Conclusie
Rolnummer C99/006
mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 8 september 2000
Conclusie inzake
TTS Automation A/S voorheen genaamd:
TTS Total Transportation Systems (International) A/S
tegen
Stichting Administratiekantoor Sigillo
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans verweerster in cassatie, verder te noemen: Sigillo, thans eiseres tot cassatie, gevestigd te Oslo en verder te noemen: TTS, bij inleidende dagvaarding van 25 september 1992 gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam, die zich op de voet van art. 126 lid 3 Rv Pro. bevoegd verklaarde kennis te nemen van Sigillo's vordering inhoudende veroordeling van TTS tot betaling van f 1.657.240,- vermeerderd met rente en kosten.
Sigillo "legitimeerde" zich in dit geding met een beroep op een haar door Intrepid Shipping Company Ltd. kantoor houdende te Genève (Zwitserland) - verder te noemen: Intrepid - verstrekte bevoegdheid tot inning van de vordering van Intrepid op TTS (waarover hierna meer). Deze bevoegdheid is Sigillo verleend bij op 18 en 22 september 1992 getekende overeenkomst (in de gedingstukken wordt gesproken van de overeenkomst van 18/22 september), in eerste aanleg overgelegd als productie 1 bij incidentele conclusie voor alle weren. In de aanhef van die akte wordt Intrepid aangeduid als "the Liberian Company Intrepid Shipping Company Ltd. of Geneva, Switzerland". Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Evenals de Rechtbank heeft het Hof geoordeeld dat deze overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Intrepid aan Sigillo (een door de raadsman van Intrepid opgerichte Stichting) de last heeft gegeven de vordering van Intrepid op TTS (en op Kenmark Industries Inc., waarover hierna) op eigen naam in rechte aanhangig te maken en het geïncasseerde aan Intrepid af te dragen. Onder verwijzing naar Uw arrest van 21 oktober 1983, NJ 1984, 254, m.nt. Ma., overwoog het Hof voorts dat een schuldeiser, zoals te dezen Intrepid, al dan niet met het gebruik van de term "cessie ter incasso" aan een derde (te dezen Sigillo) de last kan geven de vordering op eigen naam te innen. In cassatie zijn deze oordelen niet bestreden.
2. Met betrekking tot bedoelde vordering van Intrepid op TTS staat het volgende vast:
i) Bij op 19 augustus 1986 ondertekende overeenkomst heeft Intrepid aan een "dochter" van TTS, Kenmark Industries Inc. te Newport News in de Verenigde Staten (hierna: Kenmark) opdracht gegeven een hydraulisch trek-duw systeem (Skid Unit System) te ontwerpen en te vervaardigen voor een in Korea (bij Daewoo Shipyard) te bouwen ponton. In deze overeenkomst zijn partijen ICC-arbitrage overeengekomen en toepasselijkheid van Nederlands recht. In section II (het contract is overgelegd als productie 1 bij conclusie van repliek) is bepaald dat Heerema Engineering Service B.V., Leiden, Holland, verder: Heerema Engineering, is aangewezen als "authorized representative" van Intrepid. TTS heeft zich bij akte van 15 augustus 1986 (genoemd: "parent company guarantee") jegens Intrepid garant gesteld voor de behoorlijke nakoming van deze overeenkomst door Kenmark. De Rechtbank heeft (in rechtsoverweging 4 van haar beroepen tussenvonnis) overwogen dat TTS heeft erkend dat zij deze garantstelling ondertekende "op verzoek van de Heerema groep waartoe Intrepid behoorde".
ii) Op de garantstelling hebben partijen Nederlands recht van toepassing verklaard. Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat TTS zich tegenover Intrepid hoofdelijk verbond.
iii) Bij brief van 21 januari 1988 (overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord) heeft Heerema Engineering aan Kenmark bericht dat Kenmark haar leveringsverplichting niet tijdig was nagekomen en dat het geleverde op een aantal punten niet voldeed aan de overeengekomen kwaliteitseisen; Heerema Engineering vorderde schadevergoeding van f 1.657.240,-.
In april 1988 heeft Intrepid haar vordering op Kenmark ter beoordeling voorgelegd aan het Internationale Hof van Arbitrage van de Internationale Kamer van Koophandel te Parijs. Intrepid heeft het aan het Hof van Arbitrage verschuldigde voorschot voldaan. Kenmark heeft aan het Hof van Arbitrage laten weten dat zij niet in staat was het voorschot te voldoen. TTS is door Intrepid uitgenodigd het door Kenmark verschuldigde voorschot te betalen; zij heeft betaling geweigerd. Daarop heeft het Secretariaat van het Hof van Arbitrage doen weten dat het Hof de arbitrage als ingetrokken beschouwde.
3. Vervolgens heeft Sigillo - na de aan haar verstrekte last tot incasso - TTS in rechte betrokken en betaling gevorderd van het hiervoor genoemde bedrag van f 1.657.240,-, vermeerderd met rente en kosten.
Na een bevoegdheidsincident, heeft TTS - voorzover in cassatie nog van belang - de volgende "exceptieve weren" opgeworpen die alle verband hielden met het "afgeleide" karakter van de vordering van Sigillo:
i) TTS betoogde in de eerste plaats dat lastgeving tot incasso eindigt door liquidatie of faillissement van de lastgever. Zij heeft in dat verband het volgende aangevoerd (dupliek onder 2.8):
"Voorzover aangenomen zou moeten worden dat wel sprake is van een lastgeving tot incasso, dan eindigt deze lastgeving door liquidatie of faillissement van de lastgever (i.c. Intrepid). T.T.S. vraagt zich af of Intrepid nog wel bestaat. Zij is niet ingeschreven - noch ooit geweest - in het desbetreffende register in haar plaats van vestiging (Genève). [..] TTS nodigt Sigillo uit om duidelijkheid te verschaffen.
Indien Intrepid niet meer bestaat is een eventuele lastgeving op grond daarvan geëindigd en komt aan Sigillo ook op grond daarvan geen vorderingsrecht jegens TTS toe."
Sigillo heeft bij pleidooi als volgt gereageerd (pleitnota, p. 9-10):
"TTS heeft de vraag opgeworpen of Intrepid nog wel bestaat. In dat verband heeft zij een verklaring van het Régistre du Commerce te Genève overgelegd [...]. Van veel belang is dit niet.
TTS kan immers niet ontkennen en heeft ook niet ontkend dat haar dochter Kenmark een overeenkomst met Intrepid heeft gesloten, aan Intrepid goederen heeft geleverd en van Intrepid betaling heeft ontvangen. Dat alles was mogelijk ofschoon Intrepid ook toen niet in het Régistre du Commerce te Genève was ingeschreven (TTS stelt terecht ... dat Intrepid niet was ingeschreven "noch ooit is geweest"). Toen de heer Waldvogel op 22 september 1992 de cessieakte in Genève tekende was hij, zoals in de aanhef van de akte staat, een "fully authorized Member of the Board" van Intrepid. Hij had zich inderdaad voorzien van machtigingen van zijn mededirecteuren van een vennootschap die noch in liquidatie, noch failliet was. En dat ook vandaag de dag niet is.
Ten overvloede: de heren [...] die tezamen de Board van Intrepid vormen, zijn bereid dit te bevestigen. Voorzoveel nodig biedt Sigillo op dit punt getuigenbewijs aan."
TTS handhaafde haar stellingen (pleitnota, nr. 2.8):
"Tenslotte (voor het geval de cessie moet worden aangemerkt als - uitsluitend - een lastgeving): Sigillo dient zich nog uit te laten over het (nog) bestaan van Intrepid. Zie conclusie van dupliek sub 2.8."
ii) TTS betoogde voorts dat de vordering van Intrepid op TTS, een accessoire vordering uit garantstelling voor de vordering van Intrepid op Kenmark, niet meer kan worden toegewezen omdat de vordering op Kenmark inmiddels op 22 januari 1993 op grond van art. 3:310 BW Pro is verjaard.
Sigillo heeft gemotiveerd gesteld dat wel degelijk sprake is geweest van een tijdige stuiting.
iii) TTS heeft verder gesteld dat Sigillo is strijd heeft gehandeld met de "goede trouw" door niet eerst de weg te volgen van de tussen Intrepid en Kenmark overeengekomen arbitrage.
Sigillo heeft daarentegen betoogd dat van strijd met de "goede trouw" geen sprake is nu Kenmark en TTS zelf debet zijn aan het opschorten van de arbitrage.
4. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 september 1996 de weren van TTS verworpen. Met betrekking tot het eerste verweer overwoog zij als volgt:
"4.3 Terecht heeft TTS aangevoerd dat lastgeving tot incasso eindigt door liquidatie of faillissement van de lastgever (artikel 7:422 lid Pro 1 B.W.). Naar aanleiding van het subsidiaire verweer van TTS heeft Sigillo betwist dat daarvan bij Intrepid sprake is. Hoewel de door Sigillo verstrekte informatie summier is, heeft TTS daar bij pleidooi geen aanleiding in gezien om expliciet te stellen dat Intrepid inmiddels is geliquideerd of gefailleerd. Voor een bewijsopdracht aan TTS is derhalve geen grond."
Met betrekking tot het beroep op verjaring stelde de Rechtbank vast dat de verjaring van de vordering van Intrepid op Kenmark - gezien de hiervoor onder 1 genoemde brief van Heerema Engineering aan Kenmark d.d. 21 januari 1988 - is gaan lopen op 22 januari 1988 en dat de verjaring op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro intreedt na verloop van 5 jaar, zodat de vordering per 22 januari 1993 is verjaard tenzij voordien stuiting heeft plaatsgevonden. De Rechtbank concludeerde vervolgens dat Kenmark een afschrift heeft ontvangen van de brief van de raadsman van Sigillo aan TTS d.d. 10 januari 1992 en dat deze brief kan worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, zodat de verjaring tijdig is gestuit.
Voorts overwoog de Rechtbank dat, in aanmerking genomen dat TTS kan worden aangemerkt als hoofdelijke borg en dat de vordering van Intrepid op Kenmark nog niet is verjaard, niet valt in te zien waarom Sigillo in strijd met de vereiste goede trouw zou handelen door niet eerst de weg van de tussen Intrepid en Kenmark overeengekomen arbitrage te volgen.
Daarop verwees de Rechtbank de zaak naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen zich alsnog over de zaak ten principale uit te laten.
5. TTS heeft hoger beroep aangetekend onder aanvoering van een aantal grieven, daarbij de exceptieve weren in volle omvang aan het oordeel van het Hof onderwerpend en expliciet opnieuw bewijs aanbiedend.
In haar tweede grief bestreed TTS het oordeel van de Rechtbank dat aangenomen moet worden dat geen sprake is van liquidatie of faillissement of van het niet (meer) bestaan van Intrepid. In dat verband betoogde zij:
"De Rechtbank gaat echter ten onrechte voorbij aan de feitelijke stellingen van TTS in dit verband, inhoudende dat TTS zich afvroeg of Intrepid nog wel bestond. (...)
(...)
Na de uitspraak van de Rechtbank heeft TTS door Dun & Bradstreet International aanvullend onderzoek laten verrichten. Bij brief d.d. 19 november 1996 aan de advocaat van TTS heeft Dun & Bradstreet verslag uitgebracht van haar bevindingen. Een kopie van die brief wordt hierbij overgelegd. (...) TTS verwijst naar de inhoud van die brief. Intrepid bleek volstrekt onvindbaar.
Mede gezien het vorenstaande en ter voorkoming van ieder misverstand herhaalt TTS hierbij uitdrukkelijk haar voormeld standpunt bij pleidooi in eerste aanleg en ontkent en betwist TTS hierbij uitdrukkelijk dat Intrepid (nog) bestaat. Óf Intrepid heeft nooit bestaan óf Intrepid is inmiddels geliquideerd of gefailleerd.
Nu Intrepid, ondanks uitgebreid onderzoek in opdracht van TTS, op geen enkele wijze te traceren is, zal Sigillo dienen te bewijzen dat Intrepid wel (nog) bestaat en niet is geliquideerd of gefailleerd, voorzover Sigillo zulks harerzijds zou willen (blijven) stellen. Bewijs door middel van getuigen is daarvoor onvoldoende. Sigillo zal ook de nodige justificatoire bescheiden moeten overleggen.
(...)
(...) Dat een partij zich noemende Intrepid overeenkomsten heeft gesloten doet daaraan niet af."
6. Bij memorie van antwoord heeft Sigillo als volgt op deze tweede grief gereageerd:
"Het gaat om niet meer dan een vermoeden: wellicht - zo oppert TTS veronderstellenderwijze - is Intrepid geliquideerd of gefailleerd in welk geval aan de lastgeving door Intrepid aan Sigillo een einde zou zijn gekomen.
(...)
TTS heeft in eerste aanleg naar voren gebracht en thans in haar Toelichting herhaald dat Intrepid niet is ingeschreven in het Régistre du Commerce te Genève. Dat is juist. (...)
TTS stelt - met juistheid - dat Intrepid "ook nooit ingeschreven was geweest." Hoe zou daaruit kunnen volgen dat Intrepid is geliquideerd of gefailleerd?
(...)
Een vennootschap die niet gevonden kan worden door Dun & Bradstreet kan wel degelijk bestaan. Intrepid bestond in ieder geval toen zij een (grote) opdracht gaf aan TTS' dochter Kenmark en daarvoor betaalde. Dat Intrepid na het sluiten van die overeenkomst zou zijn geliquideerd of gefailleerd wordt in het rapport van Dun & Bradstreet niet bevestigd."
7. In haar pleitnota heeft TTS haar standpunt expliciet gehandhaafd en herhaald. In dat verband betoogde zij (onder 2.2) dat haar standpunt "alleen maar (en in toenemende mate) [is] gevoed door de geheimzinnigheid en uiterste terughoudendheid die Sigillo betracht met betrekking tot (het verstrekken van informatie over) dit onderwerp." Zij heeft voorts een beroep gedaan op art. 177 Rv Pro. en gewezen op het beginsel dat de partij in wier domein bepaalde feiten zich hebben afgespeeld, gehouden is om daaromtrent bewijs te leveren, althans de nodige gegevens te verstrekken.
De raadsman van Sigillo heeft in zijn pleitnota (onder 2.3-2.7) het volgende gesteld:
"(...) heb ik Heerema gevraagd om het Intrepid-dossier uit haar archieven op te diepen. Die zoektocht leverde onder meer op een "Notary Certificate of Incorporation of Intrepid Shipping Company Limited", de "By-Laws of Intrepid Shipping Company Limited" (beide uit 1972) en een toondercertificaat van Intrepid uit 1987 dat het totale aandelenkapitaal van Intrepid betreft.
Ik heb die stukken hier bij me, dus als U daar prijs op mocht stellen, kan ik ze U even laten zien. (...)
Overigens - maar dat gaat grief II eigenlijk te buiten -: ik denk dat ik U geen geheim verklap als ik zeg dat "achter" Intrepid de Heerema-groep zit, om precies te zijn 100% aandeelhoudster Heerema Holding Company. Het is ook de Heerema Holding Company geweest die voor Intrepid optrad, bij het aangaan van de overeenkomst, het doen van betalingen, de cessie ter incasso, instructie tot het instellen van de procedure etc. Ook voor Kenmark en TTS was en is dat geen geheim. (...)
Dus als Intrepid al niet (meer) zou hebben bestaan, dan was en is Heerema Holding Company handelende onder de naam Intrepid (i) de contractuele wederpartij jegens Kenmark, (ii) de begunstigde onder de door TTS afgegeven "parent company guarantee" en (iii) de lastgever van Sigillo.(...)"
8. Met betrekking tot de overige exceptieve weren zijn partijen bij haar standpunten gebleven.
9. Het Hof heeft bij arrest van 8 september 1998 het door TTS ingestelde hoger beroep verworpen en het tussenvonnis van de Rechtbank bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen:
Het Hof stelde voorop (onder 1 refereerde ik daaraan reeds) dat een schuldeiser "zoals te dezen Intrepid" aan een derde "te dezen Sigillo" de last kan geven de vordering op eigen naam te innen.
Het Hof overwoog dat vervolgens ter beoordeling stond "de door grief II aan de orde gestelde vraag of Intrepid inmiddels heeft opgehouden te bestaan en of een in voormelde overeenkomst besloten liggende lastgeving dientengevolge geëindigd is". Het Hof overwoog daartoe als volgt:
"2.2 (...) Aan TTS wordt toegegeven dat van de zijde van Sigillo buitengewoon weinig is aangedragen om de stelling van TTS, dat Intrepid niet meer zou bestaan te ontzenuwen. (...)
2.3 Wat ook de huidige situatie met betrekking tot het (voort)bestaan van Intrepid moge zijn, duidelijk is dat Intrepid een tot de Heerema-groep behorende werkmaatschappij was en dat ook Kenmark en TTS hebben geweten dat de wederpartij bij deze overeenkomst betreffende de constructie van een Skid Unit System voor de aan Heerema toebehorende "Launch barge H 851" in wezen de Heerema-groep was.(...)
2.4 Onder die omstandigheden is naar het oordeel van het hof onaanvaardbaar de opvatting dat op grond van het vermoeden dat Intrepid niet meer zou bestaan de lastgeving besloten in de overeenkomst Intrepid/Sigillo die tot strekking heeft verhaal van onder voormelde overeenkomst tussen Intrepid (doch in wezen Heerema) en Kenmark mogelijk geleden schade, beëindigd zou zijn ingevolge art. 7:422 lid 1 BW Pro: van enige concrete gegevens omtrent mogelijke liquidatie of faillissement van Intrepid is niet gebleken, noch ook heeft TTS positieve aanwijzingen in die richting gegeven. De door Dunn & Bradstreet International geleverde informatie aangaande de onvindbaarheid van Intrepid draagt op dit punt onvoldoende bij."
In rechtsoverweging 4 concludeerde het Hof dat de verjaring tijdig is gestuit:
"(...) met de rechtbank is het hof van oordeel dat de telefax van 10 januari 1992 aan TTS, waarvan een kopie op diezelfde dag eveneens per telefax is gezonden aan Kenmark, en die, naar tussen partijen onbestreden vaststaat, ook door Kenmark is ontvangen, geldt als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro: de tekst van die telefax, waarvan het relevante gedeelte door de rechtbank wordt geciteerd [..] is ondubbelzinnig en laat er geen twijfel over bestaan dat Intrepid het verhaal van haar vorderingen wenst voort te zetten. (...)"
In rechtsoverweging 6 verwierp het Hof de grief gericht tegen de overweging van de Rechtbank dat niet valt in te zien waarom Sigillo in strijd met de vereiste goede trouw zou handelen door niet eerst de weg van de tussen Intrepid en Kenmark overeengekomen arbitrage te (laten) volgen. Het Hof stelde voorop dat tussen partijen als onbestreden vaststaat dat door de raadsman van Intrepid arbitrage is aangemeld en dat vaststaat dat deze arbitrale procedure als het ware is gefrustreerd door de omstandigheid dat noch Kenmark noch TTS voor Kenmark het door de ICC verlangde voorschot heeft betaald. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom Intrepid in strijd zou handelen met de vereiste goede trouw door haar vordering tegen TTS bij de gewone rechter aan te brengen. Aldus het Hof.
10. TTS heeft tegen het arrest van het Hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Sigillo is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. TTS heeft de zaak vervolgens schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
11. Middelonderdeel I richt zich met een reeks klachten tegen 's Hofs verwerping van de tweede grief van TTS betreffende het (nog) bestaan van Intrepid; opgekomen wordt tegen de hiervoor onder 9 geciteerde passages uit 's Hofs overwegingen 2.2-2.4. De eerste klacht bevat de centrale klacht, te weten dat het Hof het verweer van TTS dat Intrepid niet dan wel niet meer als rechtspersoon bestaat niet had mogen verwerpen, althans niet zonder eerst van Sigillo nadere gegevens omtrent het (nog) bestaan van Intrepid te verlangen. Deze klacht wordt in de overige klachten nader uitgewerkt. Ik moge hier wel volstaan met een verwijzing naar het middel.
12. Bij de beoordeling van het middelonderdeel neem ik het volgende tot uitgangspunt:
i) Het Hof is kennelijk - in lijn met hetgeen Sigillo steeds had betoogd - ervan uitgegaan dat Intrepid de overeenkomsten met Kenmark en TTS en de lastgevingsovereenkomst met Sigillo op eigen naam heeft gesloten. Het Hof is aldus in zoverre niet meegegaan met de pas bij pleidooi in appèl door Sigillo geponeerde stelling dat als Intrepid dan al niet zou bestaan of niet meer zou bestaan (een zich volgens Sigillo overigens niet voordoend geval), ervan moet worden uitgegaan dat "de Heerema-groep" waarvan Intrepid deel uitmaakte, de litigieuze overeenkomsten heeft gesloten "handelende onder de naam Intrepid". Dat leid ik af uit rechtsoverweging 2.1 waar het Hof Intrepid als schuldeiser aanduidt; dat leid ik met name ook af uit 's Hofs overweging 2.4 waaruit niet anders kan volgen dan dat het Hof van oordeel is dat de lastgeving, besloten in de overeenkomst tussen Intrepid en Sigillo, wél zou zijn beëindigd ingeval concrete gegevens omtrent een liquidatie of faillissement van Intrepid door TTS zouden zijn verstrekt. In zoverre falen bij gebrek aan feitelijke grondslag de in het middel besloten liggende klachten die uitgaan van de veronderstelling dat het Hof heeft geoordeeld dat "de Heerema-groep" als contractspartij had te gelden en dat het Hof in zoverre Sigillo's wijziging van de grondslag van de eis zou hebben gehonoreerd hoewel deze wijziging - aldus het middel - qua inhoud en vorm tardief en ongeoorloofd was.
ii) TTS heeft in haar tweede grief uitdrukkelijk betoogd dat Sigillo zal dienen te bewijzen dat Intrepid bestaan heeft en, zo ja, niet is geliquideerd of gefailleerd, althans dat Sigillo nadere gegevens op dat punt zal dienen te verstrekken. Voorzover het Hof grief II aldus heeft gelezen dat TTS niet aan de orde heeft gesteld dat Intrepid nooit heeft bestaan is 's Hofs uitleg van deze grief in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Ik verwijs in dit verband naar mijn weergave van het door TTS in appèl naar voren gebrachte en van het door Sigillo in reactie daarop gedebiteerde.
13. Als respons op de grief van TTS dat het ervoor moet worden gehouden dat Intrepid niet heeft bestaan, althans dat Sigillo bescheiden dient over te leggen waaruit kan blijken dat Intrepid heeft bestaan, kan uitsluitend gelden - voorzover het Hof al op deze grief heeft gerespondeerd - 's Hofs overweging dat "duidelijk is" dat Intrepid een tot de Heerema-groep behorende werkmaatschappij was en dat ook Kenmark en TTS hebben geweten dat de wederpartij bij de litigieuze overeenkomsten in wezen de Heerema-groep was. Deze respons is onvoldoende, in aanmerking genomen dat ervan moet worden uitgegaan dat Intrepid op eigen naam handelde. Onduidelijk is immers waarop het Hof zijn oordeel baseert dat Intrepid als rechtspersoon heeft bestaan. In de pleitnota van Sigillo wordt - zoals hiervoor aangetekend - melding gemaakt van bescheiden die alsnog "getoond" zouden kunnen worden. Het Hof maakt in zijn arrest evenwel geen gewag van deze bescheiden; zelfs blijkt niet dat deze ook daadwerkelijk zijn "getoond" en hoe TTS op dit punt heeft gereageerd. Uit ambtshalve door mij bij de griffie van het Hof ingewonnen inlichtingen is mij gebleken dat geen proces-verbaal is opgemaakt; in het aan mij toegezonden audintieblad (door mij bij het dossier gevoegd) staat slechts vermeld dat is gepleit aan de hand van pleitnotities. TTS tekent in haar schriftelijke toelichting ook aan dat van een "tonen" geen sprake is geweest.
De conclusie moet dan ook zijn dat 's Hofs arrest lijdt aan een motiveringsgebrek: de omstandigheid dat "in wezen" de Heerema-groep de wederpartij was bij de overeenkomsten die op eigen naam door Intrepid zijn gesloten, kan niet meebrengen dat Intrepid bestond en evenmin dat het niet bestaan van Intrepid niet van belang was. Het middel klaagt voorts terecht dat het op de weg van Sigillo lag - gezien het uitvoerig geadstrueerde betoog van TTS dat Intrepid niet heeft bestaan en gezien de reactie daarop van de zijde van Sigillo (een reactie die zich in wezen heeft beperkt tot een niet nader geadstrueerde ontkenning en het niet reageren op het dringende en bepaald niet als onredelijk aan te merken verzoek de nodige bescheiden in het geding te brengen) - nadere gegevens te verstrekken en de nodige bescheiden in het geding te brengen waaruit kon blijken van het bestaan van Intrepid (een kwestie die naar ik aanneem moet worden beoordeeld naar Liberiaans recht nu in de aanhef van de hiervoor onder 1 genoemde lastgevingsovereenkomst wordt gesproken over de "Liberiaanse vennootschap"; zie art. 2 juncto Pro art. 3 van Pro de Wet Conflictenrecht corporaties, Stb. 1997, 699, die op dit punt het voordien geldende recht weergeven). Ook daaraan heeft het Hof voorbijgezien.
14. Evenmin kan standhouden 's Hofs overweging dat het onder de door het Hof genoemde omstandigheden (omstandigheden waaruit het Hof heeft afgeleid dat "in wezen" de Heerema-groep contractspartij was) rechtens onaanvaardbaar is dat op grond van het vermoeden dat Intrepid niet meer zou bestaan, de lastgeving beëindigd zou zijn ingevolge art. 7:422 lid 1 BW Pro nu van enige concrete gegevens omtrent een liquidatie of faillissement van Intrepid niet is gebleken. Kennelijk gaat het Hof ervan uit dat de lastgeving op grond van genoemde bepaling zou zijn geindigd indien was gebleken dat Intrepid is gefailleerd of geliquideerd. Het Hof heeft aldus miskend dat - gelet op hetgeen door TTS op dat punt naar voren is gebracht en gelet op de niet nader geadstrueerde ontkenningen van Sigillo omtrent feiten die in wezen in Sigillo's "domein" althans in het domein van haar lastgever liggen aan wie zij haar legitimatie ontleent - niet ervan kon worden uitgegaan dat TTS in casu concrete gegevens omtrent mogelijke liquidatie of faillissement van Intrepid in het geding diende te brengen; het Hof heeft eraan voorbijgezien dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van Sigillo lag door middel van de nodige bescheiden aan te tonen dat van een liquidatie of een faillissement geen sprake was, althans dat het op de weg van Sigillo lag op dit punt aan TTS de nodige aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen. Ik volsta in dit verband met een verwijzing naar Uw arresten van 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt. WLH, van 18 februari 1994, NJ 1994, 368, van 25 maart 1994, NJ 1995, 638, m.nt. PvS en van 10 januari 1997, NJ 1999, 286, m.nt. WMK. 's Hofs arrest zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen.
15. Middelonderdeel II komt op tegen 's Hofs overweging dat de verjaring van de vordering van Intrepid op Kenmark is gestuit doordat de per telefax aan TTS verzonden brief d.d. 10 januari 1992 op dezelfde dag eveneens per telefax is gezonden aan Kenmark, die deze fax ook heeft ontvangen. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat een stuiting een "gerichte" rechtshandeling is en derhalve vergt dat de schriftelijke mededeling ook daadwerkelijk ondubbelzinnig moet zijn gericht aan (een bevoegde vertegenwoordiger van) de debiteur zelf. Betoogd wordt - kort samengevat - dat van een dergelijke mededeling aan de debiteur geen sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin het gaat om een kopie van een brief aan een derde (TTS), welke brief gezien haar inhoud en adressering rechtstreeks en uitsluitend aan die derde is gericht, terwijl de brief waarbij de kopie wordt toegezonden aan de debiteur zelf noch een aanmaning of voorbehoud bevat noch expliciet verwijst naar zo'n mededeling in de daarbij meegezonden brief aan die derde, die zes pagina's beslaat en veel meer inhoudt dan uitsluitend zo'n mededeling.
16. Dit middelonderdeel gaat terecht ervan uit dat slechts sprake kan zijn van een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich in de zin van het te dezen toepasselijke art. 3:317 lid 1 BW Pro ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt ingeval de schriftelijke mededeling ook is gericht tot de schuldenaar van de vordering, in casu Kenmark. Dat heeft het Hof evenwel niet miskend. Het Hof heeft immers het oordeel van de Rechtbank onderschreven dat de tekst van de bewuste brief ondubbelzinnig is en geen twijfel erover laat bestaan dat Intrepid het verhaal van haar vorderingen jegens Kenmark wenste voort te zetten nu in deze brief wordt gesproken van "resuming the arbitration proceedings" en uitsluitend tussen Kenmark en Intrepid arbitrage was overeengekomen. Het Hof kon derhalve oordelen dat de vordering van Intrepid op Kenmark was gestuit door verzending van een kopie van deze brief aan Kenmark, die deze kopie ook ontving. Van een onjuiste rechtsopvatting is geen sprake; nadere motivering behoefde 's Hofs oordeel evenmin. Zie Uw arrest van 14 februari 1997, NJ 1997, 244.
17. Middelonderdeel III komt op tegen 's Hofs verwerping van de grief van TTS dat Sigillo in strijd handelt met de goede trouw door niet eerst de hoofdvordering van Intrepid tegen Kenmark te laten beoordelen in de daartoe overeengekomen ICC-arbitrage. Geklaagd wordt dat het Hof met zijn overweging dat van strijd met de goede trouw geen sprake is nu de in 1988 door Intrepid aanhangig gemaakte arbitrale procedure "als het ware is gefrustreerd door de omstandigheid dat noch Kenmark, noch TTS voor haar, het door de ICC verlangde voorschot heeft betaald", heeft miskend dat niet van een "frustratie" van de arbitrale procedure door Kenmark en/of TTS kan worden gesproken nu TTS gemotiveerd heeft gesteld dat Intrepid de procedure doorgang had kunnen laten vinden door zelf het door Kenmark verschuldigde voorschot te betalen alsmede dat op TTS geen verplichting rustte om het door Kenmark te betalen voorschot voor eigen rekening te nemen. Subsidiair betoogt het middel dat het Hof niet voldoende duidelijk heeft gemaakt wat het bedoelt te stellen met de overweging "als het ware is gefrustreerd."
18. Dit middelonderdeel faalt. Naar mijn oordeel is voldoende duidelijk wat het Hof heeft bedoeld met zijn overweging dat de arbitrale procedure als het ware is gefrustreerd door de omstandigheid dat noch Kenmark noch TTS voor Kenmark het door de ICC verlangde voorschot heeft betaald; het Hof heeft met deze overweging duidelijk gemaakt dat het aan Kenmark en aan TTS te wijten was dat deze arbitrage geen doorgang heeft gevonden en dat het niet op de weg van Intrepid lag doch veeleer op de weg van TTS, die daartoe ook door Intrepid is uitgenodigd, om het door Kenmark verschuldigde voorschot te betalen, althans dat TTS niet erover kan klagen dat Intrepid in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid door haar vordering jegens TTS onder deze omstandigheden bij de gewone rechter aan te brengen nu in de overeenkomst tussen TTS en Intrepid geen arbitrage was overeengekomen. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is geenszins onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden