Conclusie
Nr. 00018/01/P
Mr Machielse
Zitting 18 december 2001
Conclusie inzake:
[De veroordeelde=de betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 8 december 2000 het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 8 juli 1999 met aanvulling van gronden bevestigd.
2. Mr P.J. Silvis, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
Het eerste middel klaagt dat het Gerechtshof het verzoek van de advocaat van veroordeelde om veroordeelde in staat te zijn een verklaring af te leggen en te dien einde de behandeling van de zaak aan te houden ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.
3.1. Ter terechtzitting van 10 november 2000 is veroordeelde niet verschenen. Wel is verschenen zijn advocaat. Het hof heeft verstek verleend. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt het volgende in:
De raadsman van de veroordeelde deelt mede dat veroordeelde op dit moment met vakantie is in Marokko, maar dat hij graag een verklaring voor het hof wil afleggen. Hij verzoekt dan ook aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde veroordeelde in staat te stellen bij de behandeling van de ontnemingsvordering in persoon aanwezig te zijn.
De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding van de behandeling van de zaak.
Na schorsing voor beraad en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen.
3.2. Ingevolge art.511d lid 1 Sv is de Eerste Afdeling van Titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van strafvordering van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure. Een verzoek om aanhouding, ter terechtzitting gedaan door de advocaat, is een verzoek op de voet van art.331 jo Pro. 328 jo. 278 lid 3 Sv. De rechter moet daarop beslissen en zijn eventuele afwijzing motiveren. Het hof heeft zo een motivering niet gegeven.(1) Daarom is de beslissing om de behandeling van de zaak niet uit te stellen onvoldoende met redenen omkleed.(2)
Het eerste middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt over de bewijsmiddelen waarop de schatting van het verkregen voordeel berust. Deze bewijsmiddelen zouden niet voldoen aan de in de wet daaraan gestelde eisen, omdat de processen-verbaal geen weergave van feiten of omstandigheden bevatten die door verbalisanten zelf zijn ondervonden of waargenomen. Voorts noemt de steller van het middel nog enige berekeningen die zijns inziens een zuiver speculatief karakter hebben en niet voldoende worden gesteund door de gebezigde bewijsmiddelen.
4.2. Ik stel voorop dat in ontnemingszaken niet het bewijsstelsel van de gewone strafvordering geldt.(3) Zo geldt in ontnemingszaken niet het vereiste van art.342 lid 3 Sv Pro of van de slotzin van art.344 lid 1 aanhef Pro en onder 5 Sv.(4) Voorts heeft de Hoge Raad in het verleden genoegen genomen met een praktijk waarin de rechter het voorhanden en relevant geachte bewijsmateriaal aanduidde en samenvatte.(5) Ook is de Hoge Raad niet gevallen over een berekening die was gebaseerd op een financieel verslag met bijlagen.(6)
4.3. De Rechtbank heeft als bewijsmiddel 2 gebruikt een proces-verbaal van verbalisant Korevaar waarin deze verwijst naar resultaten uit het opsporingsonderzoek, zoals naar verklaringen van [de getuige] en naar de inhoud van afgeluisterde telefoongesprekken. De verbalisant verwijst hier dus naar materiaal in het dossier waarvan hij kennis heeft genomen. Een verbalisant kan waarnemen dat uit het dossier blijkt dat [de getuige] bepaalde dingen heeft gezegd, dat er telefonisch over de heroïnehandel is gesproken etc., evenals een verbalisant bijvoorbeeld kan waarnemen welke berekeningen omtrent de drugshandel in een agenda van een verdachte staan.
De klachten over het te hoge speculatieve gehalte van de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen stuiten af op het gegeven dat de rechter aan de inhoud van gebezigde bewijsmiddelen een schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel mag ontlenen. Borgers schrijft dat volgens hem daarmee is bedoeld dat het bedrag waarop het voordeel wordt geschat niet onmiddellijk uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen behoeft te blijken, maar dat de berekening van het voordeel aan de hand van die wettige bewijsmiddelen tot stand moet zijn gekomen.(7) De berekening op basis van vastgestelde feiten moet logisch en rekenkundig correct zijn. En dat is hier op zichzelf beschouwd het geval.
4.4. Onder 2.8 en 2.9 van de toelichting op het tweede middel beticht de steller van het middel het Gerechtshof van een ongeoorloofde generalisatie, maar van generalisaties mag de rechter gebruik maken als de bezwaren van de verdediging tegen de berekeningen blijven steken in algemeenheden en de verdediging geen gedetailleerde weerleggingen aanbiedt voor de stellingen die aan de berekeningen van politie en justitie ten grondslag liggen.(8) Klaarblijkelijk werd heroïne binnen de organisatie van veroordeelde versneden, gelet op het aantreffen van een koffiemolen met heroïnesporen. Ik heb nergens een beargumenteerde en gedocumenteerd toegelichte stelling van de verdediging aangetroffen dat de fl. 86.000,- betrekking had op een schuld ter zake van de aankoop van versneden heroïne. De verdediging heeft enkel beweerd dat de berekeningen van de hoogte van het voordeel uitgaan van een aanname waarvoor geen enkele steun in de gebezigde bewijsmiddelen te vinden is. Welnu, die steun biedt de koffiemolen.
4.5. Onder 2.9 van de toelichting op het tweede middel wijst de steller daarvan er op dat de hoogte van het voordeel, uit feit 2 van de bewezenverklaring verkregen, niet kan worden vastgesteld aan de hand van de in Frankrijk geldende prijzen voor een kilo heroïne. De steller van het middel doelt op bewijsmiddel 5. Maar de Rechtbank, en in haar voetspoor het Gerechtshof, heeft voordeel ontnomen dat veroordeelde zou hebben verkregen uit de feiten 1 en 2 van de bewezenverklaring. Het eerste feit betreft het deelnemen aan een organisatie die onder meer tot oogmerk had het opzettelijk van Nederland naar Frankrijk brengen van heroïne.(9) Voor de berekening van de opbrengst van die transporten is de gemiddelde verkoopprijs in Frankrijk natuurlijk wel van belang. De Rechtbank, gevolgd door het hof, heeft met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde feit, het te Rotterdam medeplegen van het opzettelijk verkopen et cetera van heroïne en cocaïne, in haar berekeningen betrokken de gemiddelde opbrengst in Frankrijk van een uit Nederland daarheen geëxporteerde kilogram heroïne. Het komt mij voor dat inderdaad de klacht in het tweede middel, dat de Franse prijzen niet zonder meer beslissend kunnen zijn voor het met binnenlandse verkoop behaalde voordeel gegrond is.(10)
In zoverre is het tweede middel gegrond.
5.1. Het derde middel klaagt dat onduidelijk is of het hof onder "opbrengst" heeft verstaan de verkoopprijs dan wel het bedrag dat van de verkoopprijs overbleef na aftrek van de aankoopprijs.
5.2. Ik heb met name uit bewijsmiddel 5 begrepen dat het hof onder "opbrengst" heeft verstaan de verkoopprijs zonder aftrek van het aankoopbedrag.(11) In dat bewijsmiddel is sprake van een gemiddelde opbrengst "zonder meer" per kilo van Nederland naar Frankrijk gebrachte heroïne. Als dat bedrag de zuivere winst per kilo zou aanduiden had het voor de hand gelegen dat niet van opbrengst maar van winst zou zijn gesproken.
5.3. Het hof heeft de aanschafkosten niet in mindering op de opbrengst gebracht. Het hof was daartoe ook niet gehouden. Ik citeer uit HR 30 oktober 2001, 02659/00/P:
3.3. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten.
De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel, zoals in het onderhavige geval, door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.
In de onderhavige zaak is voor het hof niet bepleit dat er aftrek moest plaatsvinden van kosten die veroordeelde zou hebben gemaakt ter financiering van zijn heroïnehandel. Het hof heeft dus geen bijzondere motiveringsplicht geschonden.
Het derde middel faalt.
6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest primair wegens gegrondheid van het eerste middel en subsidiair wegens gegrondheid van een van de onderdelen van het tweede middel zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend hof ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De afwijzing had bijvoorbeeld gemotiveerd kunnen worden met een verwijzing naar het feit dat de oproeping om in hoger beroep te verschijnen aan veroordeelde in persoon was uitgereikt en met de overweging dat kennelijk veroordeelde er de voorkeur aan heeft gegeven met vacantie te gaan in plaats van te verschijnen.
2 HR NJ 1998,501.
3 Zie bijvoorbeeld HR NJ 1997,60.
4 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, p. 269. Borgers bekritiseert overigens wel deze uitschakeling omdat aldus nauwelijks meer onwettige bewijsmiddelen denkbaar zijn. Zie ook Mr drs. B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, p.295.
5 HR 29 april 1997, nr. 105.006/P.
6 DD 97.322.
7 Borgers, De ontnemingsmaatregel, p.268.
8 Borgers, De ontnemingsmaatregel, p.277.
9 Bewijsmiddel 6 slaat op zaak 5, die als feit 3 in de bewezenverklaring terecht is gekomen. De Rechtbank heeft geen voordeel ontnomen dat door feit 5 zou zijn gegenereerd, maar wel voordeel uit feit 1 (art.140 Sr Pro). Ik neem aan dat bewijsmiddel 6 in aanmerking is genomen om de door de Rechtbank afgetrokken kosten aan te tonen.
10 Ik vraag mij overigens wel af of dit onderdeel van het tweede middel niet uiteindelijk veel nadeliger voor veroordeelde gaat uitpakken. Uit het vonnis in de hoofdzaak blijkt immers (bewijsmiddel 49) dat [...], een binnenlandse afnemer, minimaal fl. 40,- en maximaal fl. 73,- per gram heroïne betaalde. Dat zou dus bij wijze van extrapolatie kunnen voeren tot een berekening van de opbrengst per kilo van minimaal fl. 40.000,-.
11 Ook Van Dale geeft deze betekenis.