Conclusie
Nr. 01336/01
Mr Fokkens
Zitting: 29 januari 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld wegens het opzettelijk invoeren van cocaïne tot tweeënveertig maanden gevangenisstraf met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr T. Arkestijn, advocaat te Amsterdam aanvankelijk drie middelen van cassatie voorgesteld. In een aanvullende schriftuur heeft hij tijdig het eerste middel aangevuld en een vierde middel ingediend.
4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat het verkorte arrest niet de bewijsmiddelen bevat en een aanvulling van het verkorte arrest met de bewijsmiddelen zich niet bij de stukken bevindt. In de aanvulling op dit middel wordt betoogd dat de Hoge Raad geen acht mag slaan op de bewijsmiddelen in de aanvulling arrest van 26 oktober 2001, welke op 2 november 2001 bij de Hoge Raad is binnengekomen.
5. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 24 juli 2001 is aan verdachte de aanzegging betekend dat de stukken van het geding, als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv bij de Hoge Raad zijn ingekomen en dat namens verdachte binnen zestig dagen een schriftuur kan worden ingediend. Op 25 juli 2001 is aan verdachtes raadsman afschrift van de processtukken gezonden. Bij brief (per abuis gedateerd 26 maart 2001, maar blijkens het daarop geplaatste stempel van een griffiemedewerker van de Hoge Raad aldaar op 30 juli 2001 ontvangen) heeft verdachtes raadsman verzocht om toezending van de niet bij de toegezonden processtukken aangetroffen uitwerking van het verkorte arrest. Een bij de stukken aanwezige brief van 1 augustus 2001 houdt in dat de gevraagde stukken naar de raadsman worden verzonden. Het eerste middel in de door verdachtes raadsman op 24 september 2001 tijdig ingediende schriftuur wijst uit dat de aanvulling bewijsmiddelen, ondanks de brief van 1 augustus 2001, niet aan de raadsman is toegezonden. Ook in het dossier heb ik deze niet aangetroffen, hoewel de inventarislijst van het Hof inhoudt dat de aanvulling van het verkorte arrest onder nr. 6 bij de stukken is gevoegd. Vervolgens wordt door de strafadministratie van de Hoge Raad op 10 oktober aan het Hof verzocht een nieuw afschrift van de aanvulling bewijsmiddelen te sturen. Een tweede uitdraai van de aanvulling verkort arrest, die volgens een daaraan toegevoegde verklaring geheel overeenstemt met het op 27 juni ondertekende exemplaar is op 26 oktober door de oudste raadsheer ondertekend. Een afschrift van deze aanvulling is op 2 november 2001 aan de raadsman toegestuurd. Tevens is hem een nadere termijn voor het indienen van cassatiemiddelen gegund tot en met 23 november 2001. Binnen die termijn heeft verdachtes raadsman de hierboven gememoreerde aanvullende schriftuur ingediend.
6. Het middel berust op de opvatting dat de Hoge Raad geen acht mag slaan op de aanvulling, omdat deze is binnengekomen nadat de aanzegging was gedaan dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad waren binnengekomen. De aanvulling zou daardoor niet tot de stukken van het geding behoren. Ook als zou worden geoordeeld dat de aanvulling wel tot de stukken van het geding behoort, mag de Hoge Raad op de aanvulling geen acht slaan. Dit zou in strijd zijn met de beginselen van een goede procesorde, omdat de aanvulling is binnengekomen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de cassatieschriftuur en nadat de schriftuur was ontvangen.
7. Over dit alles kan ik kort zijn. De omstandigheid dat bij de verzending van de stukken door het Hof of bij het vervaardigen van afschriften op de Hoge Raad - waar het stuk in het ongerede is geraakt is niet duidelijk - de opgemaakte aanvulling van het verkorte arrest in het ongerede is geraakt, betekent niet dat een later toegezonden afschrift van die aanvulling geen deel uitmaakt van de stukken van het geding. Op deze wijze worden de stukken van het geding gecompleteerd. Evenmin is kennisneming van dat nieuwe afschrift door de Hoge Raad in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Ik wijs in dit verband op de bevoegdheid van de Hoge Raad om inlichtingen te vragen (art. 83 RO Pro). De beginselen van de goede procesorde zouden slechts in het geding zijn als de raadsman niet had kunnen reageren op de toevoeging van de aanvulling. Daarvoor heeft hij door de verlenging van de termijn voor het indienen van middelen van cassatie de gelegenheid gekregen. De Hoge Raad kan dus kennis nemen van de aanvulling verkort arrest.
8. Gelet op het bovenstaande is de feitelijke grondslag aan de in het middel geuite klacht over de ontbrekende bewijsmiddelen komen te ontvallen. Het middel is ondeugdelijk.
9. Het tweede middel behelst als eerste klacht dat het Hof het namens verdachte in hoger beroep gevoerde verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
10. Het Hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Door de raadsman van verdachte is aangevoerd dat het bewijs, dat uit de aanhouding van verdachte voortvloeide, op onrechtmatige wijze is verkregen en mitsdien buiten beschouwing gelaten dient te worden, hetgeen zou moeten leiden tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit.
De raadsman heeft hiertoe gesteld dat het tijdsverloop tussen het aantreffen van de koffer en de aanhouding van verdachte zo ruim is, dat geen sprake meer kon zijn van een aanhouding bij ontdekking op heterdaad.
(...)
Het hof verwerpt dit verweer op grond van het volgende.
Uit het ambtsedig proces-verbaal van de Operationele Recherche/Schipholteam, opgemaakt op 19 juni 2000 door W.E.A.N. Verheijen, R. van der Meyde, R.C.W. Grift, H. Barnhoorn, E.A.M. Schulte en A.A. Zoon, allen werkzaam in het Schipholteam, blijkt het volgende.
Op 17 juni 2000, omstreeks 9.00 uur bevinden verbalisanten Verheijen en Van der Meyde zich in de bagagekelder van de luchthaven Schiphol. Op de bagageband 1 wordt transitbagage afkomstig vanuit Caracas, Venezuela gelost. Verbalisanten treffen op deze bagageband een koffer aan ten name van [verdachte]. De koffer had een doorvliegbestemming naar Amman met de vlucht RJ 152. Zij onderwerpen deze koffer aan een nader onderzoek. In de koffer blijkt een tweede binnenschaal te zijn gemonteerd. In deze tweede binnenschaal wordt een witte stof aangetroffen, die blijkens de ESA cocaïnetest positief kleurt. De aangetroffen stof bevat vermoedelijk cocaïne. De koffer wordt overgebracht naar het bureau van de Koninklijke Marechaussee, district Schiphol, alwaar de inhoud van de koffer nader wordt onderzocht. In de kleding wordt een aantal slikkersbollen aangetroffen.
Verbalisant Van der Meyde stelt verbalisanten Barnhoorn en Schulte van de bevindingen op de hoogte. Laatstgenoemde verbalisanten begeven zich omstreeks 16.30 uur naar gate D4 waar het inchecken van de vlucht RJ 152 naar Amman plaatsvindt. Op aanwijzing van het KLM personeel wordt de man die reist onder de naam [verdachte] aangewezen. Nadat de man verbalisanten Schulte en Barnhoorn een claimtag ten name van [verdachte] overhandigt, wordt hij op 17 juni 2000 te 16.50 uur door de verbalisanten voornoemd aangehouden.
Blijkens de inhoud van artikel 128 van Pro het wetboek van Strafvordering heeft ontdekking op heterdaad plaats wanneer het strafbaar feit wordt ontdekt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel is de ratio van dit artikel dat gedurende de "verse toestand" een reconstructie plaatsvindt die de kans op dwaling zo klein mogelijk maakt. Vindt deze reconstructie plaats "in de verse toestand" zonder onredelijke onderbrekingen dan is de reconstructie betrouwbaar en kan worden volstaan met aanhouding op heterdaad. Op grond van de hiervoor gerelateerde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat daaraan in casu is voldaan, nu binnen het tijdsverloop de onmiddellijk nodige maatregelen zijn getroffen om de dader op te sporen en om bewijsmateriaal te verzamelen, zodat de aanhouding van verdachte rechtmatig is (cursivering van mij, JWF). Het vervolgens verkregen bewijs is mitsdien niet als onrechtmatige vrucht van deze aanhouding aan te merken."
11. Art 128 Sv Pro luidt:
"1. Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.
2. Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking."
12. Bij de beantwoording van de vraag of in dit geval de aanhouding binnen de door de art. 128, tweede lid, Sv getrokken grens heeft plaatsgevonden, dient beoordeeld te worden of de omstandigheden zodanig waren dat sprake is van "het vrijwel onafgebroken treffen van de onmiddellijk nodige maatregelen ten dienste van het tot klaarheid brengen van het op heterdaad ontdekte feit" (HR NJ 1949, 553). Indien na de ontdekking van het strafbare feit een aantal maatregelen genomen worden, die onmiddellijk nodig zijn om de dader op te sporen, om bewijsmateriaal te verzamelen e.d. en indien deze maatregelen elkaar vrijwel onafgebroken opvolgen, kunnen zij geacht worden te vallen binnen de in art 128, tweede lid Sv bedoelde termijn, aldus Melai in aant. 8 bij art 128. Zie verder ook HR DD 93.121.
13. Het Hof heeft er in met name het gecursiveerde gedeelte van de hiervoor aangehaalde overweging, geen blijk van gegeven die maatstaf te miskennen en heeft overigens aangegeven welke omstandigheden het in aanmerking heeft genomen om te bepalen of in dit geval van ontdekking op heterdaad sprake is geweest. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk, met name niet wanneer men bedenkt hoe de algemeen bekende gang van zaken op Schiphol is. Overigens is die gang van zaken beschreven in het ambtsedig proces-verbaal van de opsporingsambtenaren, waarvan de korte inhoud blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep is medegedeeld. Die gang van zaken is dat wanneer een passagier bij het inchecken voor een vlucht bagage afgeeft, hij een label, bestaande uit twee gelijk genummerde delen, verstrekt krijgt. Eén deel, de zogenaamde claimtag, wordt bij de incheck aan het vliegticket gehecht, het andere deel, het bagagelabel, wordt aan de bagage bevestigd. Op vertoon van de claimtag kan de passagier bij de vliegmaatschappij aantonen dat hij bagage ten vervoer heeft aangeboden.
De bagage van alle passagiers van de vlucht van verdachte werd op 17 juni 2000 vanaf 09.00 uur door verbalisanten gecontroleerd. Verdachtes koffer werd nader onderzocht, waarna de aangetroffen op cocaïne gelijkende stof werd getest. Toen de uitkomst daarvan positief was, werd de koffer overgebracht naar het bureau van de Koninklijke Marechaussee voor nader onderzoek. Er volgde wederom een cocaïnetest. Om de link tussen de koffer met cocaïne en passagier bij wie deze koffer hoorde te kunnen leggen, diende men uiteraard te wachten op het moment waarop de passagiers zich zouden melden om bij deze transitvlucht hun reis te vervolgen. Op de zich bij de stukken bevindende instapkaart (boarding pass) staat als "boarding time" vermeld 16.20 uur. Verbalisanten begaven zich rond 16.30 uur naar de "gate" waar de passagiers zich dienden te melden en konden daar op aanwijzingen van KLM-personeel verdachte om 16.50 uur aanhouden.
14. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat van aanhouding op heterdaad sprake is geweest niet onbegrijpelijk. Voor een verder toetsing van dit feitelijk oordeel is in cassatie geen ruimte. Het middel faalt.
15. Het derde middel klaagt dat het hof het verzoek om de opsporingsambtenaren te horen ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
16. Het van de terechtzitting in hoger beroep opgemaakte proces-verbaal vermeldt:
"De voorzitter maakt melding van de volgende binnengekomen en in het dossier gevoegde stukken:
- een aanvullend proces-verbaal van District Kmar Schiphol/Schipholteam met nummer PL278C/00-034742 d.d. 6 februari 2001, opgemaakt door R.C.W. Grift;
- een faxbericht van de raadsman van verdachte d.d. 1 februari 2001, waarbij de raadsman de oproeping van de opsporingsambtenaren verzoekt.
De raadsman deelt desgevraagd mede dat hij zijn verzoek tot het horen van de opsporingsambtenaren vooralsnog niet handhaaft, gelet op het aanvullend proces-verbaal van 6 februari 2001."
17. In zijn pleidooi heeft verdachtes raadsman primair het verweer gevoerd dat bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen was en subsidiair heeft hij (wederom) verzocht de opsporingsambtenaren te horen. Het Hof heeft dienaangaande in de bestreden uitspraak overwogen:
Subsidiair bepleit de raadsman dat, indien het hof dit verweer (het onrechtmatig verkregen bewijsverweer, JWF) zou passeren, hij het hof alsnog verzoekt de opsporingsambtenaren als getuigen op te roepen.
Het verzoek van de raadsman tot het horen van de opsporingsambtenaren wordt afgewezen, nu het hof van oordeel is dat door achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad."
18. Verdachtes raadsman heeft op grond van art 263 Sv Pro verzocht een aantal getuigen ter terechtzitting te doen oproepen. De getuigen zijn niet opgeroepen en evenmin ter terechtzitting verschenen. Ter terechtzitting heeft verdachtes raadsman desgevraagd medegedeeld van die getuigen vooralsnog af te zien. Het bij pleidooi subsidiair gedane verzoek de oproeping van de getuigen te bevelen, is derhalve een verzoek om gebruik te maken van de in art. 315 Sv Pro toegekende bevoegdheid. De maatstaf daarvoor is of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Het oordeel dat verdachte door het achterwege blijven van het horen van de opsporingsambtenaren redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, impliceert dat de noodzaak tot het horen ontbreekt (HR DD 95.017 en DD 91.325 ). Gelet op de feitelijke omstandigheden van het geval, zoals die bij de bespreking van het tweede middel aan de orde zijn geweest, is het oordeel van het Hof op dit punt niet onbegrijpelijk. De raadsman is lijk van een andere rechtsopvatting over de bevoegdheid tot aanhouding bij heterdaad uitgegaan en in die opvatting kon het horen wellicht iets opleveren. Uitgaande van de juiste opvatting van het Hof was van hun verhoor niets relevants te verwachten. Ook dit middel faalt.
19. In het vierde middel wordt geklaagd over een schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat tussen het instellen van het cassatieberoep en het ter griffie van de Hoge Raad binnenkomen van de aanvulling van het verkorte arrest althans de te verwachten datum van uitspraak in cassatie te veel tijd is verstreken.
20. Namens verdachte is op 1 maart 2001 cassatieberoep ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 2 juli 2001 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve binnen de daarvoor geldende inzendingstermijn van 8 maanden (HR NJ 2000, 721, m.nt. JdH). De in het middel ingenomen stelling dat, wanneer de stukken weliswaar binnen acht maanden na het instellen van het cassatieberoep bij de Hoge Raad zijn binnengekomen, maar buiten die termijn nog aangevuld worden omdat deze niet volledig blijken te zijn, de redelijke termijn is geschonden, is onjuist, zie HR 13 november 2001, nr. 03129/00.
21. Ook de klacht dat te verwachten valt dat de Hoge Raad niet binnen een redelijke termijn na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, faalt. Er is op dit moment geen enkele reden om te veronderstellen dat die uitspraak niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep zal worden gedaan..
22. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden