Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C99/240 HR
zitting 23 maart 2001
Conclusie inzake
Interfood B.V.
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Deze zaak betreft de verkoop en levering van een partij melkpoeder. Verkoper (verweerder in cassatie, hierna [verweerder]) en koper (eiseres tot cassatie, hierna Interfood) zijn verstrikt geraakt in een schier eindeloze procedure over de vraag of de partij melkpoeder aan de overeenkomst beantwoordde en zo nee, wat daarvan de rechtsgevolgen zijn. Dit is inmiddels al het tweede cassatieberoep; het eerste heeft geleid tot het arrest van 6 maart 1998, nr. 16.530, NJ 1998, 422 m.nt. ARB.
[Verweerder] heeft medio september 1992 aan Interfood 30.000 kilogram melkpoeder verkocht voor een prijs van f 3,50 per kilogram. Interfood heeft een zichtmonster goedgekeurd, maar heeft [verweerder] op 22 september 1992 laten weten de partij af te keuren. Van de gekochte 30.000 kilogram melkpoeder heeft [verweerder] slechts 18.520 kilogram aan Interfood geleverd.(1)
Bij dagvaarding van 30 november 1992 heeft [verweerder] Interfood gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat de in de dagvaarding genoemde overeenkomst met betrekking tot de partij melkpoeder is ontbonden, althans dat zij ontbonden zou worden verklaard en dat Interfood zou worden veroordeeld aan [verweerder] de partij melkpoeder op straffe van een dwangsom af te geven. Bij conclusie na comparitie heeft [verweerder] echter zijn vordering tot afgifte laten vallen en zijn eis vermeerderd met de vordering dat Interfood zou worden veroordeeld tot betaling van f 64.820,-- aan schadevergoeding. Aan deze vordering tot schadevergoeding lag de stelling ten grondslag dat Interfood tekort was geschoten bij haar verplichting tot teruglevering van de partij melkpoeder.
Bij conclusie van antwoord heeft Interfood een vordering in reconventie ingesteld. Deze luidde tot ontbinding, althans ontbondenverklaring, van de koopovereenkomst. Voorts vorderde Interfood dat [verweerder] zou worden veroordeeld tot betaling van f 42.000,- aan schadevergoeding. Aan Interfoods vordering tot schadevergoeding lag de stelling ten grondslag dat [verweerder] toerekenbaar tekort was geschoten bij de uitvoering van de overeenkomst, waardoor Interfood schade had geleden aangezien zij elders een vervangende partij melkpoeder had moeten inkopen.
Bij vonnis van 24 juli 1994 heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen. In reconventie heeft zij de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ontbonden en [verweerder] veroordeeld aan Interfood te betalen een bedrag van f 20.446,98 met rente en kosten.
2) [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 22 september 1995 heeft het hof, evenals de rechtbank, geoordeeld dat [verweerder] bij de uitvoering van de overeenkomst is tekortgeschoten jegens Interfood. Interfood diende echter haar daardoor geleden schade alsnog te bewijzen, zo oordeelde het hof. Vervolgens heeft het hof ten aanzien van [verweerders] vordering tot schadevergoeding in conventie overwogen:
"4.9.1. Interfood heeft ten verwere tegen deze schadevordering van [verweerder] op de eerste plaats aangevoerd dat hij door de ondeugdelijke levering van [verweerder] ook een schadevordering jegens hem had verkregen. In samenhang met de schadevordering heeft hij de teruglevering van de ondeugdelijke poeder opgeschort, zoals door haar ten pleidooie in hoger beroep toegelicht. Op de tweede plaats heeft hij het bestaan van schade voor [verweerder] betwist.
4.9.2. Het hof oordeelt dat de koper die zijn betaling opschort omdat het door de verkoper aan hem geleverde ondeugdelijk is, als regel en behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen verplicht is de geleverde goederen terug te geven aan de verkoper. Deze door de rechtspraak ontwikkelde regel (HR 31 januari 1958, NJ 1958, 97 en PG Boek 6, p. 995, nt 4) vloeit naar redelijkheid en billijkheid voort uit de samenhang tussen betaling- en leveringsverplichtingen uit de overeenkomst. Indien de koper niet betaalt, dient de verkoper, waar mogelijk, weer in de positie te worden gebracht als had hij niet geleverd. Deze terugleveringsverplichting bestond ook voor Interfood. Interfood heeft de nakoming van deze laatste verplichting echter opgeschort in verband met de omstandigheid dat zij een schadevordering jegens [verweerder] pretendeert te hebben. Zij was immers volgens haar stelling door die ondeugdelijke levering gedwongen zich elders tegen een hogere prijs van deugdelijke poeder te voorzien.
4.9.3. Tussen haar verplichting tot teruglevering enerzijds en haar recht op deze schadevergoeding anderzijds bestaat naar het oordeel van het Hof voldoende samenhang in de zin van art. 6:52 BW Pro om deze opschorting te rechtvaardigen.
4.9.4 Het bestaan van dit tweede opschortingsrecht van Interfood zou tot gevolg hebben dat aan [verweerder] geen recht tot schadevordering wegens het niet terugontvangen van de poeder toekomt.
4.9.5. Nu dit tweede opschortingsrecht van Interfood aldus afhankelijk is van het bestaan van schade voor Interfood als in 4.9.2. genoemd en, zoals in 4.5. is overwogen, die schade nog niet vaststaat en door Interfood moet worden bewezen, dient ook de beoordeling van de schadevordering van [verweerder] te worden aangehouden totdat over het bestaan van de schade en daarmee van het opschortingsrecht van Interfood is beslist."
Daarop heeft het hof in zijn dictum de uitspraak waarvan beroep, voor zoveel in reconventie de koopovereenkomst tussen partijen is ontbonden, bekrachtigd. Daarnaast heeft het hof in reconventie aan Interfood opgedragen haar stellingen (dat zij zich tot leveringen jegens derden had verplicht en dat zij door de ondeugdelijke levering door [verweerder] zich elders tegen een hogere prijs heeft moeten voorzien) te bewijzen. Het hof heeft iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aangehouden.
3) Na de enquête heeft het hof op 17 september 1996 wederom een tussenarrest gewezen. Hierin heeft het geoordeeld:
"8.3. Interfood is daarom niet in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat geen schade voor haar uit de ondeugdelijke levering door [verweerder] is komen vast te staan. Gevolg hiervan is niet alleen dat haar schadevordering niet kan worden toegewezen, maar ook dat Interfood zich ten onrechte op haar tweede opschortingsrecht - de opschorting van de terugleveringsverplichting - blijkt te hebben beroepen.
8.4. Het hof heeft reeds overwogen dat Interfood in beginsel tot die teruglevering verplicht was tenzij zij terzake een opschortingsrecht bezat (4.9.3. en 4.9.4.). Nu deze laatste eventualiteit, als hiervoor overwogen, zich niet heeft voorgedaan, heeft zulks ook gevolgen voor de door [verweerder] in conventie ingestelde schadevordering wegens de niet teruglevering van het door hem aan Interfood verkochte en geleverde melkpoeder. Het hof heeft ook reeds overwogen dat aan die schadevordering in beginsel slechts dat opschortingsrecht in de weg stond (4.8 en 4.9.4.). Thans moet daarom worden geoordeeld dat [verweerder] in beginsel aanspraak op vergoeding van die schade door niet-teruglevering heeft."
In zijn dictum heeft het hof vervolgens aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat deze schade f 64.820 beloopt en is veroorzaakt door het feit dat hij deze poeder bij prompte teruglevering in 1992 voor f 3,50 per kg had kunnen verkopen. Aan Interfood heeft het hof opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat de opbrengst van de verkoop van het poeder is verminderd met f 3.448,-. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
4) Van deze eerste twee tussenarresten is Interfood in cassatie gekomen met de klacht:
"samengevat weergegeven, dat Interfood haar vordering tot schadevergoeding primair heeft gebaseerd op het verschil tussen de actuele marktprijs van de melkpoeder op het tijdstip van de tekortkoming waarop de ontbinding van de overeenkomst steunt, te weten f 4,90, en de tussen partijen overeengekomen prijs, te weten f 3,50, en aldus een abstracte wijze van vaststelling van de schade heeft gehanteerd, die in een geval als het onderhavige ingevolge art. 7:36 BW Pro is toegestaan, en die meebrengt dat concreet nadeel niet behoeft te worden aangetoond. Het hof heeft derhalve, aldus het middel, ten onrechte Interfood te bewijzen opgedragen dat zij zich tot leveringen jegens derden had verplicht en zich als gevolg van de ondeugdelijke levering door [verweerder] elders heeft moeten voorzien tegen een hogere dan de tussen partijen overeengekomen prijs."(2)
De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 maart 1998 geoordeeld dat het middel bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het cassatieberoep is verworpen.
5) Daarop is bij het hof verder geprocedeerd en heeft de door het hof bevolen enquête plaatsgevonden. Bij eindarrest van 13 april 1999 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] grotendeels en Interfood niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Vervolgens heeft het hof bij zijn dictum in conventie het eindvonnis vernietigd, behoudens ten aanzien van de afwijzing van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen en is Interfood alsnog, na toewijzing aan [verweerder] van de verkregen opbrengst ad f 25.002,-, veroordeeld tot vergoeding van f 44.784 aan schade. In reconventie is het eindvonnis vernietigd behoudens ten aanzien van de ontbinding van de koopovereenkomst. De vordering tot schadevergoeding in reconventie is afgewezen.
6) Bij cassatiedagvaarding van 12 juli 1999 heeft Interfood beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 22 september 1995 en 13 april 1999. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, Interfood heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft nog gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel beklagen zich over oordelen van het hof over de terugleveringsverplichting van Interfood, haar recht op opschorting daarvan en de verhouding met de vordering tot schadevergoeding van [verweerder]. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat uit de redelijkheid en billijkheid voor Interfood, op het moment dat zij haar betaling wegens de levering van ondeugdelijke goederen opschortte, een terugleveringsverplichting aangaande de melkpoeder is voortgevloeid. Onderdeel 2 klaagt over de oordelen van het hof dat voor het bestaan van de vordering tot schadevergoeding van [verweerder] bepalend is of aan Interfood terzake van de teruglevering van de melkpoeder een opschortingsrecht toekwam, dat dit afhankelijk was van het bestaan van door Interfood geleden schade en dat, nu deze schade niet is komen vast te staan, Interfood jegens [verweerder] (toerekenbaar) is tekortgeschoten in haar terugleveringsverplichting omdat zij geen beroep kon doen op een opschortingsrecht. Onderdeel 3 tenslotte klaagt over het oordeel dat het opschortingsrecht van Interfood ten aanzien van de terugleveringsverbintenis (slechts) afhankelijk is van het bestaan van haar vordering tot schadevergoeding op [verweerder].
8) Allereerst is de vraag aan de orde of Interfood in haar cassatieberoep kan worden ontvangen voorzover dat op deze klachten is gebaseerd. De bestreden oordelen zijn immers alle afkomstig uit het tussenarrest van 22 september 1995, waartegen Interfood reeds eerder beroep in cassatie heeft ingesteld.
In hoger beroep geldt de regel dat wie eenmaal, vóórdat het eindvonnis is gewezen, in zijn hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen, in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen kan opkomen, ook niet voor zover deze in een later vonnis zijn herhaald. Zie HR 14 december 1973, NJ 1974, 347; HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 791; HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 m.nt. HER; Hugenholtz/Heemskerk, 1998, nr. 177; H.J. Snijders, Civiel Appel, 1999, nr. 77; Losbl. Rv. (Wedeven), aant. 1 bij art. 337; in kritische zin H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, 1998, nrs. 186 t/m 194. Deze regel kent een uitzondering in het geval het (eerste) beroep tegen het tussenvonnis te laat was ingesteld en daarom niet-ontvankelijk is verklaard (HR 21 juni 1940, NJ 1940, 918). De uitzondering doet zich hier echter niet voor.
De ratio van de regel ligt in de eisen van een goede procesorde. In de woorden van de Hoge Raad (NJ 1992, 791, r.o. 4.2):
"Tussentijds appel doorbreekt de continuïteit van het processueel debat en schaadt in zoverre het belang dat de wederpartij met het oog op de inrichting van haar stellingen heeft bij een ordelijk verloop van dat debat. Van de partij die in haar belang van de in de wet gegeven mogelijkheid tot het instellen van zulk een appel gebruik maakt, mag dan ook worden gevergd dat zij daarbij al haar bezwaren tegen de in het bestreden tussenvonnis gegeven eindbeslissingen aan de appelrechter voorlegt, óók die welke slechts mogelijkerwijs in een later stadium van het processueel debat belang krijgen. Daarom kan wie eenmaal, vóórdat het eindvonnis is gewezen, in zijn hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen, in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen opkomen, ook niet voor zover deze in een later vonnis zijn herhaald (...). Hij kan zich het recht daartoe ook niet voorbehouden."
Ik meen dat deze regel - verbod van herhaald appel - in cassatie van overeenkomstige toepassing is. De aan de regel ten grondslag liggende ratio geldt mijns inziens onverkort in cassatie. Bovendien duidt de tekst van de wet op overeenkomstige toepasselijkheid. Het verbod van herhaald appel is immers ontwikkeld door rechterlijke interpretatie van art. 337 lid 2 Rv Pro, dat vrijwel gelijkluidend is aan het in cassatie van toepassing zijnde art. 401a lid 2 Rv. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 401a Rv blijkt dat het de bedoeling is dat het appelprocesrecht en het cassatieprocesrecht op het punt van de mogelijkheid van tussentijds beroep zo veel mogelijk gelijk zijn. Zie de parlementaire geschiedenis bij de wet van 20 juni 1963, houdende wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie, Stb. 272, TK 1950-1951, 2 079, nr. 3, bij artikel 401a.
Ook uit HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482 blijkt de uniforme benadering van appelprocesrecht en cassatieprocesrecht op het gebied van tussentijds beroep.
Uit het voorgaande vloeit voort dat Interfood niet in haar klachten tegen het tussenarrest van 22 september 1995 kan worden ontvangen. Niet deugdelijk lijkt mij de tegenwerping in de repliek zijdens Interfood dat het daarbij niet om eindbeslissingen ging, omdat m.i. uit 's hofs arresten geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat dit wél het geval was (zie bijv. r.o. 8.4 van het tweede tussenarrest van 17 september 1996). Bovendien heeft het hof in dit tweede tussenarrest van 17 september 1996, r.o. 8.3 en 8.4, aldus op zijn eerste tussenarrest voortgebouwd, dat het heeft geoordeeld dat Interfood in beginsel jegens [verweerder] schadeplichtig was. Daarna was dan ook slechts nog aan de orde of [verweerder] zijn schade zou kunnen bewijzen. Zo Interfood deze (eind)beslissing van het hof en de daaraan ten grondslag liggende motivering had willen bestrijden, had zij dat dan ook bij haar eerste cassatieberoep, dat ook tegen dit tweede tussenarrest was gericht, moeten doen.
9) Het middel klaagt in de onderdelen 4 en 5 over de wijze waarop het hof de schade van [verweerder] heeft berekend. Onderdeel 4 klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de "dekkingskoopovereenkomst" tussen [verweerder] en TSM Tulp Sales relevant zou zijn, nu het hof geen overwegingen heeft gewijd aan de vraag of deze "redelijk" was. Het hof had moeten aangeven, aldus het middel, waarom aannemelijk is dat [verweerder] de partij melkpoeder op dat moment zou hebben teruggenomen, nu [verweerder] zich op het standpunt stelde dat de partij melkpoeder wel voldeed, althans dat Interfood de partij niet had mogen afkeuren. Nu het hof dat niet heeft gedaan, had het de koopovereenkomst met TSM Tulp Sales niet redelijk mogen achten. Nu [verweerder] overigens geen dekkingsverkoop aannemelijk heeft gemaakt, had het hof de vordering tot schadevergoeding dan ook moeten afwijzen, aldus nog steeds onderdeel 4.
10) Deze klacht faalt naar mijn mening. [Verweerder] stelde zich weliswaar op het standpunt dat Interfood de geleverde partij melkpoeder niet had mogen afkeuren na goedkeuring van het zichtmonster(3), doch dit standpunt nam hij in in het kader van de discussie tussen partijen over zijn schadeplichtigheid jegens Interfood. [Verweerder] heeft tevens gesteld dat hij, nadat Interfood te kennen had gegeven de partij niet te accepteren, bereid was de partij melkpoeder terug te nemen(4). Deze stelling heeft Interfood niet betwist, zodat zij vaststaat. Het hof hoefde derhalve niet aan te geven waarom het aannemelijk achtte dat [verweerder] de partij terug zou hebben genomen. Nu tussen partijen in het geheel niet gedebatteerd is over de vraag of de verkoop aan TSM Tulp Sales kon gelden als een "redelijke dekkingsverkoop", behoefde het hof op die vraag ook niet in te gaan.
Het hof hoefde slechts te beoordelen of [verweerder] erin was geslaagd te bewijzen dat hij schade had gelopen "die is veroorzaakt door het feit dat hij deze poeder bij prompte teruglevering in 1992 voor f 3,50 per kg had kunnen verkopen" (zie tussenarrest 17 september 1996 r.o. 8.5 en dictum onder 1). Op grond van de afgelegde getuigenverklaringen was het hof van oordeel dat [verweerder] in dat bewijs is geslaagd. Dit oordeel is van feitelijke aard en als zodanig aan het hof voorbehouden. Het hof heeft zijn oordeel daaromtrent niet onvoldoende gemotiveerd.
11) Onderdeel 5 klaagt over de wijze waarop het hof de schade heeft berekend. Allereerst klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat [verweerder] 18.660 kg melkpoeder had geleverd, nu reeds vaststond (vonnis d.d. 29 juli 1994 onder 2) dat hij slechts 18.520 kg had geleverd.
Deze klacht slaagt m.i. Tegen de genoemde vaststelling van de rechtbank zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan had dienen uit te gaan. Ook in zijn arrest van 22 september 1995 r.o. 4.2 overwoog het hof dat [verweerder] 18.660 kg melkpoeder leverde aan Interfood, doch dat hij Interfood op 18 september 1992 crediteerde wegens gewichtsverschil. Bij zijn eindarrest heeft het hof dit kennelijk over het hoofd gezien.
12) Voorts bevat onderdeel 5 de klacht dat het hof bij de berekening van de schade die [verweerder] heeft geleden, eraan heeft voorbijgezien (i) dat [verweerders] schade per kilogram melkpoeder slechts f 1,25 (winstderving) bedraagt en (ii) dat [verweerder] door TSM Tulp Sales wegens niet-nakoming aansprakelijk is gesteld voor een bedrag van f 30.814,50.
Beide punten zijn m.i. onjuist. (i) De schade van [verweerder] terzake van de aan Interfood geleverde partij omvat eveneens de door hem betaalde inkoopprijs ad f 2,50 per kilogram melkpoeder, verminderd met de opbrengst van de verkoop na kort geding ad f 1,35 per kilogram (zie de memorie na enquête nr. 11). (ii) Het hof behoefde niet in te gaan op de schadevergoeding die [verweerder] aan TSM Tulp Sales heeft betaald of zal betalen, aangezien [verweerder] geen vergoeding van die schade van Interfood heeft gevorderd (zie de memorie na enquête nr. 12).
13) Ik meen dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door het arrest van 13 april 1999 te vernietigen, doch slechts voor wat betreft het bedrag, genoemd in het dictum in conventie onder 2, zodat de veroordeling van Interfood komt te luiden dat zij tegen bewijs van kwijting aan [verweerder] ten titel van schadevergoeding moet betalen de som van f 44.448,-- (zijnde 18.520 kg x f 2,40) met de rente hierover vanaf 1 oktober 1993 tot aan de dag van algehele voldoening.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat Uw Raad
- Interfood niet-ontvankelijk verklaart in haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van 22 september 1995;
- het arrest van 13 april 1999 vernietigt, doch alleen wat betreft het dictum in conventie onder 2, en dat dictum in die zin corrigeert dat in plaats van f 44.784,-- wordt gelezen f 44.448,--.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Tot zover de feiten als vastgesteld door de rechtbank in haar vonnis d.d. 29 juli 1994, r.o. 2.
2 Deze samenvatting is afkomstig uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1998, b.a., r.o. 3.3.
3 Zoals rechtbank en hof hebben vastgesteld bij vonnis d.d. 29 juli 1994 r.o. 4.4 en arrest d.d. 22 september 1995, r.o. 4.4.
4 Zie conclusie na comparitie d.d. 1 oktober 1993 onder 7, MvG p. 2, en arrest van 22 september 1995, r.o. 4.4.