voorts Van Dort, a.w., blz. 6. Het Hof, oordelende dat het antwoord op de vraag of Aegon onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld niet reeds is gegeven met het feit dat Aegon inbreuk maakt op het privé-leven van [eiser], doch afhangt van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop inbreuk is gemaakt, de duur en intensiteit daarvan en het doel waarmee dit is geschied (r.o. 4.9), is kennelijk uitgegaan van de andere benadering. De klacht van subonderdeel 3.1 dat het Hof, aldus oordelende, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, lijkt derhalve gegrond.
27. Niettemin kunnen subonderdeel 3.1 en de daarop aansluitende subonderdelen 3.2 t/m 3.4 naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft als kernvraag van het onderhavige kort geding aangemerkt de vraag of het feit dat Aegon materiaal heeft verzameld om haar standpunt, dat [eiser] ten onrechte vergoeding vordert van de schade die hij zegt ten gevolge van het ongeval te hebben geleden, te onderbouwen een ongerechtvaardigde inbreuk heeft gevormd op zijn privé-leven, met als gevolg dat het materiaal, als onrechtmatig verkregen, niet voor het bewijs in de bodemprocedure mag worden gebruikt (r.o. 4.7). Het Hof heeft partijen ten aanzien van deze vraag op de voet van 291 (oud) Rv verwezen naar de gewone wijze van rechtspleging. Het Hof heeft daartoe besloten op de beide in art. 291 (oud) Rv genoemde gronden: dit kort geding leent zich niet voor nader feitelijk onderzoek van de voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van belang zijnde feiten en omstandigheden (r.o. 4.10) ("de zaak is niet vatbaar om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht"), en de vraag is voorwerp van geschil in de reeds in een zeer vergevorderd stadium verkerende bodemprocedure, terwijl de weging of en in hoeverre het materiaal voor het bewijs kan worden gebezigd bij uitstek door de bodemrechter dient te worden verricht (r.o. 4.8 en r.o. 4.11) ("de zaak gedoogt zonder groot of onherroepelijk nadeel uitstel om voor de regtbank zelve te worden behandeld"). Subonderdeel 3.1 en de daarop aansluitende onderdelen 3.2 t/m 3.4 tasten, indien gegrond, de eerstbedoelde grond aan, maar laten de andere grond, die 's Hofs beslissing zelfstandig kan dragen, onverlet. Onderdeel 3 strandt derhalve in zijn geheel op gebrek aan belang.
28. Onderdeel 4 keert zich in drie subonderdelen tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.11, dat ook de onder (i) bedoelde vordering van [eiser] (verbod tot verder onderzoek) niet kan worden toegewezen.
29. Subonderdeel 4.2 (subonderdeel 4.1 bevat geen klacht) bouwt voort op onderdeel 3 en moet het lot daarvan delen.
30. Subonderdeel 4.3 strekt ten betoge dat, ook al zouden de eerdere inbreuken op de privacy van [eiser] al gerechtvaardigd zijn geweest, het Hof had behoren te motiveren, waarom de verbodsvordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
31. Het subonderdeel faalt. Het Hof heeft zijn oordeel dat voor een verbod tot verder onderzoek geen grond is gemotiveerd met de overweging - ik parafraseer - dat, waar vooralsnog niet kan worden aangenomen dat de reeds door Aegon verrichte onderzoekshandelingen onrechtmatig zijn, de vrees dat voortgezette onderzoekshandelingen dat wel zullen zijn, niet voldoende aannemelijk is. Deze motivering is toereikend om het gevraagde verbod af te wijzen. Tot een nadere motivering was het Hof, nu [eiser] de onder (i) bedoelde vordering heeft gegrond op de stelling dat de observaties door Aegon jegens hem onrechtmatig zijn, niet gehouden.
32. Onderdeel 5 van het middel klaagt dat het Hof, in strijd met art. 52 (oud) Rv, de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, nu dit niet gevorderd was.
33. Ingevolge art. 52 (oud) Rv kan de rechter zijn vonnis alleen desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Of de bepaling van art. 52 (oud) Rv ook geldt in kort geding, is onzeker. Zie H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2e dr. 1997, blz. 285. Onder het huidige recht maakt art. 258 Rv Pro aan deze onzekerheid een eind: "De voorzieningenrechter kan zijn vonnis ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren". De vraag of dit ook onder het in deze zaak nog toepasselijke oude recht als geldend moet worden aangenomen, kan overigens in het midden blijven. Wanneer de overige door [eiser] aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en het bestreden arrest dus onherroepelijk wordt, strandt onderdeel 5 op gebrek aan belang. Zie HR 10 december 1943, NJ 1944/45, 159 en HR 16 januari 1998, Nr. 16.504, n.g. Zie voorts D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 105.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,