Conclusie
Nr. 34.742
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting/ premie volksverzekering 1994
Mr Van Kalmthout
Conclusie inzake
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Parket, 24 februari 2000
Edelhoogachtbaar college,
1. Korte beschrijving van de zaak
1.1. Belanghebbende exploiteert in maatschapsverband met zijn zoon een melkveehouderij. Tot het ondernemingsvermogen behoren twee percelen grond waarop een ruilverkavelingsrente rust.
1.2. De op de gronden betrekking hebbende ruilverkavelingsschulden zijn in de jaren zeventig ontstaan. Zij bedroegen oorspronkelijk f 38.166, 60 en f 6.239, tezamen f 44.405,60. De ruilverkavelingsschulden worden voldaan in de vorm van jaarlijkse annuïteiten (de ruilverkavelingsrenten) met een looptijd van 30 jaar, berekend tegen een rente van 2,875%. De ruilverkavelingsrenten belopen f 1.908,33 en f 311,95, tezamen f 2.220,28. Zij zijn ingegaan op 1 januari 1979.
Hierna zal ik gemakshalve aannemen dat het in deze zaak om slechts één ruilverkavelingsrente ter grootte van laatstgenoemd bedrag gaat.
1.3. Belanghebbende heeft in 1979 de ruilverkavelingsschulden voor de nominale bedragen in het passief van zijn fiscale balans opgenomen. Aan de actiefzijde heeft hij de boekwaarde van de percelen grond met dezelfde bedragen verhoogd.
1.4. Tot aan het onderhavige jaar (1994) heeft belanghebbende jaarlijks eenderde deel van de ruilverkavelingsrente als interest ten laste van de winst van de melkveehouderij gebracht. Tweederde deel boekte hij als aflossing van de in de balans opgenomen ruilverkavelingsschulden. Per 31 december 1993 was de boekwaarde van de schulden afgenomen tot de helft van het oorspronkelijke bedrag, namelijk tot f 22.202,80.
1.5. Naar aanleiding van het arrest HR 18 december 1991, BNB 1992/111, heeft belanghebbende de administratieve verwerking van de ruilverkavelingsrente gewijzigd. Met ingang van het onderhavige jaar neemt belanghebbende de contante waarde van de jaarlijks te betalen bedragen in zijn balans op, berekend met inachtneming van een rentevoet van 7,4%. Tussen partijen is buiten geschil dat deze 7,4% overeenkomt met de marktrente voor langlopende leningen in 1979.
1.6. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat hij in de jaren vóór 1994 f 12.726 te weinig interest ten laste van de winst heeft gebracht en dat hij dit - op grond van de foutenleer - in het onderhavige jaar mag herstellen. Hij heeft daarom het bedrag van f 12.726 bij het bepalen van de winst over 1994 in aanmerking genomen.
1.7. De inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft de aftrekpost van f 12.726 niet aanvaard. Het Hof Arnhem is hem in dit standpunt gevolgd.
1.8. Belanghebbende is (tijdig) in cassatie gekomen, onder aanvoering van vier middelen van cassatie.
1.9. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
2. De Ruilverkavelingswet 1954
2.1. De ruilverkaveling, waaruit de op belanghebbendes gronden drukkende schulden zijn voortgevloeid, heeft plaatsgehad onder de werking van de Ruilverkavelingswet 19541 (hierna: Rw). Die wet is intussen ingetrokken. De materie is thans geregeld in de Landinrichtingswet.2
2.2. Een bepaalde categorie van de aan de ruilverkaveling verbonden kosten kwam voor rekening van het Rijk (art. 115 Rw Pro). De overige kosten - voorzover niet gedekt door subsidie - kwamen ten laste van de eigenaren van de gronden (art 116 Rw Pro). Deze kosten werden omgeslagen over de kavels naar de mate van het nut dat de ruilverkaveling voor de desbetreffende eigenaren heeft gehad (art. 117 Rw Pro).
2.3. Art. 116 Rw Pro voorzag voorts erin dat de ten laste van de eigenaren komende kosten “uit ’s Rijks kas” werden “voorgeschoten”, een terminologie die duidelijk wijst op een afbetalingsregeling. Art. 118 Rw Pro werkte dit verder uit, door te bepalen:
“ Op de toegedeelde kavels rust onder de naam van “ruilverkavelingsrente” een schuldplichtigheid ten behoeve van het Rijk.”
2.4. In het geval van belanghebbende bedroeg op grond van art. 119 (oud) Rw de ruilverkavelingsrente 5% van het ingevolge art. 117 Rw Pro door hem verschuldigde bedrag. Zij had een looptijd van 30 jaar (art. 121 (oud) Rw). Dit impliceert dat in de ruilverkavelingsrente een interestfactor van 2,875% op jaarbasis verdisconteerd was.3 De ruilverkavelingsrente is derhalve in wezen een annuïteit waarmee een schuld wordt afgelost in een tijdsbestek van 30 jaar en onder vergoeding van 2,875% samengestelde interest. Vgl. in dit verband HR 15 april 1998, BNB 1998/182, inzake de aftrekbaarheid van het interestbestanddeel in bedragen aan bouwgrondbelasting.
2.5. Het totale nominale bedrag van de op belanghebbendes gronden drukkende ruilverkavelingsrente komt uit op f 66.608,40. Daarvan is f 44.405,60 te beschouwen als hoofdsom (het bedrag van de voor rekening van belanghebbende komende kosten van ruilverkaveling) en f 22.202,80 als interest. Hoofdsom en interest vormen derhalve een verhouding van 2/3 : 1/3.
3. De verwerking van ruilverkavelingsschulden in de fiscale balans
3.1. De resolutie van 25 mei 1954, nr. 14, V-N 1954, blz. 401, geeft een beschrijving van de fiscale gevolgen van ruilverkaveling. Zij maakt daarbij een onderscheid tussen twee gevallen:
a. de verkavelde grond maakt deel uit van een bedrijfsvermogen;
b. de verkavelde grond behoort tot het privé-vermogen.
De beschrijving houdt o.m. in:
“ 2. Ad a. De algemene en bijzondere verbeteringen, welke door ruilverkaveling worden verkregen, ontstaan in de uitoefening van het bedrijf, zodat de waardevermeerderingen, welke van deze verbeteringen het gevolg zijn, bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.
(…) Dit houdt echter niet in dat de waardevermeerderingen geheel en terstond tot belastingheffing aanleiding geven. Volgens goed koopmansgebruik behoeven de waardevermeerderingen ten gevolge van de ruilverkaveling voorshands slechts tot uitdrukking te worden gebracht, voorzover daarvoor kosten zijn gemaakt. De verhoging van de fiscale boekwaarden der gronden enerzijds en de verplichting tot betaling van een aandeel in de kosten - rente daarin niet begrepen - anderszijds staan dus tot gelijke bedragen tegenover elkaar, zodat de winst door beide in gelijke mate wordt beïnvloed. De in de termijnen begrepen rente vormt een bedrijfslast.
3. (…)
4. Ad b. De aan ruilverkaveling verbonden kosten dienen in beginsel te worden aangemerkt als kosten van verbetering en kunnen derhalve niet als kosten van verwerving in de zin van art. 14 van Pro het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 op het inkomen in mindering worden gebracht. De uit de ruilverkaveling voortvloeiende waardevermeerdering beïnvloedt de grootte van het inkomen evenmin. Uit de (…) wettelijke bepalingen (…) kan echter worden afgeleid dat in de jaarlijkse ruilverkavelingsrente een bepaald bedrag voor rente is begrepen en wel een bedrag van 1/3 gedeelte der jaarlijkse schuldplichtigheid. Hieruit vloeit voort dat van het bedrag der jaarlijkse ruilverkavelingsrente 1/3 gedeelte op de voet van art. 14 van Pro het Besluit op het onzuiver inkomen in mindering kan worden gebracht.”
3.2. In het arrest HR 29 oktober 1986, BNB 1986/358, ging het om de vraag welke de boekwaarde was van in een ruilverkaveling betrokken landbouwgronden. Die boekwaarde moest worden geëlimineerd uit het fiscale ondernemingsvermogen dat de grondslag vormde voor de bijzondere winstaftrek. Uw Raad oordeelde:
“Voor zover de kosten van ruilverkaveling door omslag over de kavels ten laste van de eigenaren komen, worden zij verhaald door middel van ruilverkavelingsrente welke is verschuldigd door de genothebbende krachtens zakelijk recht.
De aldus ter verbetering van de gronden gedane en ten laste van de eigenaren komende kosten dienen, behoudens voor het daarin begrepen rente-element, als kosten van grondverbetering bij de grond te worden geactiveerd, hetzij van jaar tot jaar voor het in feite te betalen bedrag, hetzij in eenmaal voor de contante waarde van het te verhalen bedrag, onder passivering van de contante waarde van het nog niet betaalde gedeelte van laatstbedoeld bedrag.
De omstandigheid dat de verplichting tot betaling van de ruilverkavelingsrente niet aan de persoon van de eigenaar is gebonden, doch als zakelijke last rust op de genothebbende krachtens zakelijk recht, brengt mede dat, indien - gelijk te dezen geacht kan worden het geval te zijn - de laatstgenoemde van de twee vorenvermelde methoden wordt gevolgd, als boekwaarde van de grond dient te worden aangemerkt het daarvoor in de balans geactiveerde bedrag verminderd met het voor evengemelde verplichting gepassiveerde bedrag.”
De verplichting tot het betalen van ruilverkavelingsrente vormt dus geen zelfstandig passivum in de fiscale balans; zij is een negatieve component van een bedrijfsmiddel.
3.3. In HR 18 december 1991, BNB 1992/111, zijn de eerste en de tweede alinea van de hiervóór uit BNB 1986/358 geciteerde overwegingen herhaald. Uw Raad voegde er nog aan toe:
“3.3. Belanghebbende gaat derhalve terecht ervan uit dat de onderhavige kosten als kosten van grondverbetering dienen te worden geactiveerd, doch heeft ten onrechte het te activeren bedrag gesteld op het totale nominale bedrag van de hem in rekening gebrachte kosten. Nu belanghebbende de voor zijn rekening komende kosten in eenmaal in zijn balans tot uitdrukking wenst te brengen, dient het te activeren bedrag te worden gesteld op de contante waarde van de ruilverkavelingsrente voor zover deze betrekking heeft op de onderhavige kosten. Op het aldus te activeren bedrag dient te worden afgeschreven indien de verbetering van de grond niet tot een blijvende waardevermeerdering heeft geleid. (…)”
3.4. De procedure welke heeft geleid tot het arrest HR 1 april 1992, BNB 1992/202, had tot inzet de omvang van het ruilverkavelingsvoordeel dat een landbouwer had gerealiseerd bij de staking van zijn onderneming in 1982. De betreffende percelen grond waren door hem verkregen bij een ruilverkaveling in de jaren zestig. De voor zijn rekening komende kosten bedroegen f 60.824. Zij zijn betaald door middel van een ruilverkavelingsrente van f 3.041,20 gedurende 30 jaar. Ten tijde van de verkrijging bedroeg de waarde in het economische verkeer van de gronden f 90.300, de contante waarde van de ruilverkavelingsrente f 37.738. Uw Raad oordeelde:
“3.4. (…) Het voordeel dat een belastingplichtige geniet doordat de waarde van hetgeen hij opoffert voor de verkrijging van gronden als bedoeld in art. 8, aanhef en letter b, lager is dan de waarde van die gronden in het economische verkeer, vloeit niet voort uit een verandering van de waarde van die gronden, en kan derhalve niet worden aangemerkt als een voordeel in de zin van bedoelde bepaling. Er is geen goede reden om, indien de contante waarde van hetgeen is opgeofferd, afwijkt van het nominale bedrag, niettemin die waarde op laatstbedoeld bedrag te stellen. (...)
3.5. ’s Hofs uitspraak kan, gelet op het onder 3.4 overwogene, niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat het bedrag van de contante waarde van de op de onderhavige gronden betrekking hebbende ruilverkavelingsrente f 37 738 bedroeg, kon van de bij de staking van de erflater op de gronden te berekenen winst een bedrag van f 90 300 min f 37 738, is f 52 562 niet delen in de vrijstelling van art. 8, aanhef en letter b, van de wet (…).”
3.5. De contante waarde van een ruilverkavelingsrente vormt het “investeringsbedrag” dat voorheen recht gaf op investeringsbijdragen, voorzover dit bedrag kon worden gerekend tot de afschrijfbare kosten van grondverbetering (HR 15 september 1993, BNB 1993/328). Daarbij was niet van belang of de contante waarde van de rente in de fiscale balans is verwerkt. Thans geeft de contante waarde van de ruilverkavelingsrente onder dezelfde voorwaarde recht op investeringsaftrek.
3.6. In zijn aantekening bij het arrest van 1 april 1992 in FED 1992/580 merkt Tuinte o.m. op:
“ 2. Verbetering van landbouwgronden door ruilverkaveling
(…) In casu betrof het een ruilverkaveling uit de jaren zestig/zeventig, dus met toepassing van de Ruilverkavelingswet 1954. De totale verrekenprijs ad f 57 463 voor de grond en f 3360 voor drainage, kwam in totaal uit op f 60 824. Gedurende 30 jaar zal een ruilverkavelingsrente worden geheven van 5% of
f 3041,20, bestaande uit 2/3 hoofdsom of f 2027,47 en 1/3 interest of f 1013,73 per jaar. Hierbij merk ik op dat uit het arrest niet blijkt welke methode van activering werd toegepast, namelijk:
I activering en passivering van de hoofdsom f 60 824 ineens, ofwel
II jaarlijkse activering van 2/3 deel van de annuïteit, in welk geval geen passiefpost op de balans verschijnt.
(…) Hoge Raad 18 december 1991, BNB 1992/111, sanctioneert methode II doch accepteert bij toepassing van methode I slechts de contante4 waarde van de hoofdsom als actief/passiefpost. (…)
Het element ‘contante waarde’ figureerde met betrekking tot ruilverkavelingskosten reeds in BNB 1992/111, rechtsoverweging 3.3. In zoverre sluiten beide arresten nauw op elkaar aan en wekt het jongste arrest in beginsel dan ook geen verbazing.
3. Vrije waarde versus contante waarde (beginwaarde)
(…)
Gegeven de in de wet5 vastgelegde rentevoet van 2.875% (nadien 3.625%) acht ik het voor betwisting vatbaar om de marktrente (…) als rentevoet te hanteren. In kwesties van ‘grondzaken’ is het volstrekt irreëel, en dan ook ongebruikelijk, om de marktrente als rekengrootheid toe te passen. In het ‘economische ruilverkavelingsverkeer’ kon de overheid in 1974 niet meer dan 2,875% rendement maken, derhalve niet de geldende marktrente. (...)”
3.7. De Boer en Ruijschop6 betogen naar aanleiding van BNB 1992/202:
“(…) Nu de Hoge Raad de op de reële rente gebaseerde contante waarde beschouwt als het daadwerkelijk opgeofferde bedrag, dient te worden geconcludeerd dat in de jaarlijkse annuïteit een groter bedrag aan aftrekbare rente schuilt dan het verschil tussen het totaal der annuïteit en het nominale bedrag van de kostenomslag.
(…)
Door bij de berekening van de contante waarde de marktrente te hanteren worden actief- en passiefpost lager. Het activeren van de contante waarde heeft tot gevolg dat ook het te activeren deel van de kostenomslag dat betrekking heeft op drainage, lager wordt, hetgeen een lagere investeringsaftrek en een lagere afschrijvingsbasis impliceert. Daar staat echter tegenover dat de rentecomponent in de jaarlijkse annuïteit hoger uitvalt dan 1/3 gedeelte (…) waarvan de resolutie van 25 mei 1954 uitgaat. (…)”
3.8. De constatering van voornoemde auteurs dat uw Raad bij passivering van de ruilverkavelingsrente contantmaking tegen marktrente geboden acht, lijkt mij juist. Anders dan Tuinte meen ik, dat de contantmaking van de annuïteiten tegen marktrente een terechte eis is. Door de contantmaking tegen marktrente wordt de werkelijke last die de schuld voor de ondernemer heeft tot uitdrukking gebracht.
4. De waardering door belanghebbende
4.1. Belanghebbende heeft destijds ervoor gekozen de ruilverkavelingskosten onmiddellijk in zijn fiscale balans tot uitdrukking te brengen, door het opvoeren van een actiefpost en een passiefpost. Hij bezigt dus de door Tuinte als methode I aangeduide wijze van verwerking; zie punt 3.6. hiervóór. Daarbij is belanghebbende uitgegaan van het nominale bedrag van de verkavelingskosten die aan zijn percelen zijn toegerekend (de nominale som van de kapitaalsbestanddelen in de annuïteiten).
4.2. De hiervóór in onderdeel 3 vermelde jurisprudentie brengt evenwel mee dat, indien methode I wordt toegepast, bij de activering en de passivering moet worden uitgegaan van de contante waarde van de ruilverkavelingsrente, berekend tegen marktrente. Mitsdien heeft belanghebbende de actiefpost en de passiefpost voor onjuiste - namelijk te hoge - waarden in zijn balans opgenomen.
4.3. Uit de eerder genoemde publicatie van De Boer en Ruijschop valt af te leiden dat waarschijnlijk meer ondernemers de ruilverkavelingskosten fiscaal hebben verwerkt zoals belanghebbende dat heeft gedaan. Op blz. 1296, onder het kopje “Stelselwijziging”, schrijven zij namelijk:
“(…) Het blijkt dat in de agrarisch-fiscale praktijk de verwerking van de ruilverkavelingsrente grotendeels of nagenoeg geheel plaatsvindt op basis van het nominale bedrag van de kostenomslag.”
4.4. Vervolgens betogen zij (blz. 1296 - 1297):
“Aldus wordt te weinig rente in aftrek gebracht.
Door de marktrente in aanmerking te nemen wordt er vanaf dat moment meer rente in aftrek gebracht, terwijl een eventueel ruilverkavelingsvoordeel pas bij realisatie in de heffing wordt betrokken. Indien de realisatie van het ruilverkavelingsvoordeel samenvalt met de staking van de onderneming, profiteert de landbouwer daarenboven nog van het stakingstarief. Tegenover deze voordelen staat slechts het nadeel van de mogelijke lagere afschrijving en investeringsaftrek op een deel van de actiefpost (drainage). In veel gevallen zal het daarom wenselijk zijn de verwerking te wijzigen en (een deel van) het oorspronkelijk te hoog geboekte opgeofferde bedrag te transformeren in - eerder - aftrekbare rente.
Stel, in ons voorbeeld heeft in het investeringsjaar activering en passivering (conform de resolutie uit 1954) op basis van de nominale waarde plaatsgevonden. Na vijf jaren deze gedragslijn gevolgd te hebben, wil de ondernemer alsnog de contante waarde in aanmerking nemen. De ondernemer dient hiertoe de actiefpost grond af te boeken tot de contante waarde van het gedeelte van de ruilverkavelingsrente dat als kosten van grondverbetering geldt. De geactiveerde drainagekosten dienen afgeboekt te worden tot de contante waarde van het desbetreffende gedeelte van de ruilverkavelingsrente minus vijf jaar afschrijven over de aldus berekende actiefpost. De passiefpost moet eveneens op de contante waarde daarvan minus de aflossingen gesteld worden.
De afboeking op de actiefposten valt in het investeringsjaar weg tegen de afboeking op de passiefpost, zodat ter zake daarvan geen wijziging van het fiscale resultaat plaatsvindt.
De winst van het investeringsjaar en de vier jaren daarop, moet echter worden gecorrigeerd. In elk van deze jaren heeft de betrokken ondernemer te veel op zijn drainagekosten afgeschreven en te weinig rente in aanmerking genomen. (…)
Indien de belastingplichtige de fout wenst te herstellen, zal de winst over de jaren waarin de fout is gemaakt moeten worden gecorrigeerd.(…)
Uit het arrest van de Hoge Raad vloeit geen verplichte stelselwijziging voort. De ondernemer heeft immers de mogelijkheid een en ander te verwerken op de voet van de resolutie uit 1954.”
4.5. Voor het Hof heeft belanghebbende zich terecht op het standpunt gesteld dat de door hem toegepaste wijze van waardering van de betreffende percelen grond onjuist is gebleken. Evenzeer terecht heeft hij voorts aangevoerd, dat zijn fiscaal ondernemingsvermogen per 31 december 1993 als gevolg van deze onjuiste waardering op een incorrect bedrag is gesteld. Daarmee hangt samen dat de winsten van zijn onderneming over de jaren 1979 t/m 1993 verkeerd zullen zijn berekend. Immers, in ieder geval is ten onrechte de aangroei van de contante waarde van de periodieke schuldplichtigheid - welke aangroei in economische zin interest representeert - buiten beschouwing gebleven. Daardoor zijn de financieringslasten voor een te laag bedrag in aanmerking genomen. Bovendien zijn mogelijk in de jaren 1979 t/m 1993 te veel afschrijvingen ten laste van de winst gebracht, nu in 1979 een te hoog bedrag is geactiveerd als kosten van aanschaffing of verbetering van bedrijfsmiddelen.
5. Bespreking van de cassatiemiddelen 1 en 2
5.1. Het Hof heeft in r.o. 6.4. geoordeeld dat
“niet (…), zoals belanghebbende kennelijk voorstaat, een uitzondering gemaakt kan worden op de regel dat ter zake van verschuldigde rente in de jaren waarin de verplichting tot betaling der annuïteiten geldt, in enig jaar een hoger bedrag aan rente ten laste van de winst kan worden gebracht dan belanghebbende feitelijk in dat jaar verschuldigd is op grond van de annuïteiten.”
Daarop bouwt r.o. 6.5. voort:
“Voor zover het door belanghebbende in aftrek voorgestane bedrag van f 12.756,- voortvloeit uit het verschil tussen het bij de berekening van de annuïteiten toegepaste percentage van 2,875 en de naar gemeenschappelijk standpunt van partijen geldende marktrente van 7,4%, kan op deze grond reeds de aftrek niet worden verleend.”
5.2. Aldus ontkent het Hof dat belanghebbende in de jaren 1979 t/m 1993 minder interest ten laste van zijn winst heeft gebracht, dan bij een correcte waardering van de ruilverkavelingsrente het geval zou zijn geweest. Anders gezegd, het Hof heeft aangenomen dat belanghebbende geen fout heeft gemaakt.
5.3. ’s Hofs opvatting komt erop neer dat belanghebbende - bij een correcte toepassing van het door hem gekozen stelsel van winstbepaling - alleen mocht aftrekken het interestbestanddeel dat in de annuïteiten was begrepen, en niet de toename van de contante waarde van de resterende schuldplichtigheid. Die zienswijze is mijns inziens niet houdbaar.
5.4. Voorts komt r.o. 6.6. van de bestreden uitspraak mij onbegrijpelijk voor. Naar het Hof daarin te kennen geeft is het
“(…) voorts van oordeel dat van de door belanghebbende tot en met het jaar 1993 toegepaste methode van toerekening van de verschuldigde rente aan de opeenvolgende jaren in overeenstemming met de Resolutie van 25 mei 1954 (VN ’54, 401), niet gezegd kan worden dat deze in strijd is met goed koopmansgebruik (…)”
De resolutie van 1954 geeft echter voor de winstsfeer helemaal geen methode van toerekening van interestlasten aan de opeenvolgende jaren. Zij geeft alleen met het oog op de bepaling van de zuivere inkomsten uit vermogen aan, dat van de jaarlijkse ruilverkavelingsrente eenderde gedeelte als verwervingskosten op het inkomen in mindering gebracht kunnen worden. Dat is een andere kwestie.
5.5. Naar mijn mening heeft het Hof in de rechtsoverwegingen 6.4. t/m 6.6. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen 1 en 2, die mede blijkens de daarbij behorende toelichting hierover klagen, zijn in zoverre gegrond.
5.6. Dat belanghebbende waarderingsfouten heeft gemaakt, is mijns inziens onmiskenbaar. Maar de vraag is of belanghebbende in 1994 - het oudste nog openstaande jaar - alsnog de financieringslasten in aanmerking mag nemen die hij als gevolg van de gemaakte fouten in de jaren 1979 t/m 1993 niet in aftrek heeft gebracht. Is inhaal van de in voorgaande jaren te weinig in aanmerking genomen interest mogelijk? Dat is het cruciale punt in deze procedure.
5.7. In mijn conclusie in de zaak nr. 35.2517 heb ik bepleit de foutenleer - anders dan tot dusver in de jurisprudentie is gebeurd - eveneens toe te passen op fouten in de afschrijving op bedrijfsmiddelen, alsmede op fouten in de opbouw van pensioenvoorzieningen en kostenegalisatiereserves. Voor fouten in de passivering van verschuldigd geworden arbeidsloon heb ik in mijn conclusie in de zaak 34.255 een zelfde benadering verdedigd.
Ook in de onderhavige zaak, waarin het in wezen gaat om de waardering van een laagrentende schuld op lange termijn, dient naar mijn mening de foutenleer onverkort toepassing te vinden. Derhalve beantwoord ik de onder 5.6. geformuleerde vraag bevestigend. Mijns inziens kan de uitspraak van het Hof niet in stand te blijven.
6. Het herstel van de fouten
6.1. Uit HR 28 april 1999, BNB 1999/283, volgt dat eerst moet worden nagegaan of de fouten hersteld kunnen worden in de jaren waarin deze zijn gemaakt (zgn. eigenlijk herstel van de fouten). Het jaarwinstbeginsel dient immers zo veel mogelijk tot zijn recht te komen. Pas indien de fouten niet (volledig) op die wijze kunnen worden hersteld, komt de toepassing van de foutenleer in het oudste nog openstaande jaar aan de orde.
Ik realiseer mij dat in de onderhavige zaak de onjuiste waarderingen tamelijk ver teruggaan, zodat de verwachtingen omtrent eigenlijk herstel niet hoog gespannen mogen zijn, maar de mogelijkheid moet wel onder ogen worden gezien.
6.2. Indien wordt overgegaan tot herstel met behulp van de foutenleer, kan niet zonder meer worden volstaan met een correctie van de waardering van de verplichting tot het betalen van ruilverkavelingsrente. Ook de in 1979 gevormde actiefpost en eventueel daarop verrichte afschrijvingen moeten worden bezien en zonodig gecorrigeerd. De actiefpost is voor een te hoog bedrag opgevoerd. Daardoor kunnen afschrijvingen eveneens te hoog zijn uitgevallen. Of dit laatste werkelijk het geval is geweest kan thans niet worden vastgesteld; de stukken van het geding bevatten daarvoor onvoldoende gegevens. Het bedrag van eventueel te hoge afschrijvingen is uiteraard niet zonder meer gelijk aan het bedrag van de interest welke abusievelijk buiten aanmerking is gebleven.
6.3. Voor het Hof waren partijen het erover eens dat in 1979 de marktrente 7,4% beliep. Die rentevoet is van belang voor de berekening van de contante waarde van de ruilverkavelingsrente bij de aanvang ervan. En die contante waarde is weer bepalend voor de omvang van het te activeren bedrag. De in 1979 geldende marktrente is evenwel niet beslissend voor de contante waarde van de ruilverkavelingsrente in 1994; voor de waardering in de eindbalans per 31 december 1994 komt het aan op de marktrente op dat moment. Uit de stukken blijkt niet welk standpunt belanghebbende en de Inspecteur hebben ingenomen omtrent de hoogte van de marktrente in 1994. De juiste boekwaarde van de periodieke schuldplichtigheid per 31 december 1994 kan dus thans evenmin worden vastgesteld.
6.4. Om te komen tot een juiste wijze van herstel van de door belanghebbende gemaakte fouten is een nader onderzoek van feitelijke aard nodig. Mitsdien zal verwijzing moeten volgen.
7. De middelen 3 en 4
Na het voorgaande behoeven de middelen 3 en 4 geen behandeling meer. Zij leiden tot geen ander resultaat dan de middelen 1 en 2.
8. Conclusie
De middelen 1 en 2 gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Wet van 3 november 1954, Stb. 510.
2 Wet van 9 mei 1985, Stb. 299.
3 Bij de Wet van 9 april 1975, Stb. 206, is voor latere ruilverkavelingen de ruilverkavelingsrente gesteld op 6% en de looptijd op 26 jaar. Daardoor is de interestfactor op 3,625% gekomen.
4 Cursivering van Tuinte.
5 Idem.
6 P. de Boer en M. Ruijschop, Het voordeel van het ruilverkavelingsvoordeel, WFR 1993/6068.
7 Een anoniem gemaakte versie van deze conclusie is gemakshalve bijgevoegd.