Conclusie
Nr. 03251/00
Mr Machielse
Zitting: 16 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Bij arrest van 25 mei 2000 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld ter zake van 1. "poging tot zware mishandeling" en 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" tot een gevangenisstraf van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. T.G.M. Gersjes, advocaat te Eindhoven, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Beide middelen richten zich met een aantal klachten tegen de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 en komen in het bijzonder op tegen de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Ik geef er de voorkeur aan om de beide middelen gezamenlijk te bespreken.
3.2. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"1. hij op 5 juni 1995 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een vrouw (te weten [het slachtoffer]), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die vrouw meermalen (met geschoeide voet) heeft geschopt/getrapt en heeft geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2. hij op 5 juni 1995 te Eindhoven een vrouw (genaamd [het slachtoffer]) heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte toen daar opzettelijk dreigend tegen die vrouw gezegd: "Op je knieën kutwijf, jij trekt die aangifte in, anders maak ik je kapot"."
3.3. In de toelichting op het eerste middel wordt de klacht geuit dat het hof de bewezenverklaring van de feiten heeft gegrond op alleen de verklaring van het slachtoffer zelf. Daartoe betoogt de steller van het middel dat andere voor het bewijs gebruikte verklaringen geen rechtstreeks bewijs inhouden van verzoekers betrokkenheid.
Aan de klacht ligt dus kennelijk de opvatting ten grondslag dat bewijsmiddelen alleen bruikbaar zijn voor het bewijs als zij rechtstreeks bewijs van betrokkenheid van de verdachte inhouden. Die stelling vindt geen steun in het recht. Het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt, welke beslissing in de regel geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.(1) Geen van de hierop in de wet en jurisprudentie gemaakte uitzonderingen doet zich in het onderhavige geval voor.(2) Een verklaring van een getuige die, zoals in casu, geluiden uit de woning van het slachtoffer heeft gehoord die op een hevige ruzie duidden, kan derhalve zonder meer tot het bewijs worden gebezigd. Ook een 'de auditu'-verklaring van een getuige die van het slachtoffer heeft gehoord wat er zou zijn gebeurd is voor het bewijs te gebruiken. Hetzelfde geldt voor een 'sfeerrapportage', waarin wordt gerelateerd dat de relatie tussen verdachte en het slachtoffer reeds gedurende lange tijd werd beheerst door gewelddadig en bedreigend handelen van verdachte jegens het slachtoffer.
Voor zover in het middel nog wordt betoogd dat hetgeen in de sfeerrapportage wordt gesteld louter suggestief is en kennelijk uitsluitend gebaseerd is op verklaringen van het slachtoffer, kan ik het toch niet nalaten om er op te wijzen dat in die rapportage gewag wordt gemaakt van enkele veroordelingen van verzoeker, die als zodanig zijn terug te vinden in het op verzoekers naam gestelde uittreksel uit het algemeen documentatieregister. Voorts is in dit verband nog van belang dat volgens het laatste bewijsmiddel een getuige, die uit de mond van het slachtoffer van de mishandeling door verdachte had vernomen, kort daarop telefonisch is bedreigd. Van ongefundeerde stemmingmakerij is dan ook geen sprake. Als de politie naar aanleiding van een verdenking een proces-verbaal opmaakt en daarin ook de achtergrond van de aangifte schildert kan ik daarin absoluut geen schending van de praesumptio innocentiae zien.(3)
3.4. Ook de klacht - zoals in het tweede middel geuit - dat de verklaringen van het slachtoffer niet betrouwbaar zijn en niet voor het bewijs gebezigd mochten worden moet afstuiten op de hiervoor onder 3.3. genoemde gulden cassatieregel.
3.5.1. Het tweede middel komt voorts op tegen oordeel van het hof dat verzoeker een kennelijk leugenachtige verklaring heeft afgelegd met betrekking tot zijn verblijfplaats op het tijdstip waarop de feiten zijn begaan. Enerzijds wordt daarbij betoogd dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet de gevolgtrekking wettigen dat verzoeker een leugenachtige verklaring heeft afgelegd. Anderzijds betwist het middel dat een proces-verbaal, waarin de inhoud van een afgeluisterd telefoongesprek is gerelateerd voor het bewijs mag worden gebezigd.
3.5.2. De bestreden uitspraak houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Van de zijde van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.
"Op 9 juni 1995 heeft de verdachte op het hoofdbureau van politie te Eindhoven aan de arrestantenbewaker Cupido gevraagd of hij mocht telefoneren. Verdachte heeft toen een telefoongesprek gevoerd. Echter, de arrestantenbewaker heeft zonder toestemming van de verdachte het gesprek afgeluisterd. De informatie die aldus is vergaard mag, als onrechtmatig verkregen, niet tot het bewijs worden gebezigd."
Het hof verwerpt dit verweer. De arrestantenbewaker heeft bij het betreffende telefoongesprek tegenover de verdachte gezeten. Niet is gebleken dat de verdachte hiertegen bezwaar had. Het hof gaat er daarom van uit dat de verdachte daartegen geen bezwaar had, zodat de door de arrestantenbewaker verkregen gespreksgegeven niet onrechtmatig zijn verkregen.
Van de zijde van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep voorts als volgt betoogd.
"Door de rechtbank is ten onrechte geoordeeld dat het alibi van de verdachte kennelijk leugenachtig was. Dit oordeel is niet behoorlijk gefundeerd."
Het hof verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe het volgende. De verdachte heeft op 12 juni 1995 tegenover de politie verklaard dat hij al 33 maanden geen contact meer had gehad met [het slachtoffer]. Hij heeft toen ook gezegd dat hij op 5 juni 1995 te 21.30 uur in privéhuis "Het Knuffeltje" te Eindhoven was.
Uit de samenhang tussen deze verklaring, die van [betrokkene A] (dossier nr. PL2206-95-002209, par. 2.7) en het proces-verbaal bevindingen van de arrestantenbewaker D.F.H.P. Cupido-Nijnens (dossier nr. PL 2204-95-245722, par. 2.3) concludeert het hof dat de stelling van de verdachte, dat hij op maandag 5 juni 1995 te omstreeks 21.30 uur in privéhuis "Het Knuffeltje" was, in strijd met de waarheid is.
[Betrokkene B], buurvrouw van [het slachtoffer], heeft op maandag 5 juni 1995 omstreeks 21.30 uur een hoop lawaai vanuit de woning van [het slachtoffer] gehoord en gehoord dat daar met de deuren werd gesmeten.
Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de verdachte heeft gelogen over zijn alibi en dat hij daarmee de waarheid wilde bemantelen, uit welke kennelijk leugenachtige verklaring het hof afleidt dat de verdachte op 5 juni 1995 omstreeks 21.30 uur wel in de woning van [het slachtoffer] aanwezig was."
3.5.3. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof nog de navolgende bewijsoverweging opgenomen:
"Verdachte is eerst op 12 juni 1995 gaan verklaren omtrent zijn activiteiten in de avond van 5 juni 1995 onder vermelding van een tijdlijn.
Op dat tijdstip hadden aangeefster [het slachtoffer] en de vader van verdachte reeds verklaard en was verdachte op de hoogte van de inhoud van die verklaringen. Dat verdachte daarvan op de hoogte was leidt het hof af uit hetgeen hij in het telefoongesprek met zijn vader op 9 juni 1995 heeft gezegd: "Ik heb die verklaring vanmiddag gezien" en "Die heb ik vanmiddag ook gezien.".
De verklaring van verdachte op 12 juni 1995 is kennelijk leugenachtig als zijnde:
a. kennelijk afgestemd op de verklaring van zijn vader van 7 juni 1995;
b. in strijd met de overige bewijsmiddelen. Namelijk de aangifte van [het slachtoffer], de verklaring van [betrokkene C] en de sfeerrapportage.
Het hof voegt hier aan toe dat indien de verklaring van verdachte op 12 juni 1995 juist zou zijn geweest, hij zo ook reeds op 7 juni 1995 -en voor het telefoongesprek met zijn vader- had kunnen verklaren."
3.5.4. Het gewraakte proces-verbaal van verbalisant D.F.H.P. Cupido-Nijnens houdt - voor zover tot het bewijs gebezigd - het volgende in:
"Op 9 juni 1995, omstreeks 18.00 uur, was ik werkzaam op de afdeling arrestantenzorg van het Hoofdbureau van Politie, Regio Brabant Zuid-Oost, te Eindhoven. Op genoemde datum en tijdstip verzocht de alhier ingesloten verdachte [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats], mij of hij een telefoontje mocht plegen. Volgens de hier op de afdeling gemaakte afspraken had deze, in bewaring gestelde verdachte, recht op een telefoongesprek van 10 minuten.
Ik heb vervolgens vaders nummer gebeld en verdachte kreeg inderdaad kontakt met zijn vader. Het is hier op de afdeling een normale zaak dat de in dienst zijnde arrestantenverzorger/ster bij het telefoongesprek aanwezig blijft, dus ik heb tegenover hem gezeten in de daarvoor bestemde ruimte. Het viel mij vanaf het begin op dat het een zeer zakelijk gesprek was. Normaal gesproken vertelt een arrestant een beetje hoe het er hier aan toe gaat en dat hij bijvoorbeeld graag bezoek wil hebben. Dat was in dit geval niet zo dus nam ik mij voor het gesprek zoveel mogelijk te volgen en vervolgens te noteren. Hierna volgt een overzicht van dit betreffende telefoongesprek zoals het op mij is overgekomen.
[Verdachte]:Maandag half elf.
Heb ik gezegd.
Heb ik ook gezegd!
Ik heb vanmiddag de verklaring gezien.
Die heb ik vanmiddag ook gezien."
3.6. Voorop zij gesteld dat het meeluisteren met een door een gedetineerde gevoerd telefoongesprek gewoonlijk een schending van diens privacy oplevert, waarbij het er niet toe doet of die gedetineerde zich er van bewust is dat hij wordt afgeluisterd.(4) Ook het hof gaat er klaarblijkelijk vanuit dat sprake kan zijn van een inbreuk op de privacy, maar dat zich die in het onderhavige geval niet voordoet nu verdachte geen bezwaar had tegen aanwezigheid van de ambtenaar.
De steller van het middel betoogt dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het afluisteren van een telefoongesprek van een aangehouden verdachte. Ik laat de motivering van de verwerping van het verweer voor wat zij is en beperk mij tot een bespreking van de zojuist genoemde stelling. De vraag ligt derhalve voor of zo een inmenging door het openbaar gezag in de privacy is voorzien bij de wet en "necessary in a democratic society" is in het belang van één der doelen die in artikel 8, tweede lid EVRM worden opgesomd.
3.7.1. Voor gedetineerden in een huis van bewaring, gevangenis of tbs-kliniek, is het stelsel van toepassing zoals neergelegd in artikel 39 juncto Pro artikel 36, vierde lid van de Penitentiaire beginselenwet. Personen die in een politiebureau gedetineerd zijn vallen daar echter niet onder. Voor hen is het volgende wettelijke kader van toepassing.
3.7.2. Artikel 9, vierde lid, van de Politiewet 1993(5) luidt, voor zover van belang: "Bij algemene maatregel van bestuur of krachtens algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling worden regels gegeven omtrent maatregelen waaraan rechtens van hun vrijheid beroofde personen met het oog op hun insluiting kunnen worden onderworpen, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van hun veiligheid of de veiligheid van anderen. (mijn cursivering, AM)."
3.7.3. Artikel 26 van Pro de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar(6) bepaalt dat de ambtenaar jegens de ingeslotene handelt overeenkomstig het gestelde bij of krachtens artikel 15 van Pro het Besluit beheer regionale politiekorpsen.
Artikel 1 van Pro de Ambtsinstructie definieert de ingeslotene als de persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, alsmede de persoon die ten behoeve van de hulpverlening aan hem op een bureau van een regionaal politiekorps is ondergebracht.
3.7.4. Artikel 15 van Pro het Besluit beheer regionale politiekorpsen(7) bepaalt in het vierde lid dat de korpsbeheerder met inachtneming van het bij of krachtens de wet bepaalde een regeling treft met betrekking tot het roken, de ontspanning, het telefoneren en het ontvangen van bezoek van de ingeslotene. Met "de wet" moest blijkens de Nota van Toelichting bij het Besluit onder meer gedacht worden aan de Beginselenwet Gevangeniswezen, thans vervangen door de Penitentiaire Beginselenwet. Artikel 39, tweede lid van die wet schrijft voor dat van het op het voeren van telefoongesprekken uit te voeren toezicht aan de gedetineerde mededeling wordt gedaan. Meer in het algemeen schrijft artikel 56 van Pro die wet voor dat aan een gedetineerde bij binnenkomst in de inrichting op de hoogte wordt gesteld van zijn rechten en plichten. Nu artikel 9, vierde lid van de Politiewet zo uitdrukkelijk bepaalt om welke redenen de privacy van de ingeslotene op dit punt kan worden beperkt, moet in dat opzicht naar mijn mening geen aansluiting worden gezocht bij hetgeen daaromtrent is bepaald in de Penitentiaire Beginselenwet.
3.8. Het meeluisteren met door gedetineerden/ingeslotenen gevoerde telefoongesprekken kan naar mijn mening gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de veiligheid van anderen, een doel dat ook in het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro wordt genoemd. Het komt mij bovendien voor dat een dergelijke inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk kan zijn, met het oog op het bereiken van genoemd doel.
3.9. De hiervoor genoemde inbreuk is ook bij de wet voorzien. Uit het proces-verbaal van de verbalisant Cupido-Nijnens valt af te leiden dat de korpsbeheerder te Eindhoven kennelijk de regel heeft uitgevaardigd dat een ingeslotene recht heeft op een telefoongesprek en dat bij het voeren daarvan een arrestantenverzorger aanwezig is. Het aldus bestaande samenstel van regels voldoet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid.(8) Ik wijs er bovendien op dat het voor verzoeker onmiskenbaar was dat de arrestantenbewaker het door hem gevoerde gesprek kon horen.
3.10. Op grond van het voorgaande kan het oordeel van het hof dat het meeluisteren rechtmatig is geschied in stand blijven, wat er zij van de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 's Hofs oordeel dat het proces-verbaal voor het bewijs gebruikt kan worden is derhalve ook juist.(9)
3.11. Ik kom toe aan bespreking van de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeker een kennelijk leugenachtige verklaring heeft afgelegd. Deze klacht is gebaseerd op de eerder in de middelen verkondigde stelling dat er onvoldoende bewijs is en dat de inhoud van het telefoongesprek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Uit het bovenstaande volgt dat naar mijn mening die stelling geen hout snijdt.
Maar naar aanleiding van dit onderdeel wil ik ambtshalve wel op het volgende wijzen. Het is vaste jurisprudentie van Uw Raad dat het tot het bewijs bezigen van een kennelijk leugenachtige verklaring zijn grondslag moet kunnen vinden in de vastgestelde feiten en omstandigheden, vervat in de andere bewijsmiddelen.(10) In casu heeft het hof - blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang gelezen met de nadere bewijsoverweging - vastgesteld dat verzoeker op 5 juni 1995, omstreeks 21.30 uur in de woning van het slachtoffer is geweest en haar daar heeft mishandeld en bedreigd (bewijsmiddel 1, de verklaring van het slachtoffer, AM). Het hof heeft voorts vastgesteld dat verzoeker voor hij zijn - door het hof als kennelijk leugenachtig bestempelde - verklaring aflegde, wist wat het slachtoffer heeft verklaard over het tijdstip waarop het feit is gepleegd en dat hij wist wat zijn vader over zijn - verzoekers - alibi voor dat tijdstip heeft verklaard. Daarbij heeft het hof nog mede in aanmerking genomen dat verzoeker zeer wel eerder had kunnen verklaren over zijn alibi, maar dat niet heeft gedaan.
Hoe het hof de verklaring van de vader van verzoeker, als bewijsmiddel 6 opgenomen, ten grondslag heeft kunnen leggen aan de conclusie dat verzoeker een leugenachtige verklaring heeft afgelegd is niet meteen duidelijk. Op 7 juni 1995 heeft de vader van verzoeker immers verklaard dat verzoeker pas omstreeks 22.30 uur op 5 juni 1995 het privéhuis heeft verlaten. De verklaring van verzoeker is niet in strijd met de inhoud van bewijsmiddel 6. Dat verzoeker klaarblijkelijk zijn verklaring heeft afgestemd op die van zijn vader maakt die verklaring nog niet tot een leugenachtige, tenzij duidelijk is dat de verklaring van de vader van verzoeker op haar beurt óók onjuist is. Dat heeft het hof niet uitdrukkelijk zo in zijn arrest gesteld.(11) Maar ik meen toch dat door de verwijzing naar onder meer de aangifte van het slachtoffer het hof heeft duidelijk gemaakt dat de vader van verzoeker niet de waarheid heeft gesproken en dat verzoeker nadien zich bij de onware verklaring van zijn vader heeft aangesloten. In dat licht beschouwd meen ik dat de bewijsvoering toereikend is gemotiveerd.
3.12. Beide middelen falen.
4. Het eerste middel leent zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
5. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 HR NJ 1993, 408; HR NJ 2000, 510; HR NJ 2000, 580.
2 Zie voor een overzicht: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, pag. 667 e.v.
3 Zie N. Keijzer, Enkele opmerkingen omtrent de praesumptio innocentiae in strafzaken, in Naar eer en geweten (Remmelinkbundel), p. 241 e.v.
4 Vgl. HR NJ 1999, 576, m.nt. P.A.M. Mevis. In die zaak werden de door een gedetineerde gevoerde telefoongesprekken opgenomen met het oog op de handhaving van de orde, rust en veiligheid in de inrichting, terwijl die gedetineerde op de hoogte was van de mogelijkheid dat die gesprekken werden opgenomen.
5 Het artikel is laatstelijk gewijzigd bij wet van 22 december 1999, Stb. 575, in werking getreden op 1 januari 2000, maar daarbij is de tekst niet gewijzigd.
6 Besluit van 8 april 1994, Stb. 275, in werking getreden op 1 april 1994.
7 Besluit van 28 maart 1994, Stb. 224, in werking getreden op 1 april 1994, laatstelijk gewijzigd bij wet van 28 mei 1998, Stb. 340, in werking getreden op 19 juni 1998.
8 Zie hetgeen ik onder 3.8.4. heb opgemerkt met betrekking tot de verplichting om aan de ingeslotene van tevoren mededeling te doen van de op zijn privacy te maken inbreuken.
9 Vgl. HR NJ 1986, 249.
10 HR NJ 1996, 540, m.nt. Sch., r.o. 4.4.
11 Het hof heeft dus ook niet, zoals wel het geval was in DD 93.058, de verklaring van de vader van verdachte als leugenachtig aangemerkt.