Conclusie
Nr. 00911/01
Mr Wortel
Zitting: 5 februari 2002
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft [medeverdachte 2] vrijgesproken van al hetgeen hem is tenlastegelegd.
2. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof zich van beroep in cassatie voorzien. Bij schriftuur heeft hij twee middelen van cassatie voorgesteld.
Namens [verdachte] heeft mr. M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur het beroep tegengesproken. Deze zaak hangt samen met de zaaknummers 00911/01 en 00912/01, in welke zaken ik eveneens vandaag concludeer.
3. De Advocaat-Generaal heeft in zijn schriftuur uiteengezet waarom hij van oordeel is dat het Openbaar Ministerie in dit cassatieberoep, ofschoon het zich richt tegen een vrijspraak, ontvangen kan worden.
4. Aan het eerste middel ligt het standpunt ten grondslag dat het Openbaar Ministerie in dit cassatieberoep ontvankelijk is omdat het Hof op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van [medeverdachte 1] ontvankelijk is. De stelling wordt betrokken dat de bestreden uitspraak een onzuivere vrijspraak, namelijk een bedekte niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie inhoudt.
5. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient het in artikel 430, eerste lid, Sv gegeven voorschrift aldus te worden verstaan dat een vrijspraak, gegeven op een geldige dagvaarding, uitgebracht door een in zijn vervolging ontvankelijk Openbaar Ministerie, door een rechter die tot het vellen van een oordeel omtrent het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde ook overigens gerechtigd was, in cassatie slechts kan worden getoetst indien de rechter bij het geven van zijn beslissing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd.
Dit impliceert dat indien de rechter heeft vrijgesproken terwijl hij één van de uitspraken van 349, eerste lid Sv had moeten geven (men zou kunnen twijfelen ten aanzien van de daar genoemde 'schorsing der vervolging'), de vrijspraak niet wordt beschermd door art. 430, eerste lid, Sv, vgl. HR NJ 1929, p. 1163 en HR NJ 1995, 552.
6. Ten behoeve van de inzichtelijkheid schets ik allereerst wat zich in deze zaak heeft voorgedaan. Op 25 oktober 1998 heeft er in het "Biljartpaleis" te Den Haag een schietpartij plaatsgevonden, waarbij twee mannen om het leven zijn gekomen. De twee schutters zijn gevlucht door in een gereedstaande, door een derde persoon bestuurde, auto te stappen die met hoge snelheid wegreed. Op grond van getuigenverklaringen en CID-informatie zijn [verdachte], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] als verdachten aangemerkt. Op 16 januari 1999 zijn [verdachte] en [medeverdachte 1] in België aangehouden, waarna de politie een huiszoeking heeft verricht in een door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bewoonde woning te [verblijfplaats]. Tijdens die huiszoeking werd een zekere [getuige 1] aangetroffen, die niet over geldige verblijfspapieren beschikte en is aangehouden. Op 20 januari 1999 heeft [getuige 1] tegenover de politie een voor [verdachte] en zijn medeverdachten belastende verklaring afgelegd die hij op 22 januari 1999 bij de rechter-commissaris heeft bevestigd. Bij dat verhoor was niet een voor [verdachte] optredende raadsman aanwezig. [medeverdachte 2] is op 23 januari 1999 in Griekenland aangehouden waarna de uitleveringsprocedure is aangevangen. Na het verhoor door de Rechter-Commissaris op 22 januari 1999 is [getuige 1], omdat hij niet over een geldige verblijfstitel beschikte, door het Openbaar Ministerie overgedragen aan de Vreemdelingendienst waarna hij Nederland is uitgezet. De verdediging heeft in feitelijke instantie het standpunt ingenomen dat door deze handelwijze het ondervragingsrecht zodanig ernstig is geschonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
7. Dat verweer heeft het Hof verworpen en daartoe overwogen:
"Verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Namens de verdachte heeft de raadsman aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De raadsman heeft daartoe gesteld zoals is weergegeven in de kopie-pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 5 maart 2001 is gehecht.
Het Hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop dat een bewust frustreren van eerdergenoemd ondervragingsrecht door het Openbaar Ministerie volstrekt niet aannemelijk is geworden.
Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof het op de weg van de officier van justitie had gelegen om na te gaan of niet toch kon worden bewerkstelligd dat [getuige 1] in de onderhavige strafzaak ter fine van ondervraging door de verdediging en de zittingsrechters als getuige ter beschikking was gebleven, nu [getuige 1] een zeer belangrijke getuige was in deze zaak. Naar 's hofs oordeel had zulks bij een stand van zaken zoals zich hier heeft voorgedaan, in de rede gelegen.
Het hof zal bij de nadere motivering van de beslissing met betrekking tot de vraag of bewezen is dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan, aangeven welke consequentie het verbindt aan het feit dat het [getuige 1] niet ter zitting in hoger beroep als getuige heeft kunnen horen."
8. Vervolgens heeft het Hof overwogen:
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 en 2 is tenlastegelegd. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hiertoe onder meer het volgende. Het hof is in het bijzonder tot voornoemde beslissing gekomen, aangezien het niet in staat is geweest zelf de getuige [getuige 1], die een voor de verdachte zeer belastende verklaring heeft afgelegd, ter terechtzitting te horen. Het hof zal de politie-verklaring van deze getuige niet als bewijs gebruiken, nu die onvoldoende op haar betrouwbaarheid is kunnen worden getoetst. Uit het resterend bewijsmateriaal heeft het hof niet de overtuiging kunnen bekomen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan."
9. Vooropgesteld moet worden dat de Hoge Raad reeds meermalen heeft uitgemaakt dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient te leiden. Die vergaande sanctie is evenwel alleen op haar plaats indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, vgl. HR NJ 1996, 249. In het uitzonderlijke geval dat er door of onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie is gehandeld op een wijze die in strijd is met de grondslagen van het strafproces en waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt, kan het onrechtmatig handelen ook zonder dat de verdachte daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie voeren, vgl HR NJ 1999, 567. In dit verband worden aan het oordeel dat zich zo een schending van een tot de grondslagen van het strafproces behorende rechtsregel heeft voorgedaan evenwel hoge eisen gesteld. De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met een rechtsnorm die strekt tot bescherming van de verdachte of van individuele derden kan dat oordeel in beginsel niet rechtvaardigen, vgl. HR 3 juli 2001, griffienummer 00552/00.
10. Ik moet bekennen dat ik er niet in geslaagd ben te doorgronden hoe de steller van het middel nu precies door de barrière van art. 430, eerste lid, Sv wenst heen te breken.
Enerzijds wordt gesteld (de vierde bladzijde van de schriftuur, aan het einde van de eerste volle alinea) dat het Hof, indien het zijn visie consequent had doorgetrokken, naar aanleiding van het verweer het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
Anderzijds wordt betoogd dat het Hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat er voor de officier van justitie nog mogelijkheden waren te voorkomen dat de getuige [getuige 1] zou worden uitgezet (vijfde bladzijde van de schriftuur, laatste alinea). Dit laatste lijkt mij de stelling dat het Hof het Openbaar Ministerie had moeten confronteren met de uiterste consequentie van het doelbewust of grovelijk onachtzaam schenden van het recht van de vervolgde persoon op een eerlijk proces weer te ondergraven.
11. De hier bestreden overwegingen laten zich slechts aldus verstaan dat het Hof heeft vastgesteld, enerzijds
- dat het optreden van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de getuige [getuige 1] weliswaar niet in overeenstemming is met beginselen van een behoorlijke procesorde, inzoverre is nagelaten te onderzoeken of het mogelijk zou zijn die persoon voor nadere ondervraging beschikbaar te houden, hetgeen aangewezen was omdat te verwachten viel dat deze illegaal in Nederland verblijvende persoon spoedig zou worden uitgezet, doch ook rekening moest worden gehouden met een verzoek of opdracht deze persoon, gelet op de verklaringen die hij reeds had afgelegd, in de onderhavige strafzaak nogmaals als getuige te doen verschijnen, maar anderzijds
- dat het hierin gelegen verzuim - nu een strafvorderlijke basis om de getuige van zijn vrijheid te beroven ontbrak en de Vreemdelingencirculaire 1994 geen duidelijke grondslag bood diens uitzetting op te houden - niet meebrengt dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de vervolgde persoon tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces.
12. Deze overwegingen geven geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, vgl HR NJ 1999, 122. In cassatie zou, verweven als deze overwegingen zijn met de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van relevante feiten en omstandigheden, slechts onderzocht kunnen worden of de grenzen van het begrijpelijke zijn overschreden, vgl. HR NJ 2001, 327.
13. Het laatste is naar mijn inzicht niet het geval.
Het is mij uit eigen ervaring bekend dat de officier van justitie zich in verband met het onmiddellijkheidsbeginsel en het recht van de verdediging zelf getuigen te ondervragen voor bijzondere problemen geplaatst ziet indien belangrijke getuigen volgens de vreemdelingenwetgeving niet in Nederland zullen mogen blijven, niet over een vast adres in het buitenland beschikken en overigens niet op een strafvorderlijke titel vastgehouden kunnen worden. Voor illegaal in Nederland verblijvende aangeefsters/getuigen die slachtoffer zijn van vrouwenhandel bestaat reeds enige tijd een bijzondere regeling (vgl de losbladige 'Vreemdelingencirculaire', onderdeel B17/2.3), doch overigens kan de officier van justitie niet afdwingen dat de toepassing van de vreemdelingenwetgeving ten aanzien van een getuige wordt opgeschort. Dat neemt niet weg dat hierop wel kan worden aangedrongen. Verder moet er uiteraard rekening mee gehouden worden dat, ook indien de aangewezen autoriteiten willen meewerken, de illegaal zelf niet verhinderd kan worden te verdwijnen.
Het Hof heeft evenwel vastgesteld dat er in het geheel geen pogingen in het werk zijn gesteld om een regeling te treffen waardoor [getuige 1] met het oog op de onderhavige strafprocedure als getuige beschikbaar zou blijven.
14. Van dat feitelijk oordeel moet worden uitgegaan. Het maakt 's Hofs overwegingen niet onbegrijpelijk.
Hetgeen in de toelichting op dit middel is aangevoerd kan niet meebrengen dat de gegeven vrijspraak een andere is dan waarop art. 430, eerste lid, Sv doelt.
15. Het tweede middel is voorgesteld voor het geval de Hoge Raad, anders dan in het eerste middel wordt voorgestaan, oordeelt dat in het bestreden arrest (zuivere) vrijspraken als bedoeld in art. 430, eerste lid, Sv zijn gegeven.
Dit middel bevat een uitnodiging om terug te komen op eerdere uitspraken. De steller haalt met instemming de ten behoeve van HR NJ 1995, 552 genomen conclusie aan.
16. In die conclusie is op indrukwekkende wijze uiteengezet waarom de wetsgeschiedenis en de ratio van art. 430, eerste lid, Sv zouden toestaan aan die bepaling een beperkter betekenis te hechten dan voordien was geschied. Het sleutelbegrip in dat betoog lijkt mij de destijds door de minister van Justitie gebezigde uitdrukking 'rechtsgeldige vrijspraak' te zijn. Er is op gewezen dat de rechtsontwikkeling meebrengt dat vrijspraken kunnen berusten op door de rechter gehanteerde rechtsopvattingen die het zouden verdienen aan het oordeel van de Hoge Raad te worden onderworpen. Te denken valt met name aan interpretaties van bewijsrechtelijke aard in verband met de opkomst van het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs.
De Hoge Raad heeft in dat betoog geen aanleiding gezien een ander standpunt in te nemen omtrent het bereik van deze bepaling.
17. In de toelichting op het nu voorgestelde middel zie ik niet een toereikende aanduiding van een wijziging in omstandigheden die zich sindsdien heeft voorgedaan en zou nopen de kwestie opnieuw te bezien.
Bij een geschikte gelegenheid zou ik gaarne, aansluitend bij de met het oog op HR NJ 1995, 552 genomen conclusie, nogmaals een lans willen breken voor een andere, beperkende, interpretatie van het in art. 430, eerste lid, opgenomen voorschrift. Die gelegenheid vind ik thans niet. Nog daargelaten dat men mij heeft verzekerd dat het moment zeer aanstaande is waarop bekend gemaakt zal worden dat de regering de Tweede Kamer der Staten-Generaal een ontwerp tot wijziging van deze bepaling aanbiedt (hetgeen naar mijn inzicht tot terughoudendheid noopt), lijkt mij de materiële klacht die tegen de beslissing van het Hof wordt aangevoerd geen hout te snijden.
18. Die inhoudelijke klacht valt in twee bezwaren uiteen.
Ten eerste wordt betoogd dat het Hof om de ter toelichting op het eerste middel genoemde redenen ten onrechte heeft aangenomen dat het op de weg van de officier van justitie had gelegen om de onderzoeken of kon worden bereikt dat [getuige 1] als getuige beschikbaar zou blijven.
Dat oordeel kan evenwel, wegens het feitelijke karakter ervan, in cassatie niet worden onderzocht.
Daarnaast wordt tegen 's Hofs beslissing de door [getuige 1] afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten het bezwaar aangevoerd dat het Hof, gelet op HR NJ 1994, 427, de vrijheid zou hebben gehad die verklaringen tot bewijs te gebruiken, temeer omdat die verklaringen steun zouden vinden in overig bewijsmateriaal.
Daarmee wordt miskend dat het in HR NJ 1994, 427 overwogene de verdedigingsrechten betreft. Onder de in die uitspraak genoemde omstandigheden is het tot bewijs gebruiken van de verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen niet in strijd met de in het algemeen aan een verdachte toekomende rechten. Dit laat onverlet dat de rechter een getuigenverklaring buiten beschouwing kan laten omdat hij, door het ontbreken van een mogelijkheid de getuige zelf te horen, onvoldoende zekerheid heeft kunnen krijgen omtrent diens betrouwbaarheid.
19. Het door de Advocaat-Generaal ingestelde cassatieberoep is gericht tegen vrijspraken als bedoeld in art. 430, eerste lid, Sv. Aan verdergaande bespreking van de voorgestelde middelen meen ik niet toe te kunnen komen.
20. Deze conclusie strekt ertoe dat de Advocaat-Generaal niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,