Conclusie
Nr. 36 155
Mr Van Kalmthout
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1995
22 juni 2001
Conclusie inzake
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1. Inleiding
1.1. De OESO studie "Triangular Cases"(1) vangt als volgt aan:
"1. Double tax treaties are concluded on a bilateral basis. Specific problems may therefore arise in situations where more than two States are involved. Sometimes the solution is to apply the provisions of the treaties that are relevant. (...)
2. But the Model Convention does not provide any general and consistent solution to the problems raised by typical triangular cases, i.e. those in which:
- income from dividends, interest or royalties is derived from a source in State S;
- such income is received by a permanent establishment in State P;
- the permanent establishment depends on an enterprise resident in State R.
3. The purpose of this note is to analyse the difficulties to which triangular cases give rise in the three States concerned, to show countries' current practices and to discuss ways of dealing with the problem."
1.2. Over een "typical triangular case" als waarop de studie doelt, wordt in deze zaak een oordeel van uw Raad gevraagd. In dit geval gaat het om royalty's en is "State S" Japan, "State P" Zwitserland en "State R" Nederland.
2. Feiten en procesverloop
2.1. De belanghebbende is X B.V., opgericht naar Nederlands recht en
- naar in cassatie moet worden aangenomen - ook feitelijk in Nederland gevestigd. Zij maakt deel uit van de A-groep, een Italiaans farmaceutisch concern(2).
2.2. Belanghebbende heeft twee verschillende activiteiten: zij houdt zich bezig met de verkoop van een bepaald product en zij ontwikkelt en exploiteert handelsnamen, knowhow en patenten.
2.3. De hiervóór bedoelde activiteiten worden beide uitgeoefend met behulp van een vaste inrichting in Zwitserland. Het resultaat van de eerstgenoemde werkzaamheid is in zijn geheel toerekenbaar aan de vaste inrichting, het resultaat van de als tweede genoemde werkzaamheid - waaronder inkomsten in de vorm van royalty's - voor 90%.
2.4. In 1995, het jaar waarop deze procedure betrekking heeft, heeft belanghebbende voor ƒ 1.220.466 aan royalty's uit Japan ontvangen. Daarop is 10% bronbelasting ingehouden; dat is ƒ 122.047.
2.5. Belanghebbende heeft zich voor het jaar 1995 uiteindelijk op het standpunt gesteld dat haar belastbaar bedrag ƒ 9.606.318 bedraagt. Voor de winst behaald met haar vaste inrichting ten bedrage van ƒ 9.341.951 heeft zij op grond van het belastingverdrag met Zwitserland een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting gevraagd. Bovendien heeft zij op grond van het belastingverdrag met Japan verrekening van de hiervóór genoemde Japanse bronbelasting van ƒ 122.047 geclaimd. In dit standpunt is belanghebbende over 1995 geen Nederlandse vennootschapsbelasting verschuldigd en blijft in dit jaar ƒ 29.381 aan bronbelasting onverrekend.
2.6. De Inspecteur is van mening dat slechts 10% van de Japanse bronbelasting, ofwel ƒ 12.204, kan worden verrekend met de Nederlandse vennootschapsbelasting. De overige 90%, ƒ 109.843, komt in zijn visie in mindering op zowel de generale winst, als de vaste-inrichtingwinst. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag het belastbaar bedrag berekend op ƒ 9.496.475, en de winst van de vaste inrichting die recht geeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting op ƒ 9.243.093(3). Als verrekenbare bronbelasting heeft hij zoals gezegd ƒ 12.204 in aanmerking genomen. Dientengevolge heeft de Inspecteur de door belanghebbende over 1995 per saldo verschuldigde Nederlandse vennootschapsbelasting vastgesteld op ƒ 76.614.
2.7. Belanghebbende heeft tevergeefs bezwaar gemaakt tegen de aanslag.
2.8. Het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaarschrift is door het Hof 's-Gravenhage ongegrond verklaard(4).
2.9. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. Bij een aanvullend beroepschrift in cassatie heeft zij één middel van cassatie aangevoerd. Nadien, maar nog binnen de termijn die de griffier van de Hoge Raad heeft gesteld voor de aanvulling van de gronden van het cassatieberoep, heeft belanghebbende bij nadere schriftuur haar middel van cassatie enigszins gewijzigd.
2.10. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
2.11. Namens belanghebbende is de zaak schriftelijk toegelicht door mr. M.J. Hamer, advocaat te 's-Gravenhage.
3. Voorkoming van dubbele belasting; de Nederlandse techniek
3.1. Er zijn diverse technieken om internationaal dubbele belasting te voorkomen(5). Deze technieken kunnen in twee hoofdgroepen worden onderscheiden: vrijstellingsmethoden en verrekeningsmethoden. Sommige landen geven de voorkeur aan een vrijstellingsmethode als (primaire) techniek ter voorkoming van dubbele belasting, andere prefereren een verrekeningsmethode. De opeenvolgende versies van het OESO Modelverdrag hebben hiermee rekening gehouden door de verdragsluitende staten de mogelijkheid te geven tussen een vrijstellingsmethode en een verrekeningsmethode te kiezen (zie de artikelen 23A en 23B van het Model).
3.2. Nederland pleegt van oudsher in zijn belastingverdragen te opteren voor een vrijstellingsmethode als techniek om voor zijn inwoners dubbele belasting te voorkomen. Op dit beleid worden maar weinig uitzonderingen gemaakt.
3.3. De hiervóór bedoelde vrijstellingsmethode ziet op inkomensbestanddelen van inwoners van Nederland waarover het heffingsrecht aan de andere verdragsstaat is toegewezen. Sinds de jaren 60 wordt in de Nederlandse verdragen bovendien een verrekeningsmethode opgenomen voor uit de andere verdragstaat stammende dividenden, interest en/of royalty's, waarover gewoonlijk zowel het woonland als het bronland een heffingsrecht bedingt.
3.4. De vrijstellingsmethode die Nederland als woonland in vrijwel al zijn huidige belastingverdragen hanteert, is niet een objectvrijstelling doch een belastingvrijstelling. Daarbij wordt het (buitenlandse) inkomensbestanddeel waarvan het heffingsrecht is toegewezen aan de andere verdragstaat niet uit de Nederlandse belastinggrondslag geëlimineerd, maar wordt een met dat inkomensbestanddeel overeenkomende evenredige vermindering van de Nederlandse belasting verleend.
3.5. Nederland loopt met zijn methode van belastingvrijstelling internationaal bezien enigszins uit de pas. Artikel 23A van het OESO-Modelverdrag gaat uit van een objectvrijstelling als techniek ter voorkoming van dubbele belasting(6). Ingeval van een objectvrijstelling wordt het buitenlandse inkomensbestanddeel wèl geëlimineerd uit de grondslag waarnaar het woonland belasting heft.
3.6. Overigens blijkt uit paragraaf 37 van het commentaar op de artikelen 23A en 23B van het OESO-Modelverdrag, dat een keuze voor een belastingvrijstelling in plaats van een objectvrijstelling in OESO-verband niet afgewezen wordt. Sprekend over artikel 23A zegt het commentaar uitdrukkelijk:
"(...) the Article may be altered so that the income in question is included in the taxable income in the State of residence. The State of residence must, in such cases, give up that part of the total tax appropriate to the income concerned. This procedure would give the same result as the Article in the form proposed. (...)"
3.7. Bij lezing van de studie "Triangular Cases" is het goed zich te realiseren dat artikel 23A van het OESO-Modelverdrag voorziet in een objectvrijstelling en niet in een belastingvrijstelling.
4. Het belastingverdrag Nederland - Japan(7)
4.1.Het belastingverdrag tussen Nederland en Japan (hierna: het Verdrag Nederland - Japan) is geënt op het OESO Modelverdrag van 1963. Het bepaalt in artikel 13, voorzover hier van belang:
"1. Royalty's afkomstig uit een land en betaald aan een inwoner van het andere land, mogen in dat andere land worden belast.
2. Deze royalty's mogen echter in het land waaruit ze afkomstig zijn, overeenkomstig de wetgeving van dat land worden belast, maar de aldus geheven belasting mag 10 percent van het bruto-bedrag van de royalty's niet overschrijden."
4.2. Verder houdt artikel 24, tweede lid, van het Verdrag Nederland - Japan in:
"2. (a) Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Japan mogen worden belast.
(b) Onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting, verleent Nederland een vermindering op het overeenkomstig de bepaling van letter (a) van dit lid berekende belastingbedrag. Deze vermindering is gelijk aan dat gedeelte van het belastingbedrag dat tot dat belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het gedeelte van het inkomen dat in de in de bepaling van letter (a) van dit lid bedoelde grondslag is begrepen en dat volgens de bepalingen van de artikelen 7, 8, 14, eerste en tweede lid, 15, 16, eerste en derde lid, 17, 18 en 20, eerste lid, van deze Overeenkomst in Japan mag worden belast, staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in de bepaling van letter (a) van dit lid bedoelde grondslag vormt.
(c) Nederland verleent voorts een vermindering op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die in de in de bepaling van letter (a) van dit lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens de bepalingen van de artikelen 11, tweede lid, 12, tweede lid, 13, tweede lid en 14, vijfde lid, in Japan mogen worden belast. Het bedrag van deze vermindering is gelijk aan het bedrag van de Japanse belasting. De vermindering overschrijdt echter niet dat deel van de Nederlandse belasting, zoals deze berekend is vóór het verlenen van de vermindering, dat aan bedoelde bestanddelen van het inkomen kan worden toegerekend."
4.3. Blijkens punt 3 van het protocol bij het Verdrag Nederland - Japan moet onder de in artikel 24, tweede lid, bedoelde "grondslag" worden verstaan:
"(...) het onzuivere inkomen of de winst in de zin van de Nederlandse wetten op de inkomstenbelasting, onderscheidenlijk de vennootschapsbelasting."
4.4. In artikel 24, tweede lid, onderdeel b, is dus de methode van belastingvrijstelling neergelegd, in artikel 24, tweede lid, onderdeel c, de methode van verrekening. Voor royalty's bedoeld in artikel 13, eerste en tweede lid, genoten door een inwoner van Nederland dient Nederland een verrekening van door Japan geheven belasting te geven, althans indien de royalty's zijn begrepen in de Nederlandse heffingsgrondslag. Die verrekening is afhankelijk van het bedrag van de Japanse belasting en is bovendien gebonden aan een (tweede) limiet: het deel van de Nederlandse belasting dat in evenredigheid aan de royalty's kan worden toegerekend.
4.5. Noch de toewijzingsregeling van artikel 13, noch de verrekeningsregeling van artikel 24, maakt een voorbehoud voor de situatie waarin de genieter van royalty's uit Japan weliswaar inwoner van Nederland is, maar de royalty's bestanddeel vormen van de winst van een vaste inrichting in een derde land. Ook in dit opzicht volgt het Verdrag Nederland - Japan het OESO Model.
4.6. De "tweede limiet" welke is gesteld aan de verrekening van de Japanse (bron)belasting op royalty's - en ook aan de verrekening van Japanse (bron)belasting op dividenden en interest - kan bijvoorbeeld in werking treden indien volgens de Nederlandse wet substantiële kosten op het bruto inkomensbestanddeel in mindering moeten worden gebracht(8).
5. Het belastingverdrag Nederland - Zwitserland(9)
5.1. Het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland (hierna: het Verdrag Nederland- Zwitserland) is van oudere datum dan het eerste OESO-Modelverdrag en volgt een patroon dat aanzienlijk van de OESO-modellen verschilt(10). Blijkens de toelichting van de Zwitserse bondsregering(11) heeft voor het Verdrag Nederland - Zwitserland het belastingverdrag tussen Zweden en Zwitserland van 16 oktober 1948 model gestaan.
5.2. Artikel 4, eerste lid, van het Verdrag Nederland - Zwitserland luidt:
"1. Handels-, nijverheids- of handwerksondernemingen van elke aard, alsmede de inkomsten daaruit voortvloeiende, met inbegrip van de winsten verkregen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de onderneming, zijn slechts belastbaar in die van beide Staten waar de onderneming een vaste inrichting heeft. Dit geldt zelfs, indien de onderneming haar werkzaamheden uitstrekt op het grondgebied van de andere Staat zonder aldaar een vaste inrichting te hebben."
5.3. Vervolgens bepaalt het Slotproctocol, Ad Artikelen 2 tot 8:
"1. Onverminderd het bepaalde in artikel 9 en Pro in het Slotprotocol ad artikelen 2 en 9 kunnen de inkomsten, die volgens de bepalingen van dit Verdrag onderworpen zijn aan de belasting in een van de beide Staten, in de andere Staat niet worden belast, zelfs niet bij wege van inhouding bij de bron.
2) (...)
3) Indien de belastingplichtige zijn woonplaats in Nederland heeft, zal deze Staat het recht behouden de directe belastingen van het inkomen en van het vermogen te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving, maar zal hij op de aldus berekende belasting het laagste van de beide volgende bedragen in mindering brengen:
a. het bedrag van de belastingen door Zwitserland geheven over de bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag op zijn grondgebied belastbaar zijn; of
b. het deel van de door Nederland berekende belasting, dat in overeenstemming is met de verhouding tussen de bestanddelen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag belastbaar zijn in Zwitserland, en het gehele inkomen of het gehele vermogen.
4. (...)"
5.4. Bij resolutie van 10 mei 1955, BNB 1955/195, heeft de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de toepassing van het Verdrag Nederland - Zwitserland evenwel te kennen gegeven
"(...) dat (...) het voorschrift van het derde lid, letter a, van het slotprotocol Ad artikel 2 tot Pro 8, buiten toepassing dient te blijven, zodat de vermindering moet worden berekend op de wijze bedoeld in letter b van dit lid.
De onoverkomelijke moeilijkheden waartoe de toepassing van het voorschrift vervat in genoemde letter a leiden, hebben mij tot deze beslissing geleid."(12)
5.5. Terzijde merk ik op dat het derde lid van het Slotprotocol bij het Verdrag Nederland - Zwitserland, Ad Artikelen 2 tot 8, een zekere gelijkenis vertoont met artikel XIII van het Volkenbond-Modelverdrag van 1946 (Londen). Dat artikel XIII hield in:
"The State where the taxpayer has his fiscal domicile shall retain the right to tax the entire income of the taxpayer whether derived from its territory or from that of the other contracting State, but shall deduct from its tax on such entire income the lesser of the following amounts:
A. The tax collected by the other contracting State on the income which is taxable in its territory according to the preceding Articles;
B. The amount which represents the same proportion of the tax of the State of fiscal domicile on the entire net income of the taxpayer as the net income taxable in the other State bears to the entire net income."
5.6. Ik kan in het Slotprotocol bij het Verdrag Nederland - Zwitserland, Ad Artikelen 2 tot 8, niets anders lezen dan dat Nederland zich het recht heeft voorbehouden om bij natuurlijke personen en lichamen met woonplaats in Nederland ook die inkomensbestanddelen in de eigen belastinggrondslag te begrijpen, die op grond van de artikelen 3 t/m 8 van het Verdrag Nederland - Zwitserland in laatstgenoemde staat belast mogen worden. Daartoe behoort ook de ondernemingswinst behaald met behulp van een vaste inrichting in Zwitserland.
5.7. Het Slotprotocol, Ad Artikelen 2 tot 8, derde lid, schrijft de toepassing van een - zoals gebruikelijk: beperkte - verrekeningsmethode voor. Een grondslagvoorbehoud is aan die methode inherent. Bij de resolutie BNB 1955/195 heeft de Nederlandse fiscus afstand gedaan van de eerste - en meest kenmerkende - begrenzing van de verrekening, bestaande uit het bedrag van de Zwitserse belasting. Maar het grondslagvoorbehoud is intact gebleven. Aldus is de in het Slotprotocol voorziene verrekeningsmethode getransformeerd in een methode van (evenredige) belastingvrijstelling.
5.8. De zienswijze dat Nederland in zijn verhouding tot Zwitserland een grondslagvoorbehoud heeft gemaakt, huldigt ook Dirksen in zijn commentaar op het Verdrag Nederland - Zwitserland(13):
"Les conséquences pratiques des art. 2 à 9 inclus sont réglées dans le P.F. II-VIII et IX.
Les règles relatives à tous les impôts à l'exception des retenues à la source sur les revenus de capitaux mobiliers sont prévues dans le P.F. II-VIII. (...) Le paragraphe 3 précise que les Pays-Bas, en ce qui concerne les contribuables qui y ont leur domicile dans le sens de la convention, ont le droit de calculer l' impôt sur le revenu, l'impôt des sociétés et l'impôt sur la fortune (...) sur la totalité des éléments imposables en vertu de sa législation fiscale, et cela comme si la convention n'existait pas. Abstraction faite des cas, où une personne d'après la convention a son domicile aux Pays-Bas, mais n'est pas domiciliée là d'après la législation fiscale néerlandaise, cela signifie que les Pays-Bas, conformément au procédé général appliqué à leurs résidents de les imposer d'après leurs revenu et fortune mondiaux, incluent dans la base imposable aussi les éléments suisses du revenu et de la fortune de leurs résidents, même les éléments pour lesquels la convention a attribué à la Suisse le droit d'imposer exclusif (...). Jusque-là, pour ainsi dire, l'effet de la convention est supprimé."
5.9. In dezelfde zin schrijft ook Blumenstein(14):
"Die Niederlande werden also durch diese Vorschrift ermächtigt, für Steuerpflichtige, die bei ihnen Wohnsitz haben, die Steuern auf Einkommen und Vermögen zunächst ausliesslich auf Grund ihrer internen Gesetzgebung, d.h. so zu berechnen, wie wenn überhaupt kein Abkommen bestände."
5.10. De opvatting dat het Slotprotocol bij het Verdrag Nederland - Zwitserland, Ad Artikelen 2 tot 8, derde lid, onderdeel b, een belastingvrijstelling inhoudt, en niet een objectvrijstelling, lag voorts ten grondslag aan de inmiddels ingetrokken resolutie van 16 maart 1992, nr. IFZ92/397, BNB 1992/208(15), en ligt thans ten grondslag aan het besluit van 21 juni 1996, nr. IFZ96/619M, BNB 1996/292. In de hier genoemde resolutie en het hier genoemde besluit heeft de Staatssecretaris goedgekeurd dat de zgn. stallingsregeling welke is opgenomen in de Nederlandse eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting op verzoek van de betreffende belastingplichtige op overeenkomstige wijze kan worden toegepast in gevallen die door het Verdrag Nederland - Zwitserland worden bestreken.
5.11. Ten slotte noem ik hier de uitspraak van het Hof Amsterdam van 19 mei 1999, nr. 98/4762, V-N 1999/37.10., waarin impliciet eveneens ervan wordt uitgegaan dat het Slotprotocol, Ad Artikelen 2 tot 8, derde lid, onderdeel b, in een belastingvrijstelling voorziet. Dat uitgangspunt was overigens in die procedure niet in geschil.
6. Het belastingverdrag Zwitserland - Japan
6.1. Zwitserland en Japan hebben een belastingverdrag gesloten op 19 januari 1971(16). Het is in werking getreden op 26 december 1971. De opzet ervan komt overeen met het OESO-Modelverdrag 1963.
6.2. Het Verdrag Zwitserland - Japan houdt onder meer in(17):
"Article 1
This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States.
(...)
Article 3
1. In this Convention, unless the context otherwise requires:
(...)
(e) the term "person" comprises an individual, a company and any other body of persons;
(f) the term "company" means any body corporate or any entity which is treated as a body corporate for tax purposes;
(...)
(...)
Article 4
1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that Contracting State, is liable to taxation therein by reason of his domicile, residence, place of head or main office, place of management or any other criterion of a similar nature, but the term does not include any person who is liable to tax in that Contracting State only if he derives income from sources therein; and in the case of Switzerland, the term includes partnerships created or organised under Swiss law.
(...)
(...)
Article 12
1. Royalties arising in a Contracting State and paid to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other Contracting State.
2. However, such royalties may be taxed in the Contracting State in which they arise, and according to the laws of that Contracting State, but the tax so charged shall not exceed 10 per cent of the gross amount of the royalties.
(...)
(...)"
6.3. Noch belanghebbende, noch haar vaste inrichting in Zwitserland kan worden aangemerkt als een "resident of one or both of the Contracting States" als bedoeld in artikel 1 van Pro het Verdrag Zwitserland - Japan. Daarom mist dit verdrag toepassing op de royalty's die belanghebbende uit Japan heeft ontvangen. Zwitserland behoeft derhalve niet op grond van zijn belastingverdrag met Japan een verrekening van de op belanghebbendes royalty's ingehouden Japanse belastingen toe te staan.
7. Non-discriminatie
7.1. Artikel 10, derde lid, Verdrag Nederland - Zwitserland bepaalt:
"3. De belastingheffing van een vaste inrichting die een onderneming van een van de beide Staten in de andere Staat heeft, mag in de andere Staat niet ongunstiger zijn dan de belastingheffing van ondernemingen van die andere Staat die dezelfde werkzaamheden uitoefenen. (...)"
7.2. Het OESO-Modelverdrag kent een bepaling van gelijke inhoud; in de versies van 1963 en 1977 was deze opgenomen in artikel 24, vierde lid, bij de wijziging van 1992 is zij vernummerd tot artikel 24, derde lid. Ook in het Nederlands standaardverdrag van 1987 komt een dergelijke bepaling voor; zie artikel 25, tweede lid, daarvan.
7.3. In de studie "Triangular Cases" is opgemerkt(18):
"19. When State R and State P have signed a treaty according to the Model Convention, a literal interpretation of paragraph 4 of Article 24 would mean that State P would have to grant a tax credit in the same way as it would to residents receiving dividends, interest or royalties from State S. (...)"
Bij de woorden "literal interpretation" in deze tekst is een voetnoot geplaatst met de volgende inhoud:
"Some Member countries (e.g. Ireland, Switzerland and the United Kingdom) do not agree with such an interpretation."
7.4. Het huidige commentaar op het OESO-Modelverdrag, waarin de aanbevelingen uit de studie "Triangular cases" zijn verwerkt, zegt over artikel 24, derde lid:
"(...)
21. By the terms of the first sentence of paragraph 3, the taxation of a permanent establishment shall not be less favourably levied in the State concerned than the taxation levied on enterprises of that State carrying on the same activities. The purpose of this provision is to end all discrimination in the treatment of permanent establishments as compared with resident enterprises belonging to the same sector of activities, as regards taxes based on industrial and commercial activities, and especially taxes on business profits.
(...)
23. As regards the first sentence, experience has shown that it was difficult to define clearly and completely the substance of the principle of equal treatment and this has led to wide differences of opinion with regard to the many implications of this principle. (...) The implications of the equal treatment clause will be examined below under several aspects of the levying of tax.
(...)
E. Credit for foreign tax
49. In a related context, when a permanent establishment receives foreign income which is included in its taxable profits, it is right by virtue of the same principle to grant to the permanent establishment credit for foreign tax borne by such income when such credit is granted to resident enterprises under domestic laws.
50. If in a Contracting State (A) in which is situated a permanent establishment of an enterprise of the other Contracting State (B), credit for tax levied in a third State (C) can be allowed only by virtue of a convention, then the more general question arises as to the extension to permanent establishments of the benefit of conventions concluded with third States. This question is examined below, the particular case of dividends, interest and royalties being dealt with in paragraph 51.
F. Extension to permanent establishments of the benefit of double taxation conventions concluded with third States
51. When the permanent establishment in a Contracting State of a resident enterprise of another Contracting State receives dividends, interest or royalties from a third State, then the question arises as to whether and to what extent the Contracting State in which the permanent establishment is situated schould credit the tax that cannot be recovered from the third State.
52. There is agreement that double taxation arises in these situations and that some method of relief should be found. The majority of Member Countries are able to grant credit in these cases on the basis of their domestic law(19) or under paragraph 3. States that cannot give credit in such a way or that wish to clarify the situation may wish to supplement the provision in their convention with the Contracting State in which the enterprise is resident by wording that allows the State in which the permanent establishment is situated to credit the tax liability in the State in which the income originates to an amount that does not exceed the amount that resident enterprises in the Contracting State in which the permanent establishment is situated can claim on the basis of the Contracting State's convention with the third State. If the tax that cannot be recovered under the convention between the third State and the State of residence of the enterprise which has a permanent establishment in the other Contracting State is lower than that under the convention between the third State and the the Contracting State in which the permanent establishment is situated, then only the lower tax collected in the third State shall be credited. This result would be achieved by adding the following words after the first sentence of paragraph 3:
'When a permanent establishment in a Contracting State of an enterprise resident of the other Contracting State receives dividends, interest or royalties from a third State and the right or the asset in respect of which the dividends, interest or royalties are paid is effectively connected with that permanent establishment, the first-mentioned State shall grant a tax credit in respect of the tax paid in the third State on the dividends, interest or royalties, (...), but such credit shall not exceed the amount calculated by applying the appropiate rate provided for under the convention (...) between the Contracting State of which the enterprise is a resident and the third State.'
53. (...) Another question that arises with triangular cases is that of abuses. If the Contracting State of which the enterprise is a resident exempts from tax the profits of the permanent establishment located in the other Contracting State, there is a danger that the enterprise will transfer assets such as shares, bonds or patents to permanent establishments in States that offer very favourable tax treatment, and in certain circumstances the resulting income may not be taxed in any of the three States. To prevent such practices, which may be regarded as abusive, a provision can be included in the convention between the State of which the enterprise is a resident and the third State (the State of source) stating that an enterprise can claim the benefits of the convention only if the income obtained by the permanent establishment in the other State is taxed normally in the State of the permanent establishment.
(...)"
7.5. Nederland heeft bij paragraaf 53 een "observation" geplaatst:
"63. With respect to paragraph 53, the Netherlands acknowledges that States may wish to include in their bilateral conventions a provision to assure that the benefits of the Convention are denied in "triangular cases" which may be regarded as abusive. In drafting provisions like this, however, the starting point should always be that the benefits of the Convention can be claimed unless the situation is regarded to be abusive. Further the Netherlands would like to express the opinion that the notion "normally taxed" is too ambiguous to serve as a decisive landmark in determining whether a situation is abusive or not."
7.6. De "wide differences of opinion" met betrekking tot de uitwerking van het non-discriminatiebeginsel, waarvan sprake is in paragraaf 23 van het commentaar, vindt men ook terug bij vooraanstaande auteurs op het gebied van het internationaal belastingrecht. Volgens Van Raad(20) bijvoorbeeld noopt de non-discriminatiebepaling van art. 24, tweede lid, van het Nederlands standaardverdrag van 1987 Nederland ertoe
"voor uit derde landen afkomstige inkomensbestanddelen van een v.i. gedreven door een inwoner van een land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat voorziet in een v.i.-nondiscriminatievoorschrift, de in een verdrag met dat derde land (of in het Bvdb 1989) neergelegde belastingvrijstelling of belastingverrekening toe te passen."
7.7. Vogel(21) is daarentegen van mening:
"Eine weitere offene Frage, die Anwendung der mit dritten Staaten geschlossenen DBA auf Betriebstätten, ist im Anschluß an den "Triangular Cases"-Report der OECD 1987 in der Neufassung des MA-Komm. von 1992 ausführlich behandelt. Art. 24 Abs Pro. 3 verpflichtet den Betriebstättenstaat hiernach nicht, die Regeln eines mit einem Drittstaat abgeschlossenen DBA auf die Betriebstätten von Unternehmen des anderen Vertragsstaates anzuwenden (...). Soweit eine Doppelbesteuerung der Betriebstättengewinne nicht bereits durch die Anrechnungsvorschriften im nationalen Recht des Betriebstättenstaates vermieden werden kann, empfiehlt der MA-Komm. nunmehr, in das Abkommen zwischen dem Betriebstättenstaat und dem Ansässigkeitsstaat des Unternehmens eine Regelung aufzunehmen, die den Betriebstättenstaat verpflichtet, eine Anrechnung der von der Betriebstätte im Drittstaat gezahlten Steuern vorzunehmen, wobei Anrechnungshöchtsbetrag der Steuerbetrag ist, der sich bei Anwendung des im DBA zwischen dem Ansässigkeitsstaat des Unternehmens und dem Drittstaat vereinbarten Quellensteuersatz ergibt (...)"
7.8. De positie van vaste inrichtingen in Zwitserland is door Locher(22) uiteengezet:
"Hingegen wird einer Schweizerischen Betriebstätte eines ausländischen Unternehmens keine pStA(23) auf D, Z und L(24) aus einem Drittstaat gewährt. Die Steueranrechnung ist nur vorgesehen für Einkünfte, für welche kraft eines von der Schweiz mit dem Quellenstaat abgeschlossenen DBA eine Entlastung von den schweizerischen Steuern vorgesehen ist (VpStA(25) 1 (1)). Im klassischen Dreiecksfall resultiert mithin eine Schlechterstellung, welche allerdings darin begründet ist, dass die Abkommensvorteile grundsätzlich nur ansässigen Personen (was bei einer Betriebstätte nicht der Fall ist) gewährt werden. OECD 1992 24 Ziffer 51 ff.(26) ermöglicht nun, auch derartige Dreiecksfälle befriedigend zu lösen, was aber noch in keinem DBA der Schweiz umgesetzt ist (...)."(27)
7.9. Binnen het verband van de EU lijkt de hier aan de orde zijnde kwestie van non-discriminatie inmiddels buiten de belastingverdragen om te zijn opgelost. Een lidstaat waarin zich een vaste inrichting bevindt van een kapitaalvennootschap gevestigd in een andere lidstaat, dient op grond van (thans) de artikelen 43 en 48 van het EG-Verdrag verrekening van buitenlandse bronbelastingen toe te staan voorzover het zo'n verrekening toekent aan "eigen" kapitaalvennootschappen (vennootschappen die in de eerstbedoelde staat zelf zijn gevestigd). Het HvJ EG verklaarde immers in de zaak Saint-Gobain bij arrest van 21 september 1999, nr. C-307/97, BNB 2000/75, voor recht:
"De artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG Pro) en 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG Pro) staan eraan in de weg, dat een in Duitsland gelegen vaste inrichting van een in een andere lidstaat gevestigde kapitaalvennootschap niet onder dezelfde voorwaarden als in Duitsland gevestigde kapitaalvennootschappen de navolgende fiscale voordelen geniet:
- de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor de dividenden die worden verkregen van in derde landen gevestigde vennootschappen (internationale deelnemingsvrijstelling inzake de vennootschapsbelasting), op grond van een met een derde land gesloten verdrag ter vermijding van dubbele belasting;
- de in de nationale wetgeving voorziene verrekening van de vennootschapsbelasting die in een andere staat dan de Bondsrepubliek Duitsland is geheven over de winst van een aldaar gevestigde dochtermaatschappij, met de Duitse vennootschapsbelasting, en
- de eveneens in de nationale wetgeving voorziene vrijstelling van vermogensbelasting voor deelnemingen in vennootschappen die in derde landen zijn gevestigd (internationale deelnemingsvrijstelling inzake vermogensbelasting)."
Weliswaar ging het in deze zaak om dividenden uit derde landen, maar ik zie niet in dat het voor interest en royalty's uit derde landen anders zou zijn.
8. Het woonland: vrijstelling van vaste-inrichtingwinst èn verrekening van bronbelasting?
8.1. De studie "Triangular Cases" geeft onder meer een globale beschrijving van hetgeen - naar zij stelt - de praktijk is in de lidstaten van de OESO. In dat verband vermeldt zij:
"36. Countries which, as State R, apply the exemption method in respect of profits by a permanent establishment and grant credits for the taxes due on dividends, interest and royalties received directly from State S do not see any possibility of granting a tax credit based on a treaty between State R and State S because the income from State S is not taxed in State R. (...)"
8.2. Ingevolge het verdrag met P dient R een vrijstelling te verlenen voor de winst uit de vaste inrichting. Kennelijk wordt dat gezien als genoegzame reden voor R om niet op grond van het verdrag met S een verrekening toe te staan. Dit impliceert dat behalve het louter nationale recht van R ook het belastingverdrag tussen R en het vaste-inrichtingland P van belang wordt geacht voor de toepassing van het belastingverdrag tussen R en S.
8.3. De opvatting dat de vrijstellingsbepaling in het verdrag R - P invloed uitoefent op de verrekeningsbepaling in het verdrag R - S is evenwel door enkele auteurs bestreden.
8.4. Albert betoogde:(28)
"Indien tot de vrij te stellen buitenlandse winst (van een buitenlandse vaste inrichting) dividenden, interest of royalty's behoren uit een derde land, rijst de vraag of voor deze dividenden, interest en royalty's zowel recht bestaat op een belastingvrijstelling (op grond van het verdrag met het land waar de vaste inrichting ligt) als op een belastingverrekening (op grond van het verdrag met het land waaruit de dividenden, interest en royalty's afkomstig zijn). Om de gedachten te bepalen ga ik uit van de volgende situatie.
Een BV heeft een vaste inrichting in België. Tot het vermogen van deze vaste inrichting behoort een vordering op een Franse debiteur. De 'wereld'winst (die gelijk is aan het belastbaar bedrag) bedraagt 200. De winst van de Belgische vaste inrichting bedraagt 100. Hierin is begrepen de uit Frankrijk afkomstige interest. Ter wille van het voorbeeld ga ik ervan uit dat Frankrijk op deze interest, groot 100, 10% bronbelasting inhoudt.
De vraag rijst nu of de BV, naast recht op een aftrek tvvvdb voor de Belgische winst (op grond van het verdrag met België), recht heeft op verrekening van de Franse bronbelasting (op grond van het verdrag met Frankrijk).
Naar mijn mening moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Art. 24, derde lid, van het verdrag met Frankrijk bepaalt: 'Met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens artikel 11 lid Pro 2 (...) in Frankrijk mogen worden belast, brengt Nederland op de aldus berekende belasting het laagste van de volgende bedragen in mindering:
ahet bedrag dat gelijk is aan de in Frankrijk (...) binnen de begrenzing van art. 11 lid 2 geheven Pro belasting (dit is 10%);
bhet bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in genoemd eerste lid bedoelde grondslag vormt.'
(...)
(...) Genoemd art. 24, derde lid, verbindt aan een belastingverrekening slechts de voorwaarde dat de interest in de winst van de BV is begrepen. Aan die voorwaarde is voldaan. Letter b is de gebruikelijke formulering van de tweede limiet. Aan deze grens komen we in het gegeven voorbeeld niet toe (...), omdat de eerste limiet, de Franse bronbelasting (..) eerder in beeld komt.
Op grond van art. 24, paragraaf 1 ten 2e van het verdrag met België verleent Nederland een aftrek tvvvdb voor de Belgische winst (...)
Dat de Nederlandse fiscus voor de Franse interest tweemaal een tegemoetkoming tvvvdb moet geven is naar mijn mening een onvermijdelijk gevolg van het feit dat belastingverdragen bilateraal werken en in de verdragen geen voorziening is getroffen voor inkomsten uit derde landen."
8.5. Zie voorts de discussie in WFR tussen Boekhoudt(29) en Bender(30). Eerstgenoemde vatte deze als volgt samen(31):
"(...) Wij zijn beiden onder meer van mening dat bij een samenloop van twee verdragen, credit en vrijstelling kunnen cumuleren indien het verdrag tussen Nederland en het land dat een bronbelasting heft niet integraal verwijst naar de Nederlandse wetgeving.
Naar mijn mening kan een credit niet met een vrijstelling cumuleren bij verdragen die voor (de tweede limiet van) de credit verwijzen naar de Nederlandse wetgeving of indien een vrijstelling of credit wordt geclaimd op basis van het Bvdb 1989."
8.6. Bender heeft haar zienswijze omtrent het in Nederland geldende recht later in haar dissertatie als volgt verwoord(32):
"In dit onderdeel analyseer ik de situatie waarin Nederland met zowel staat PE als staat S een verdrag heeft gesloten. (...) Bij zelfstandige beschouwing van elk van beide toepasselijke verdragen, blijkt dat Nederland op grond van het verdrag NL-PE(33) vrijstelling moet verlenen voor de v.i.-winst; op grond van het verdrag NL-S(34) moet Nederland verrekening verlenen voor de bronbelasting geheven in land S.(35)
Met name kan uit de toepasselijke regels niet worden afgeleid dat het bestaan van de vrijstellingsaanspraak (op basis van het verdrag NL-PE) meebrengt dat de verrekeningsaanspraak in het verdrag NL-S niet wordt gehonoreerd. De tekst van de verrekeningsbepaling in het verdrag Nederland-S bevat immers geen enkele aanwijzing dat rekening zou moeten worden gehouden met de verminderingen uit hoofde van andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting.(36) Het gebruik van het woord 'voorts' in de verrekeningsbepaling kan naar mijn mening uitsluitend tot gevolg hebben dat bij een cumulatie van vrijstelling en verrekening uit hoofde van hetzelfde verdrag verrekening van lagere orde is dan vrijstelling.(37) Evenmin bevat enige bepaling in het verdrag Nederland-PE een aanknopingspunt voor de mening dat van vrijstelling is uitgezonderd het deel van de v.i.-winst dat tevens S-inkomen is.(38)
Ik kom dan ook tot de conclusie dat in het huidige systeem in een dergelijke situatie Nederland twee maal een vermindering moet verlenen voor hetzelfde inkomensbestanddeel.(39)
(...)
Deze conclusie dat onder omstandigheden een dubbele tegemoetkoming moet worden verleend, vloeit voort uit de omstandigheid dat de door Nederland gesloten verdragen ieder afzonderlijk verplichtingen opleggen aan Nederland, terwijl de voorkoming in het ene verdrag zich niet laat beïnvloeden door regels in een ander verdrag."
8.7. De slotsom waartoe Bender komt, stemt overigens niet geheel overeen met het in haar ogen wenselijke recht. Het geldende recht beantwoordt niet volledig aan wat zij noemt het "model voor een evenwichtige vrijstelling". Zij stelt(40):
"Het is van tweeën één:
- óf Nederland verleent wanneer het zich in de positie van staat R bevindt twee tegemoetkomingen, en verleent geen vrijstelling wanneer het staat PE is,
- óf Nederland laat als staat R geen cumulatie van verminderingen toe, maar verleent wel degelijk vrijstelling wanneer het staat PE is.
Alleen wanneer een van beide combinaties het geval is, wordt een evenwichtige vrijstelling verleend."
9. Eigen opvatting
9.1. Moet het Verdrag Nederland - Zwitserland inderdaad buiten beschouwing blijven bij de toepassing van de verrekeningsregeling van artikel 24, tweede lid, onderdeel c, van het Verdrag Nederland - Japan?
9.2. Bezien we eerst de tekst van laatstbedoelde regeling. Ik heb hem al geciteerd in punt 4.2. hiervóór. Bender heeft in algemene zin erop gewezen dat de tekst van de verrekeningsbepaling in de Nederlandse belastingverdragen geen enkele aanwijzing bevat dat bij de toepassing ervan rekening moet worden gehouden met een vermindering uit hoofde van een ander belastingverdrag. Deze constatering lijkt mij juist, en zij gaat ook op voor artikel 24, tweede lid, onderdeel c, van het Verdrag Nederland - Japan.
9.3. Maar erg krachtig is dit argument niet. Het is immers ook zo dat de tekst van de verrekeningsbepaling niet uitsluit dat met een vermindering uit hoofde van een ander belastingverdrag rekening wordt gehouden.
9.4. Dat belastingverdragen bilaterale verdragen zijn en onderling een gelijke rangorde hebben, acht ik evenmin doorslaggevende argumenten. Ik zie niet in dat het bilaterale karakter van deze verdragen of hun gelijke rangorde op zich verhindert dat bij de toepassing van een bepaling in het ene verdrag de werking van een bepaling in het andere verdrag mede in aanmerking wordt genomen. Tenslotte maken "een ieder verbindende bepalingen" van internationale verdragen deel uit van onze rechtsorde. En in die rechtsorde komt samenloop of botsing van regels vaker voor. Of een verdragsbepaling invloed uitoefent op de inhoud van een bepaling in een ander verdrag, is naar mijn mening een kwestie van uitlegging.
9.5. Zoals ook een vraag van uitlegging was, of de Belastingregeling voor het Koninkrijk een rol kan spelen bij de bepaling van de plaats van vestiging van een lichaam in de zin van het belastingverdrag tussen Nederland en België. Die vraag heeft uw Raad bij arrest van 28 februari 2001, nr. 35 557, V-N 2001/15.11(41), bevestigend beantwoord. In dit arrest ging het erom of een naar de Nederlandse Antillen verplaatste BV inwoner van Nederland was in de zin van het zo-even genoemde verdrag. Naar het oordeel van uw Raad was dit niet het geval, omdat de BV als gevolg van de Belastingregeling voor het Koninkrijk niet langer voor haar gehele wereldinkomen aan de Nederlandse belastingheffing is onderworpen. Hiermee is een vorm van derdenwerking van de Belastingregeling voor het Koninkrijk aanvaard.
9.6. Het arrest van 28 februari 2001 is echter om ten minste drie redenen niet beslissend voor de onderhavige zaak. Eerstens heeft de Belastingregeling voor het Koninkrijk niet de status van internationaal verdrag, al is haar materiële betekenis daarmee op één lijn te stellen. In de tweede plaats bevat het Slotprotocol bij het verdrag tussen Nederland en België een specifieke bepaling(42), die uitdrukkelijk erin voorziet dat de vraag of een persoon inwoner van Nederland is in de zin van het verdrag, wordt beantwoord mede volgens de wetten van Nederland
"welke zijn gewijzigd of aangevuld op grond van internationale overeenkomsten."
Een bepaling als deze - waarop uw Raad in het arrest van 28 februari 2001 juist nogal de nadruk heeft gelegd - ontbreekt in het Verdrag Nederland - Japan. En in de derde plaats betrof het geschilpunt in de procedure die het arrest van 28 februari 2001 heeft opgeleverd niet de creditregeling, maar de woonplaatsdefinitie in het verdrag.
9.7. De verrekeningsregeling van artikel 24, tweede lid, onderdeel c, van het Verdrag Nederland - Japan ziet uitsluitend op inkomensbestanddelen van een inwoner van Nederland die volgens de bepalingen van de artikelen 11, tweede lid, 12, tweede lid, 13, tweede lid, en 14, vijfde lid, van het Verdrag Nederland - Japan in Japan mogen worden belast. De regeling heeft dus naar haar bedoeling alleen betrekking op uit Japan afkomstige dividenden, interest, en royalty's, alsmede op bepaalde vervreemdingswinsten behaald in Japan.
9.8 Voorts is de strekking van artikel 24, tweede lid, onderdeel c, blijkend uit de bewoordingen van het artikel en de systematiek van het verdrag, dat Nederland bij de heffing van zijn eigen belasting over de hiervóór genoemde inkomensbestanddelen de in Japan geheven belasting verdisconteert. De door Nederland aan Japan toegezegde verrekening is een beperkte; Nederland treedt niet verder terug dan voor het bedrag van de belasting die ons land in beginsel zelf had mogen heffen. Van een full credit heeft Nederland kennelijk niet willen weten, dit overigens in overeenstemming met het internationale gebruik(43).
9.9 De beperkte verrekening voorzien in artikel 24, tweede lid, onderdeel c, is een minder ver gaande methode ter voorkoming van dubbele belasting dan de belastingvrijstelling welke is overeengekomen in artikel 24, tweede lid, onderdeel b. Die belastingvermindering is onafhankelijk van het bedrag van de in Japan geheven belasting, en kan dus groter zijn dan dat bedrag.
9.10. Naar moet worden aangenomen is er een volgorde tussen onderdeel b en onderdeel c van artikel 24, tweede lid, mede uitgedrukt door het woordje "voorts" in onderdeel c: indien en voorzover in een concreet geval de in Nederland verschuldigde belasting te weinig ruimte biedt voor de toepassing van èn de belastingvrijstelling van onderdeel b èn de verrekening van onderdeel c, gaat de belastingvrijstelling vóór(44).
9.11. De opvatting dat bij de toepassing van artikel 24, tweede lid, onderdeel c, van het Verdrag Nederland - Japan geen betekenis toekomt aan het Verdrag Nederland - Zwitserland leidt veelal ertoe dat Nederland Japanse bronbelasting moet verrekenen tot een hoger bedrag dan de eigen belasting die het - afgezien van de verrekening - effectief kan heffen over de hiervóór onder 9.7. bedoelde inkomensbestanddelen. De Japanse belasting komt dan realiter in mindering op Nederlandse belasting over andere inkomensbestanddelen. Dat is een consequentie welke haaks staat op de strekking van de verrekeningsbepaling.
9.12. In de studie "Triangular Cases" tekent zich de tendens af om binnen het verband van de OESO de oplossing voor de onderzochte "typical triangular cases" te zoeken op het niveau van de staat waarin de vaste inrichting is gelegen, eerder dan op het niveau van de woonstaat. Het arrest Saint-Gobain loopt met deze ontwikkeling in de pas.
9.13. Alles overziende meen ik dat de argumenten ten gunste van de opvatting dat het Verdrag Nederland - Zwitserland genegeerd moet worden bij de toepassing van artikel 24, tweede lid, onderdeel c, van het Verdrag Nederland - Japan - en bijgevolg Nederland als woonland belanghebbende ter zake van haar Japanse royalty's op tweevoudige wijze tegemoet dient te komen - niet opwegen tegen de argumenten welke daartegen pleiten. Ik zou deze opvatting dan ook niet willen volgen.
10. Het middel van cassatie
10.1. Het Hof heeft geoordeeld:
"6.8 (...) dat, op grond van de (...) bepalingen van het Verdrag Nederland-Zwitserland, Nederland slechts 10% van de (bruto) winst behaald met de onderneming ter exploitatie van rechten in de grondslag mag betrekken en dat ten gevolge daarvan ook slechts maximaal 10% van de uit Japan ontvangen royalty's bestanddeel uitmaakt van de belastinggrondslag van de vaste inrichting in Nederland en daarmee van de in Nederland belastbare grondslag van belanghebbende.
6.9 Aan het in 6.8 gegeven oordeel doet niet af hetgeen in het (...) Slotprotocol Ad Artikel 2 tot Pro 8, derde lid is bepaald. Bij de toepassing van deze bepaling heeft de inspecteur, kennelijk op verzoek van belanghebbende, op grond van de in 5.6 opgenomen resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 10 mei 1955, nr. 8, BNB 1955/195, letter a, van deze bepaling buiten toepassing gelaten. De enkele toepassing van letter b, van de hiervoor aangehaalde bepaling betekent naar 's Hofs oordeel niet dat Nederland de op grond van het Verdrag Nederland-Zwitserland vrij te stellen winst in haar belastinggronddslag heeft betrokken om daarover Nederlandse belasting (bij) te heffen, maar houdt slechts toepassing van het zogenoemde progressievoorbehoud in ter bepaling van de belastingdruk op het in Nederland belastbare deel van het inkomen. Feitelijk is hoe dan ook geen sprake van belastingheffing door Nederland over de aan Zwitserland toegerekende winst."
10.2. Het middel voert in de eerste plaats aan dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat Nederland op grond van de bepalingen van het Verdrag Nederland - Zwitserland slechts 10% van de door belanghebbende ontvangen royalty's mag begrijpen in de grondslag waarnaar van belanghebbende de vennootschapsbelasting wordt geheven.
10.3. In zoverre slaagt het middel. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting van hetgeen is bepaald in het Slotprotocol bij het Verdrag Nederland - Zwitserland, in het bijzonder in Ad Artikelen 2 tot 8, onder 3. Het Slotprotocol, Ad Artikelen 2 tot 8, onderdeel 3, brengt mee dat Nederland - anders dan het Hof heeft aangenomen - het volledige bedrag van de door belanghebbende genoten royalty's mag rekenen tot de belastbare winst welke de grondslag vormt voor de heffing van de vennootschapsbelasting.
10.4. Ingevolge artikel 24, tweede lid, onderdeel c, in verbinding met artikel 13, tweede lid, van het Verdrag Nederland - Japan heeft belanghebbende ter zake van de litigieuze royalty's recht op een vermindering van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. Volgens de uitdrukkelijke verdragstekst overschrijdt deze vermindering evenwel niet dat deel van de Nederlandse belasting, zoals deze berekend is vóór het verlenen van de vermindering, dat aan de royalty's kan worden toegerekend.
10.5. Naar mijn mening is er onvoldoende reden om - in strijd met de strekking van voornoemd artikel 24, tweede lid, onderdeel c - bij de bepaling van het deel van de Nederlandse belasting dat vóór de vermindering aan de royalty's kan worden toegerekend de eveneens op belanghebbende van toepassing zijnde bepalingen van het Verdrag Nederland - Zwitserland buiten beschouwing te laten. Voorzover het middel op een andere zienswijze berust, faalt het.
11. Na cassatie
11.1. Nu het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Nederland slechts 10% van de door belanghebbende uit Japan ontvangen royalty's in de heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting mag begrijpen, dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd. Naar ik meen kan uw Raad de zaak vervolgens zelf afdoen.
11.2. De door belanghebbende over 1995 verschuldigde vennootschapsbelasting, na vermindering wegens de winst van de Zwitserse vaste inrichting en na verrekening van de Japanse bronbelasting op de royalty's, kan als volgt worden berekend:
Belastbaar bedrag 9.606. 318
Vennootschapsbelasting daarover 3.367.208
Vermindering ter zake van de v.i. winst
9.341.951/9.606.318 x 3.367.208 = 3.274.542
_______
Resteert 92.666
Verrekening van bronheffing:
122.047/(9.606.318 - 9.341.951) x 92.666 = 42.780
______
Per saldo verschuldigd 49.886
Van de in 1995 ten laste van belanghebbende ingehouden Japanse bronbelasting kan derhalve ƒ 79.267 niet worden verrekend met de vennootschapsbelasting over dit jaar.
11.3. Het niet verrekende deel van de bronheffing kan op grond van de resolutie van 31 augustus 1981, nr. 081-1454, BNB 1981/275, zoals gewijzigd bij resolutie van 23 december 1991, nr. IFZ91/333, BNB 1992/208, punt 9, worden overgebracht naar een volgend jaar, overeenkomstig de regeling welke was opgenomen in artikel 5 van Pro het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989. Aan de overbrenging van onverrekend gebleven bronbelasting naar een volgend jaar stelde het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 met ingang van 1995 de eis, dat het voort te wentelen bedrag door de inspecteur bij - voor bezwaar vatbare - beschikking werd vastgesteld.
11.4. Uit het procesdossier blijkt niet dat de Inspecteur in de onderhavige zaak een afzonderlijke beschikking tot vaststelling van de voort te wentelen bronbelasting heeft genomen. In de optiek van de Inspecteur zou het bedrag van de over te brengen bronbelasting op nihil moeten zijn gesteld.
11.5. Belanghebbende heeft in bezwaar en beroep echter wel gevraagd om "vaststelling" van het bedrag aan over te brengen Japanse bronbelasting.
11.6. Ik zie in het onderhavige geval geen beletsel dat uw Raad dit verzoek alsnog honoreert en daarmee doet wat de Inspecteur had behoren te doen.
12. Conclusie
Deze conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van het Hof, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, vermindering van de aanslag tot een bedrag van ƒ 49.886 en vaststelling van het bedrag aan Japanse bronbelasting op royalty's dat met overeenkomstige toepassing van artikel 5 van Pro het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 in een of meer volgende jaren mag worden verrekend op ƒ 79.267.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Issues in International Taxation no. 4, Model Tax Convention: Four Related Studies, onderdeel "Triangular Cases", OESO 1992. Zie over dit rapport onder meer Kees van Raad, Triangular Cases, European Taxation, september 1993, blz. 298-301 en Francisco Alfredo García Prats, Triangular Cases and Residence as a Basis for Alleviating International Double Taxation. Rethinking the Subjective Scope of Double Tax Treaties, Intertax 1994/11, blz. 473-491.
2 Een structuurschema van de A-groep is als bijlage 7 bij het beroepschrift voor het Hof gevoegd.
3 Zie bijlage 2 bij het vertoogschrift voor het Hof. Hoe de Inspecteur dit bedrag precies heeft berekend, is mij uit de stukken niet duidelijk geworden.
4 Uitspraak van 7 april 2000, nr. 98/1721, FED 2000/480, NTFR 2000/1324 met commentaar van Van Beelen. De uitspraak is voorts als lopende procedure vermeld in V-N 2000/36.1.10.
5 Voor een uiteenzetting hiervan verwijs ik naar de dissertatie van T. Bender, De vrijstellingsmethode ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, Leiden, 2000.
6 Daarbij kan dan weer een keuze worden gemaakt: "full exemption" of "exemption with progression".
7 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van Japan tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te 's-Gravenhage op 3 maart 1970, Trb. 1970, 67, en gewijzigd op 4 maart 1992, Trb. 1992, 68.
8 Vgl. onder meer HR 9 maart 1994, BNB 1994/126, inzake het belastingverdrag met Frankrijk.
9 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, gesloten te 's-Gravenhage op 12 november 1951, Trb. 1951, 148. Het Verdrag is gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966, Trb. 1966, 177.
10 De Overeenkomst van 22 juni 1966, Trb. 1966, 177, waarbij het oorspronkelijke verdrag is gewijzigd, heeft wèl invloed ondergaan van het OESO Modelverdrag 1963.
11 Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant des accords conclus entre la Suisse et le Royaume des Pays-Bas en vue d'éviter les doubles impositions (Du 20 novembre 1951), te vinden in : Nederlandse Regelingen van Internationaal Belastingrecht, onderdeel II.B., Verdrag met Zwitserland, hoofdstuk 2, nr. 2.
12 Deze regel is bevestigd in de resoluties van 30 oktober 1958, BNB 1960/87; 24 november 1960, BNB 1961/246; 16 maart 1992, BNB 1992/208; en het besluit van 21 juni 1996, BNB 1996/292. De resolutie BNB 1955/195 is overigens met ingang van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 1999 gedeeltelijk ingetrokken. Per die datum dient de resolutie buiten toepassing gelaten te worden voor winst uit buitenlandse onderneming behaald met een onderneming waarvan de werkzaamheden grotendeels bestaan uit het beleggen of uit niet-actieve financieringsactiviteiten, dan wel uit financieringswerkzaamheden als bedoeld in art. 13, tweede lid, laatste volzin, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (overeenkomstig de tekst van artikel 10, lid 2 Bvdb). Zie de besluiten van 24 december 1997, BNB 1998/76 en 20 mei 1998, BNB 1998/239.
13 W. Dirksen en Georges Muller, Convention entre les Pays-Bas et la Suisse en vue d' éviter les doubles impositions dans le domaine des impôts sur le revenu et sur la fortune, Publications du Bureau International de Documentation Fiscale no. 22, Amsterdam 1970, blz. 17 - 18.
14 Irene Blumenstein, Die Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz mit dem Königreich der Niederlande, in: Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, 21. Band Heft 4, 1952, blz. 120.
15 Deze resolutie was nog van kracht in het jaar waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, 1995.
16 Het belastingverdrag tussen Zwitserland en Japan is te vinden op de cd-rom "Tax Treaties database" van het IBFD.
17 Ik volg gemakshalve de Engelse versie, die mede authentiek is.
18 De verwijzingen in de studie "Triangular Cases" naar het Modelverdrag en het commentaar daarop betreffen de versie van 1977.
19 Mijn noot: Voor Nederland geldt dat het Bvdb 1989 niet van toepassing is op buitenlandse belastingplichtigen, tenzij evt. non-discriminatieregels daartoe verplichten.
20 C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), 3.5.1.c.
21 Klaus Vogel, Doppelbesteurungsabkommen, Kommentar, 3. Auflage, 1996, blz. 1643.
22 Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 2. überarb. Aufl. , 2000, blz. 541 - 542.
23 Deze afkorting staat voor "pauschale Steueranrechnung".
24 Mijn noot: D=Dividende; Z=Zinsen; L=Lizensgebühr.
25 Deze afkorting staat voor Verordnung vom 22.8.1967 über die pauschale Steueranrechnung (SR 627.201).
26 Mijn noot: hiermee wordt gedoeld op het commentaar bij artikel 24 OESO Pro-modelverdrag, paragraaf 51 en verder.
27 Zie ook Locher, a.w. blz. 127.
28 P.G.H. Albert, Berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting bij inkomsten afkomstig uit meerdere staten: Meneer Van Dalen Wacht Op Antwoord, WFR 1991/5961, blz. 652.
29 A.H. Boekhoudt, Royalty's via een vaste inrichting, WFR 1992/6021.
30 Tanja Bender, Meer over royalty's, genoten via een vaste inrichting, WFR 1992/6035, met naschrift A.H. Boekhoudt.
31 A.H. Boekhoudt, naschrift, WFR 1992/6035, blz. 1748.
32 Blz. 621 - 622.
33 Met de letters PE (Permanent Establishment) geeft Bender de vaste-inrichtingsstaat aan.
34 Met de letter S (Source) geeft Bender de staat aan waaruit de derde-landinkomsten afkomstig zijn.
35 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 115 geplaatst: "Staat S heeft immers op basis van art. 11, lid 2 van het verdrag het recht om 10% te heffen over het bruto bedrag. Het vijfde lid van art. 11 ziet Pro niet op deze situatie, aangezien voor 'staat' in die bepaling uitsluitend 'Nederland' of 'S' kan worden ingevuld, en het in casu een vaste inrichting in staat PE betreft."
36 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 116 geplaatst: "Of het verdragen van categorie A (beperkte verwijzing) of B (integrale verwijzing) betreft, doet niet ter zake. De mate waarin naar het Bvdb wordt verwezen betreft immers slechts de berekening van de vrijstelling dan wel de tweede limiet van de verrekening, en niet de voorwaarden waaronder deze wordt verleend. (...)"
37 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 117 geplaatst: "Boekhoudt verbindt aan het gebruik van dit woord de gevolgtrekking dat ook voor S-belasting geen verrekening meer hoeft te worden verleend (Boekhoudt, Royalty's, WFR 1992 blz. 1155).
38 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 118 geplaatst: "Dat de grondslageis zulks niet kan meebrengen, betoog ik in hoofdstuk 3 (onderdeel 3.7)."
39 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 119 geplaatst: "Tot dezelfde conclusie komt Albert, WFR 1991, blz. 652-653."
40 T. Bender, dissertatie, blz. 620.
41 Zie hierover C. van Raad, T. Bender en S.C.W. Douma, De Hoge Raad op een drielandenpunt, WFR 2001/6431, blz. 527 e.v., en J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing in beweging (III), WFR 2001/6431, blz. 538 e.v.
42 II. Ad artikel 4.
43 Zie evenwel art. 25 Bvdb Pro 2001. In punt 2.4. van de toelichting op Bvdb 2001, gepubliceerd in Stb. 2000, 642 en V-N 2001/5.5, is voor natuurlijke personen o.m. vermeld: "Verrekening. In box III is net als in box I en II verrekening mogelijk voor buitenlandse (bron)belasting op dividenden, interest en royalty's uit ontwikkelingslanden. De systematiek wijkt evenwel af. (...) Voor de verrekening van buitenlandse (bron)belasting op dividenden, interest en royalty's, waarvan de onderliggende rechten deel uitmaken van de rendementsgrondslag van box III, zal (...) geen tweede limiet meer worden gehanteerd. De verrekening wordt derhalve gesteld op de in het ontwikkelingsland geheven bronbelasting. Wel is de maximale verrekening hierbij begrensd tot een buitenlandse bronheffing van 25%, het tarief van de dividendbelasting. Verder is de verrekening niet beperkt tot belasting die betrekking heeft op box III inkomen. (...) Zou in een incidenteel geval (...) de in totaal verschuldigde belasting, onvoldoende zijn, dan wordt een restant bedrag aan niet-verrekende buitenlandse bronbelasting door de Nederlandse fiscus uitbetaald. Opgemerkt zij overigens dat deze systematiek ook gaat gelden voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op box III inkomsten onder de verdragen. Hierover zal nog een beleidspublicatie verschijnen."
44 Zie over de concurrentie tussen vrijstellingsaanspraken en verrekeningsaanspraken Bender, dissertatie,
§ 13.2.5.