Conclusie
Rolnr. C98/308HR Mr Strikwerda
Zt. 24 maart 2000 conclusie inzake
Mr S.S.M. van Dooren
in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van
[A] B.V.
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om drie vragen:
(a) is voor de toepassing van art. 47 Fw Pro wetenschap dat het faillissement spoedig zal worden aangevraagd gelijk te stellen met wetenschap dat het faillissement reeds is aangevraagd?
(b) sluit de faillissementspauliana een (subsidiaire) vordering op grond van onrechtmatige daad uit?
(c) wanneer is een verstrekking van (hypothecaire) zekerheid aan te merken als onverplicht in de zin van art. 42 lid 1 Fw Pro?
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.2 en 4.3 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1.1, 1.2 en r.o. 4 van het vonnis van de Rechtbank).
(i) In de bestaande kredietrelatie tussen verweerster in cassatie (hierna: de Bank) en de in concernvorm gedreven onderneming van [A] B.V. (hierna: [A] Beheer) verleende de Bank in 1991 een krediet in rekening-courant van f 8 miljoen. In ruil hiervoor verkreeg de Bank een aantal zekerheden.
(ii) In augustus 1993 raakte de Bank bekend met liquiditeitsproblemen van het concern.
(iii) Na uitgebreid overleg verhoogde de Bank bij aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met f 1 miljoen tot f 9 miljoen. Op dat moment bedroeg de debetstand in de rekening-courant reeds f 8,7 miljoen. Als zekerheid voor de extra kredietfaciliteit werden aan de Bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder onder meer hypotheken op een drietal onroerende zaken.
(iv) Op 11 november 1993 gaf de Bank haar notaris opdracht de desbetreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden op 3 december 1993 gevestigd door het verlijden van de aktes die op 6 december 1993 werden ingeschreven. Op de laatstbedoelde dag bedroeg de debetstand in de rekening-courant f 8,37 miljoen.
(v) In verband met de verslechterde financiële positie van het concern vond gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg plaats tussen de Bank en de onderneming. In dat kader werd het de Bank tijdens een bespreking op 29 november 1993 duidelijk dat een faillissement van de vennootschappen van het [A]-concern, waaronder [A] Beheer, aanstaande was. Kort daarna - op 2 of 3 december 1993 - werd de Bank medegedeeld dat de faillissementsaanvragen werden voorbereid.
(vi) Nadat op 8 december 1993 surséance van betaling was verleend, werd op 13 december 1993 op verzoek van de bewindvoerder door de Rechtbank te 's-Hertogenbosch het faillissement van alle tot het concern behorende vennootschappen uitgesproken, met benoeming tot curator van mr H. Emmerig, die krachtens beschikking van genoemde Rechtbank van 1 oktober 1998 in deze hoedanigheid werd opgevolgd door mr S.M.M. van Dooren.
3. In de onderhavige, bij dagvaarding van 13 februari 1995 voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ingeleide procedure heeft de curator, na eiswijziging, gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de op 3 december 1993 verleden en op 6 december 1993 ingeschreven overeenkomst van hypotheekverstrekking nietig is en, subsidiair, veroordeling van de Bank om, bij wege van schadevergoeding, de doorhaling althans vervallenverklaring van de hypotheken te bewerkstelligen.
Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd
primair: dat de Bank op 3 en 6 december 1993 wist dat het faillissement in feite onafwendbaar was en op korte termijn zou worden aangevraagd en dat deze situatie op één lijn moet worden gesteld met het in het eerste lid van art. 47 Fw Pro bedoelde geval van wetenschap dat het faillissement is aangevraagd;
subsidiair: dat de in de brief van 5 november 1993 neergelegde overeenkomst mede een onverplichte rechtshandeling is tot zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld als bedoeld in art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw, en
meer subsidiair: dat de Bank door de aanvaarding van de hypotheken in de wetenschap dat het faillissement zou worden aangevraagd de paritas creditorum heeft doorbroken en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [A] Beheer.
4. Na verweer van de Bank, verwierp de Rechtbank bij haar vonnis van 26 april 1996 de primair door de curator aan zijn vordering meegegeven grondslag, zulks op grond van de overweging dat de bepaling van art. 47 Fw Pro geen ruimte laat om de wetenschap dat het faillissement zou worden aangevraagd gelijk te stellen met de wetenschap dat het faillissement reeds was aangevraagd (r.o. 5). Ten aanzien van de subsidiaire grondslag was de Rechtbank van oordeel dat, nu [A] Beheer niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot de hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub Pro 2 Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de Rechtbank de Bank in de gelegenheid stelde (r.o. 7.5). De meer subsidiaire grondslag verwierp de Rechtbank als niet (voldoende) feitelijk onderbouwd.
5. De Bank is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij richtte een grief tegen het oordeel van de Rechtbank inzake de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator. De curator stelde van zijn kant incidenteel hoger beroep in met grieven gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van de primaire en meer subsidiaire grondslag.
6. Bij arrest van 18 juni 1998 verwierp het Hof de grieven in het incidenteel appel, doch achtte de grief in het principaal appel gegrond en wees alsnog, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de vorderingen van de curator af.
7. Ten aanzien van de primair door de curator aangevoerde grondslag (art. 47 lid 1 Fw Pro) deelde het Hof de opvatting van de Rechtbank en overwoog daartoe (r.o. 4.5.2, onderstreping door het Hof):
"Het geval van art. 47 F. betreft de betaling van een opeisbare schuld, dus een schuld die de debiteur juist verplicht is te voldoen. De door de wetgever getrokken grens tot welke die nakomingsplicht in verband met een faillissement moet worden gehandhaafd, respectievelijk kan worden doorbroken - de dag van de faillissements aanvrage - dient dan ook restrictief te worden uitgelegd. Dit is een gevolg van het feit dat het hier gaat om verplichte handelingen."
8. Ook het oordeel van de Rechtbank dat de curator onvoldoende heeft gesteld om, los van de artt. 47 en 42 F, een onrechtmatige daad aan te nemen (de meer subsidiaire grondslag), onderschreef het Hof. Het overwoog daartoe (r.o. 4.6.2):
"De omstandigheid dat een handelen als aangegeven in bedoelde artikelen van de Faillissementswet als een onrechtmatig handelen zijn aan te merken baat de curator niet. Wil buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven nietigheden sprake zijn van paulianeus en daardoor onrechtmatig handelen in verband met een faillissement - indien bestaanbaar - dan zal tenminste sprake moeten zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de bepalingen 41 tot 47 F. aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe heeft de curator in dit geval geen feiten aangedragen. Hij heeft zich in tegendeel beperkt tot de feiten van het stellen van zekerheid op de dag van aanvrage van een faillissement (art. 47) en een onverplichte handeling in de wetenschap van benadeling van schuldeisers (art. 42 in Pro verbinding met art. 43)."
"De door de curator aangevallen handeling van verstrekking van zekerheid van 3 december 1993 vindt haar obligatoire grondslag in de overeenkomst van 5 november daaraanvoorafgaand. De door de bank in dit geding aangevoerde omstandigheid dat reeds de bestaande bankvoorwaarden tot die zekerheidstelling indien daarom gevraagd verplichtten, kan in het midden blijven, enerzijds omdat niet blijkt dat bij het aangaan van die 5-november-overeenkomst op die bepaling een beroep is gedaan en anderzijds omdat ook zonder die grondslag hier van een verplichte handeling van hypotheekverstrekking moet worden gesproken. Immers de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van de onderneming van aanvaarding van die verplichting. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de op 3 december 1993 verrichte rechtshandeling van zekerheidsverstrekking geen onverplichte handeling in de zin van art. 42, lid 1 F. is, maar dat die handeling hoogstens valt in de categorie van verplichte handelingen van art. 47 F. indien overigens aan de in die bepaling gestelde condities zou zijn voldaan. De curator heeft dan ook primair zijn vorderingen op art. 47 F. gebaseerd. Als gevolg van het oordeel dat art. 42 F in dit geval niet van toepassing is komt ook een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43, lid 1, slot niet aan de orde."
10. De curator is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door de Bank is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
11. Onderdeel 1 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.5.2, dat art. 47 Fw Pro restrictief dient te worden uitgelegd en verdedigt de opvatting dat, nu de Bank wist dat het faillissement van [A] Beheer onvermijdelijk was en (zeer) spoedig zou worden aangevraagd, aanleiding bestaat hier een met art. 54 Fw Pro vergelijkbare maatstaf te hanteren en art. 47 Fw Pro ook toepasselijk te achten op een geval als het onderhavige.
12. De tekst van art. 47 Fw Pro verzet zich tegen de door het middel verdedigde opvatting. Volgens die tekst kan in het eerste door art. 47 Fw Pro bedoelde geval de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond "dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was". Ook de memorie van toelichting op art. 47 Fw Pro laat m.i. geen ruimte voor twijfel, dat het eerstbedoelde geval in dat artikel alleen betrekking heeft op betaling van een opeisbare schuld, terwijl de schuldeiser wist dat het faillissement reeds was aangevraagd. Zie Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van betaling, deel I, bew. door G.W. van der Feltz, 1896, Heruitgave onder red. van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994, blz. 449:
"De schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt."
13. Bovendien staat de door het middel verdedigde ruime interpretatie m.i. haaks op de strekking van art. 47 Fw Pro. Uit HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 nt. G en HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 nt. PvS spreekt de opvatting dat art. 47 Fw Pro abstraheert van goede of kwade trouw in het concrete geval en dat het artikel door middel van een objectief criterium aangeeft wanneer bij wege van uitzondering de - in beginsel onaantastbare - betaling vóór faillissement van een opeisbare schuld kan worden aangetast. Ontvangt de schuldeiser betaling, terwijl hij weet dat het faillissement reeds is aangevraagd, dan is de betaling aantastbaar, omdat de schuldeiser - onweerlegbaar - vermoed wordt niet te goeder trouw te hebben gehandeld, ongeacht de werkelijke (kwade of goede) bedoelingen van schuldeiser en schuldenaar. Ontvangt de schuldeiser betaling, voordat het faillissement is aangevraagd of zonder dat hij weet dat het faillissement reeds is aangevraagd, dan geldt de hoofdregel en is de betaling van de opeisbare schuld onaantastbaar, ongeacht wat de schuldeiser wist of behoorde te weten van de financiële situatie van de schuldenaar. De enige uitzondering is dan het tweede geval van art. 47 Fw Pro: de betaling was het gevolg van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser met het doel laatstgenoemde door die betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen. Kwade trouw achter een betaling van een opeisbare schuld voorafgaand aan de faillissementsaanvrage zal dan ook slechts in het kader van deze uitzondering (het tweede geval van art. 47 Fw Pro) kunnen worden aangepakt.
14. De stemmen die in de literatuur opgaan om de reikwijdte van art. 47 Fw Pro op te rekken (zie o.m. N.E.D. Faber, JOR 1996, blz. 504, en JOR 1997, blz. 468; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, TvI 1996, blz. 126; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 69-71; R.D. Vriesendorp, Art. 47 Fw Pro: een geamputeerde tentakel of verdient de curator meer?, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., red., De curator, een octopus, 1998, blz. 65-79) hebben, met uitzondering van die van Faber t.a.p., vooral betrekking op het tweede geval van dat artikel en richten zich met name tegen de hoge eisen die in HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 nt. PvS en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 nt. S.C.J.J. Kortmann worden gesteld aan de intenties van partijen bij het in dat geval bedoelde overleg. Overigens wordt vrij algemeen aangenomen het eerste geval van art. 47 Fw Pro geen ruimte laat voor een extensieve interpretatie. Zie o.m. E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, blz. 230-232; E.B. Rank-Berenschot, Bb 1993, blz. 179; T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, 2e dr. 1996, blz. 79; F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, 1998, blz. 163-166.
15. De parallel die het middel wil trekken tussen (het eerste geval van) art. 47 Fw Pro en art. 54 Fw Pro gaat te ver. Art. 54 Fw Pro beoogt misbruik van de verrekeningsmogelijkheid van art. 53 Fw Pro tegen te gaan door de schuldeiser die, juist met het oog op die verrekeningsmogelijkheid, in het zicht van het faillissement van de schuldenaar schulden van de schuldenaar overneemt, de pas af te snijden. Door de schuldoverneming bewerkt de schuldeiser als het ware betaling (door verrekening) buiten de schuldenaar om. Art. 54 Fw Pro steekt daar een stokje voor, indien de schuldeiser door de schuldoverneming zich zelf beoogde te bevoordelen ten nadele van de overige schuldeisers. Bij (het eerste geval van) art. 47 Fw Pro is de schuldeiser passief en gaat de betaling uit van de schuldenaar. Pas wanneer de betaling het gevolg was van samenspanning van schuldeiser en schuldenaar teneinde de schuldeiser door de betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen (het tweede geval van art. 47 Fw Pro), kan de betaling worden aangetast. Hier ligt de parallel met art. 54 Fw Pro: de schuldeiser die in het zicht van het faillissement van zijn schuldenaar handelend optreedt om zijn vordering voldaan te krijgen ten nadele van de overige crediteuren, wordt afgerekend op zijn kwade trouw. De passieve schuldeiser van het eerste geval van art. 47 Fw Pro wordt, wanneer ten tijde van de betaling het faillissement nog niet was aangevraagd of de schuldeiser niet wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, beschermd door de hoofdregel volgens welke de betaling van een opeisbare vordering vóór faillissement onaantastbaar is. Zie ook Van Koppen, a.w., blz. 163-165. Onderdeel 1 van het middel faalt m.i.
16. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.6.2, van het beroep van de curator op onrechtmatige daad. Het middel betoogt dat, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, de omstandigheid dat een handelen kan worden aangemerkt als paulianeus niet uitsluit dat dat handelen tevens kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen, en dat bij gevolg zowel een beroep kan worden gedaan op art. 42-47 Fw als op art. 6:162 BW Pro.
17. Bij samenloop van verschillende vorderingsrechten op grond van één rechtsfeit geldt het beginsel van de cumulatie, tenzij de wet exclusiviteit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. De opvatting dat de bijzondere regeling de algemene regeling uitsluit omdat zij een deelregeling van de algemene regeling is (lex specialis derogat legi generali), is in haar algemeenheid dus onjuist. Slechts indien de bijzondere regeling soortgelijke rechtsgevolgen in het leven roept als de algemene regeling en de bijzondere regeling voor de rechthebbende ongunstiger is dan de algemene regeling, sluit de bijzondere regeling toepassing van de algemene regeling uit. Vgl. C.J.H. Brunner, Beginselen van samenloop, 2e dr. 1984, blz. 10-17.
18. Aangenomen moet worden dat het beginsel van de cumulatie ook geldt bij de samenloop van de faillissementspauliana en de rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad. De regeling van de faillissementspauliana leidt als bijzondere regeling tot andere rechtsgevolgen (vernietiging van de paulianeuze rechtshandeling) dan de algemene regeling van de onrechtmatige daad (schadevergoeding) en zij is voor de rechthebbende niet ongunstiger dan de onrechtmatige daadsregeling. De benadeelde mag dus kiezen op welke van beide regelingen hij zijn rechtsvordering wil bouwen. Dit uitgangspunt is voor de samenloop van de algemene pauliana en onrechtmatige daad aanvaard in HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 nt. LEHR. Vgl. ook HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 nt. WMK. Wat geldt voor de algemene pauliana, geldt ook voor de faillissementspauliana, nu de artt. 42-47 Fw niet voorschrijven dat art. 6:162 BW Pro niet voor toepassing in aanmerking komt, indien de rechtshandeling als paulianeus vernietigd kan worden, en de voorwaarden voor het slagen van de faillissementspauliana niet strenger zijn dan voor een vordering uit onrechtmatige daad. Uitgangspunt moet dus zijn dat samenloop van een faillissementspauliana en een rechtsvordering uit onrechtmatige daad mogelijk is. Vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 nt. BW; HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 nt. Ma, en HR 15 september 1995, NJ 1996, 628 nt. WMK. Zie voorts C.A. Boukema, Samenloop, Mon. NBW A-21, 1992, blz. 46/47; Mellema-Kranenburg, a.w., blz. 56/57; G.H. Gispen, De onrechtmatige daadvordering als complement van de actio Pauliana, in: L. Timmerman (red.), Vragen rond de faillissementspauliana, 1998, blz. 31 e.v.; Van Koppen, a.w., blz. 172-176; N.J. Polak, Faillissementsrecht, 8e dr. bew. door C.E. Polak 1999, blz. 105/106; Faillisementswet, losbl., Art. 42, aant. 13 (R.J. van Galen/E.W.J.H. de Liagre Böhl).
19. De curator heeft zijn subsidiaire vordering gegrond op onrechtmatige daad. Hij heeft aan deze vordering hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan zijn primaire vordering. Gevolg van de subsidiariteit van de vordering uit onrechtmatige daad is dat de rechter aan de beoordeling daarvan slechts toekomt, indien hij tot het oordeel is gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen. Dat de vordering tot vernietiging van de hypotheekverlening niet slaagt, brengt, anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend, echter niet mee dat reeds daarom ook de vordering uit onrechtmatige daad niet kan slagen. Nu de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, had het Hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen, behoren te onderzoeken of de door de curator gestelde feiten een vordering uit onrechtmatige daad kunnen dragen. Door de eis te stellen dat de curator voor een succesvol beroep op onrechtmatige daad meer feiten had moeten stellen dan de feiten die nodig zijn voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana, heeft het Hof hetzij miskend dat de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom de door de curator gestelde feiten ongenoegzaam zijn voor toewijzing van een vordering op grond van onrechtmatige daad. Onderdeel 2 acht ik derhalve, zo al niet in zijn rechtsklacht dan toch in zijn motiveringsklacht, gegrond.
20. Onderdeel 3 van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.7.2, van het beroep op art. 42 jo Pro. art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw. Met name klaagt het onderdeel dat het Hof zijn oordeel dat de hypotheekverstekking een verplicht karakter had onvoldoende heeft gemotiveerd en voorbij is gegaan aan de stelling van de curator dat de overeenkomst van 5 november 1993 een formalisering was van een (op dat moment reeds) bestaande overstand op het krediet in rekening-courant en dat deze overeenkomst er dus niet toe kan leiden dat aan de hypotheekverstekking een verplicht karakter moet worden toegeschreven.
21. Het onderdeel is m.i. terecht voorgesteld. Het Hof heeft het op de overeenkomst van 5 november 1993 gerichte betoog van de curator verworpen met de enkele overweging dat de curator niet de nietigheid van die overeenkomst heeft ingeroepen. Deze overweging is in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk. De curator heeft zich in de procedure uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat (ook) de overeenkomst van 5 november 1993 nietig is op grond van art. 42 jo Pro. art. 43, lid 1, aanhef en onder 2, Fw (zie inl. dagv., onder 11; mem. van antw., onder 6). Voor zover het Hof heeft bedoeld dat de curator zijn beroep op nietigheid van de overeenkomst van 5 november 1993 niet heeft uitgedrukt in het petitum, vormt de overweging van het Hof geen begrijpelijke weerlegging van het betoog van de curator. Deze had de wel gevorderde vernietiging van de hypotheekverstrekking immers mede gegrond op de stelling dat de hypotheekverstrekking onverplicht was omdat de overeenkomst van 5 november 1993 onverplicht was. De vraag of de curator zich in dat verband uitdrukkelijk op de nietigheid van deze overeenkomst heeft beroepen, is voor de beoordeling van de deugdelijkheid van dat betoog niet relevant.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ten verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,