Conclusie
Rolnummer C98/179HR Mr Bakels
Zitting 11 februari 2000 Conclusie inzake
Weld-Equip B.V.
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan het noemen van zijn meester in de zin van art. 3:67 BW. Daarnaast komt aan de orde de persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW van de tussenpersoon die heeft gehandeld voor nader te noemen meester, indien laatstgenoemde zijn verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt en/of insolvent blijkt te zijn. Ten slotte komen enige geschilpunten van uiteenlopende aard ter sprake.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Weld-Equip is enig houdster van de aandelen van vier dochtervennootschappen.
(b) In februari 1991 zijn partijen besprekingen gestart over de verkoop van de aandelen van deze dochtervennootschappen door Weld-Equip aan [verweerder]. De besprekingen hebben geleid tot ondertekening van een Letter of Intent op 15 mei 1991. [Verweerder] tekende namens L.G. Plus BV in oprichting. Deze door [verweerder] op te richten besloten vennootschap zou de aandelen van die dochtervennootschappen verwerven. De Letter of Intent behelst onder meer een koopoptie aan L.G. Plus BV i.o. met betrekking tot die aandelen, geldig tot 30 juli 1991.
(c) De koopoptie is op verzoek van [verweerder] verlengd tot 31 augustus 1991, later tot 15 oktober 1991 en ten slotte tot 1 november 1991.
Op 19 september 1991 is een concept-koopovereenkomst terzake van deze aandelen gesloten, waarin als koper is vermeld IJsseloever Management BV i.o..
(d) Op 1 november 1991 heeft de ondertekening van de als definitief bedoelde koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) plaatsgevonden. De koopsom van de aandelen werd bepaald op f 3.000.000,-. Deze overeenkomst is door [verweerder] ondertekend namens de besloten vennootschap Newco BV. Met deze BV (“New Corporation”) hebben partijen het oog gehad op een reeds bestaande, maar nog door [verweerder] aan te wijzen vennootschap.
(e) Art. 15 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer dat de overdracht van de aandelen uiterlijk op 19 december 1991 zal plaatsvinden.
(f) Op 19 december 1991 heeft [verweerder] aan Weld-Equip kenbaar gemaakt dat de met Newco BV aangeduide vennootschap geïdentificeerd kon worden met de besloten vennootschap Beheermaatschappij Regts BV.
(g) Op 19 december 1991 heeft de beoogde overdracht van de aandelen echter niet plaatsgevonden, omdat - volgens [verweerder] - sprake zou zijn van een plotseling verslechterde financiële situatie van de vennootschappen, hetgeen noopte tot additionele financiering.
(h) Vervolgens heeft er tussen (de advocaten van) Weld-Equip en Newco1 een correspondentie plaatsgevonden. Namens Newco is aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de koopovereenkomst op grond van dwaling vernietigbaar was. Van haar kant stelde Weld-Equip [verweerder] persoonlijk aansprakelijk bij niet-nakoming van de overeenkomst.2 Uiteindelijk berichtte de raadsman van Newco bij brief van 6 december 1991 - en opnieuw bij brief van 19 december 1991 - aan Weld-Equip dat Newco erin was geslaagd aanvullende financiering te verwerven en sommeerde hij Weld-Equip tot nakoming van de koopovereenkomst.
(i) De koopovereenkomst is evenwel wederzijds niet nagekomen.
(j) Weld-Equip heeft op 29 januari 1992 in het geschil met [verweerder] arbitrage aangevraagd bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). In deze procedure vorderde Weld-Equip onder meer - voorzover nodig - ontbinding van de koopovereenkomst alsmede veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van f 337.871,65 aan schadevergoeding.
(k) [Verweerder] heeft in conventie een beroep gedaan op onbevoegdheid van de arbiters op de grond dat hijzelf geen partij was of is geworden bij de koopovereenkomst. In voorwaardelijke reconventie vorderde [verweerder] ontbinding van die koopovereenkomst met veroordeling van Weld-Equip tot betaling van schadevergoeding.
(l) Bij beslissing van 30 maart 1993 hebben de arbiters zich bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Daartoe stelden zij voorop dat de ondertekening van de koopovereenkomst van 1 november 1991 door [verweerder] namens Newco aldus moet worden uitgelegd dat [verweerder] het recht en de verplichting had om een bestaande vennootschap als partij bij de koopovereenkomst aan te wijzen die in staat en bereid was de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst uit te oefenen, respectievelijk na te komen. Nu niet is gebleken dat Beheermaatschappij Regts BV partij bij de overeenkomst van 1 november 1991 is geworden, noch dat deze vennootschap bereid en in staat was de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen, is [verweerder] zelf op grond van art. 3:67 BW bij die overeenkomst partij geworden.
Hiervan uitgaande is [verweerder] in conventie onder meer veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. In reconventie is de vordering van [verweerder] afgewezen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] Weld-Equip op 17 juni 1993 gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en heeft gevorderd (a) de vernietiging van het arbitraal vonnis op de in art. 1065 lid 1 sub a Rv vermelde grond (tussen partijen ontbreekt een geldige overeenkomst tot arbitrage) en (b) veroordeling van Weld-Equip tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden door de NAI-procedure.
1.4 Weld-Equip heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In voorwaardelijke reconventie heeft zij onder meer gevorderd dat [verweerder] zou worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het handelen dan wel nalaten van [verweerder].
1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 1995 de vorderingen van [verweerder] afgewezen. In de kern overwoog zij daartoe dat [verweerder] niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd. In de eerste plaats wees de rechtbank daartoe op het feit dat de door [verweerder] op 19 november 1991 genoemde vennootschap Beheermaatschappij Regts noch op die datum, noch op 2 december 1991 tot de koopovereenkomst is toegetreden in die zin dat zij op enigerlei wijze aan de overdracht van de aandelen heeft meegewerkt. In de tweede plaats is in de na 19 november 1991 gevoerde correspondentie tussen Weld-Equip en Newco, Beheermaatschappij Regts niet als koper gepresenteerd. Weld-Equip mocht daarom uit die correspondentie redelijkerwijs afleiden dat Newco nog steeds als koper fungeerde, althans mocht zij ervan uitgaan dat Beheermaatschappij Regts "niet eenduidig en onvoorwaar-delijk als koper was aangewezen" (rov. 7.7). Daarom moet [verweerder] geacht worden de koopovereenkomst van 1 november 1991 voor zichzelf te zijn aangegaan.
1.6 [Verweerder] is tegen voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag. Weld-Equip heeft voorwaardelijk geappelleerd.
1.7 Het hof heeft bij arrest van 24 februari 1998 in het principaal appèl het vonnis van de rechtbank vernietigd en - opnieuw rechtdoende - het arbitraal vonnis vernietigd. Voorts heeft het hof Weld-Equip veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van f 173.500,- en de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant, op te maken bij staat. In het incidenteel appèl heeft het hof de reconventionele vordering van Weld-Equip afgewezen.
In het principaal appèl nam het hof - evenals de rechtbank en in cassatie onbestreden - als uitgangspunt dat, ofschoon de koopovereenkomst voor 1 januari 1992 is aangegaan, art. 3:67 BW op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing is. Het hof was voorts van oordeel dat [verweerder], doordat hij tijdig Beheermaatschappij Regts als zijn lastgever heeft genoemd, aan zijn verplichting als bedoeld in art. 3:67 BW heeft voldaan. Hetgeen het hof meer gedetailleerd heeft overwogen, wordt bij de bespreking van de cassatiemiddelen weergegeven.
In het incidenteel appèl overwoog het hof ten aanzien van de reconventionele vordering van Weld-Equip, dat "niet onaannemelijk is" dat na 1 november 1991 plotseling en onvoorzien een additionele financieringsbehoefte van de dochtervennootschappen bleek te bestaan en dat Weld-Equip niet te bewijzen heeft aangeboden dat [verweerder] op de zojuist genoemde datum al wist of moest begrijpen dat Newco op 19 november niet aan haar verplichtingen kon voldoen. De daartoe aangevoerde gronden komen bij de bespreking van de cassatiemiddelen aan de orde.
1.8 Weld-Equip heeft tegen dit arrest tijdig3 en onder aanvoering van vijf middelen cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Bij die gelegenheid heeft Weld-Equip in het principaal beroep de middelen III en IV ingetrokken. Vervolgens heeft Weld-Equip gerepliceerd, terwijl van de zijde van [verweerder] is gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
2.1 Middel I komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd in de zin van art. 3:67 BW. Het middel is onderverdeeld in twee onderdelen, die op hun beurt zijn opgebouwd uit diverse subonderdelen.
2.2 Twee dingen kunnen aanstonds worden geconstateerd.
Ten eerste is het tot dusver noch in de parlementaire geschiedenis, noch in de literatuur als een probleem gezien aan welke eisen het noemen van de naam van de volmachtgever door de tussenpersoon dient te voldoen in de zin van art. 3:67 BW.
Ten tweede is het - juist in dat licht - opvallend dat alle drie de colleges die zich over de zaak hebben gebogen, tot een andere benadering zijn gekomen van deze ogenschijnlijk zo eenvoudige kwestie.
Arbiters hebben kwalitatieve eisen gesteld aan het noemen van de naam van de volmachtgever. Zij oordeelden dat in de zin van de onderhavige bepaling daarvan pas kan worden gesproken, als de tussenpersoon een partij als zijn principaal noemde die in staat en bereid was de rechten en verplichtingen uit de door de tussenpersoon gesloten overeenkomst uit te oefenen, onderscheidenlijk na te komen. Aangenomen moet worden dat dit oordeel is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, die - volgens arbiters blijkbaar - meebrengt dat de vraag of de beoogde achterman bereid en in staat is de hem toegewezen rol te vervullen, in de risicosfeer van de tussenpersoon thuishoort.
Ook de rechtbank heeft gekozen voor een benadering waarin de wederpartij wordt beschermd, maar zij heeft daartoe een heel andere redenering gevolgd. Zij stelde kwalitatieve eisen aan het noemen van de naam van de beoogde achterman en verlangde dat dit "eenduidig en onvoorwaardelijk" zou geschieden. Over de vraag in wiens risicosfeer de bereidheid tot nakoming en de daartoe benodigde financiële spankracht van de volmachtgever thuishoort, behoefde de rechtbank zich niet uit te laten, nu reeds de omstandigheden waaronder [verweerder] de naam van zijn achterman had genoemd, niet aan de door de rechtbank aangelegde toets voldeden.
Een derde opvatting, die volgens subonderdeel I.1(a) door het hof is aanvaard4, luidt dat de onderhavige kwestie louter feitelijk van aard is: het enkele noemen van de naam van de volmachtgever volstaat. Op de bodem van deze opvatting moet de gedachte liggen dat de bereidheid en de financiële soliditeit van de als achterman aangewezen partij, in de risicosfeer thuishoren van de wederpartij, die immers heeft aanvaard dat als zijn medecontractant een vooralsnog niet geïdentificeerde partij zal gelden, ter keuze van de tussenpersoon met wie hij heeft gehandeld.
2.3 Onderdeel 1 van middel I wil, in diverse varianten, de benadering van de rechtbank alsnog ingang doen vinden. Onderdeel 2(b) verdedigt voor een geval als het onderhavige de door arbiters aanvaarde opvatting.
2.4 Voordat ik de onderdelen bespreek, merk ik in algemene zin nog het volgende op.
Art. 3:67 lid 1 BW bepaalt dat hij die een overeenkomst aangaat in naam van een nader te noemen volmachtgever, diens naam binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde termijn moet noemen. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling wordt hij, wanneer hij de naam van zijn volmachtgever niet tijdig noemt, geacht de overeenkomst voor zichzelf te hebben aangegaan, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit. Hoewel onder het oude recht een dergelijke algemene bepaling ontbrak, werd de figuur van de “nader te noemen meester” ook toen al algemeen aanvaard.5 Zij vond een specifieke toepassing in onder meer de artt. 67a en 455 WvK.
De figuur impliceert dat de identiteit van één van de contractspartijen voorshands onbepaald is.6
2.5 Art. 3:67 stelt, naast het tijdig noemen van de naam van de volmachtgever, geen bijkomende eisen voor de totstandkoming van de overeenkomst tussen de volmachtgever en de wederpartij. Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de volmachtgever, zodra zijn naam wordt bekendgemaakt, contractspartij wordt. Ingeval de volmacht reeds was verleend wordt wel verdedigd dat de volmachtgever met terugwerkende kracht tot aan het moment van totstandkoming van de overeenkomst, contractspartij wordt.7 Alleen Rutten acht het noemen van de naam van de volmachtgever niet voldoende voor het totstandkomen van een overeenkomst met de volmachtgever; in zijn visie komt deze overeenkomst pas tot stand als de volmachtgever verklaart toe te treden tot de overeenkomst. Dit houdt verband met zijn uitgangspunt dat de rechtsbetrekking tussen de gevolmachtigde en de wederpartij moet worden beschouwd als een voorovereenkomst.8 In deze opvatting staat Rutten alleen.
De enige - voor de hand liggende - beperking die in de literatuur aan de constructie van de nader te noemen meester wordt gesteld, is dat er sprake is van bevoegde vertegenwoordiging. Als aan de vertegenwoordiger geen geldige volmacht is verleend, is de achterman niet aan de overeenkomst gebonden, tenzij hij deze bekrachtigt (art. 3:69 lid 1 BW). Ook de - onbevoegde - vertegenwoordiger is niet als partij aan de overeenkomst gebonden. Daarop was de partijbedoeling immers niet gericht. Hij is wel op grond van art. 3:70 BW aansprakelijk voor de door de wederpartij geleden schade.9
2.6 Het noemen van zijn volmachtgever in de zin van art. 3:67 BW is het verrichten van een rechtshandeling en meer in het bijzonder het afleggen van een eenzijdige gerichte verklaring in de zin van art. 3:37 BW. De uitleg van een dergelijke rechtshandeling geschiedt aan de hand van de art. 3:33 en -35 BW.10 Daarom is het feitelijke noemen van een bepaalde partij als zijn achterman, niet zonder meer beslissend voor de vraag of de tussenpersoon aldus zijn meester heeft genoemd in de zin van art. 3:67 BW. Niet alleen die verklaring is van belang, maar ook de vraag hoe de wederpartij deze heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten. Ook achteraf gebleken of voorgevallen omstandigheden kunnen in dat verband van belang zijn.
Mét Weld-Equip meen ik voorts dat de aard van de desbetreffende rechtshandeling meebrengt dat zij stellig en onvoorwaardelijk geschiedt. De wederpartij heeft er immers recht op de identiteit van zijn medecontractant te kennen.
2.7 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu subonderdeel 1(a), dat zich keert tegen rov. 3.3. Daarin heeft het hof, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
(a) De “Newco”-constructie, die in omstandigheden als de onderhavige niet ongebrui-kelijk is, heeft tot gevolg dat een nader te identificeren vennootschap partij zal zijn bij de overeenkomst en legt op degene die de overeenkomst namens die vennootschap sloot ([verweerder]) de verplichting de naam van die vennootschap tijdig te noemen.
(b) Aan deze verplichting heeft [verweerder] voldaan door op 19 november 1991 de naam van Beheermaatschappij Regts BV te noemen.
(c) Als Weld-Equip uit de tussen partijen gevoerde correspondentie al afleidde dat Newco - de nog niet geïdentificeerde vennootschap - haar wederpartij was (en bleef), komt dat voor haar risico. Niet is gebleken dat het noemen van Beheermaatschappij Regts als principaal een afleidingsmanoeuvre was of dat die vennootschap niet bestond. Evenmin is gebleken dat [verweerder] is teruggekomen op zijn beslissing in die zin dat Beheermaatschappij Regts niet langer als contractspartij werd gehandhaafd. Het had daarom op de weg van Weld-Equip gelegen om bij twijfel nader onderzoek te doen.
(d) [Verweerder] heeft dus voldaan aan de verplichting van art. 3:67 BW. Daaraan doet niet af de eventuele omstandigheid dat zijn principaal niet in staat of bereid zou zijn de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen.
2.8 Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op het rechtsoordeel dat het enkele noemen van de naam van de volmachtgever volstaat. Daarop voortbouwend voert het aan dat het enkele noemen van een naam van een (rechts)persoon door degene die handelt namens een nog te noemen volmachtgever, niet zonder meer voldoende is om aan persoonlijke gebondenheid te ontsnappen. Het noemen van deze naam dient te geschieden op een wijze die in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk en stellig is, aldus het subonderdeel.
2.9 Naar mijn mening faalt het subonderdeel reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Hoewel het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat het bij de uitleg van de door [verweerder] afgelegde verklaring mede erom gaat hoe deze door Weld-Equip is opgevat en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht worden opgevat, heeft het deze maatstaf kennelijk wél toegepast. Het heeft immers onder meer overwogen, enerzijds, dat noch is gebleken dat het noemen van Beheermaatschappij Regts als volmachtgever een afleidingsmanoeuvre was, noch dat die vennootschap niet bestond (rov. 3.3). Anderzijds oordeelde het dat de conclusie, dat [verweerder] tijdig zijn volmachtgever heeft genoemd, "strookt met wat uit de precontractuele fase naar voren is gekomen en wat Weld-Equip te dier aanzien mocht verwachten" (rov. 3.4). Dit laatste heeft het hof nader uitgewerkt door te overwegen (i) dat aannemelijk is dat het niet in de bedoeling van [verweerder] heeft gelegen zelf partij bij de overeenkomst te worden en (ii) dat dit mede en op voor Weld-Equip voldoende duidelijke wijze blijkt uit de financieringsmethodiek van het project.
2.10 Ten overvloede merk ik op dat het hof daarmee blijkens het vorenstaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
Voorts is het feit dat het hof - anders dan de rechtbank - kennelijk heeft geoordeeld dat [verweerder] zijn volmachtgever tijdig, stellig en onvoorwaardelijk heeft genoemd, niet onbegrijpelijk, ook niet als men de door de rechtbank aangehaalde omstandigheden in zijn oordeel betrekt, die in andere richting wijzen. Dit klemt temeer omdat ten processe mede vaststaat - als gesteld en niet weersproken - dat al diegenen die op 19 november 1991 aanwezig waren bij de vergadering waarin [verweerder] als zijn volmachtgever Beheermaatschappij Regts noemde, met de hand een daartoe strekkende wijziging hebben aangebracht in hun exemplaar van de koopovereenkomst.
2.11 Subonderdeel 1(b) verdedigt de door het voorgaande subonderdeel ingenomen stelling andermaal, maar nu beperkt tot de omstandigheden van het gegeven geval. In dit verband doet het subonderdeel met name een beroep op het feit dat Beheermaatschappij Regts op 19 november 1991 een geheel lege vennootschap was, waarvan de aandelen nog volledig toebe-hoorden aan ABN AMRO Participaties BV, terwijl Beheermaatschappij Regts nooit als partij tot de overeenkomst is toegetreden. Bovendien verwijst het subonderdeel naar de correspondentie die vervolgens tussen partijen heeft plaatsgevonden. Deze is niet namens Beheermaatschappij Regts gevoerd, maar - toch weer - namens Newco.
2.12 Naar ik meen loopt ook dit subonderdeel al aanstonds vast op het ontbreken van feitelijke grondslag, waartoe ik verwijs naar 2.9 van deze conclusie.
Voorzover het onderdeel mede een rechtsklacht bevat, faalt deze om de eveneens onder 2.9 aangegeven redenen.
Voorzover het subonderdeel een motiveringsklacht bevat, loopt deze erop stuk dat ook onder de daardoor geaccentueerde omstandigheden, 's hofs beslissing niet onbegrijpelijk is. Het laatstgenoemde argument is overigens door het hof expliciet weerlegd met de overweging dat "evenmin is gebleken dat [verweerder] is teruggekomen op zijn beslissing in die zin dat Beheermaatschappij Regts niet langer als contractspartij werd gehandhaafd" (rov. 3.3). Deze overweging is op zichzelf in cassatie niet bestreden.
2.13 Subonderdeel 1(c) bouwt op de twee voorgaande subonderdelen voort en moet dus in het lot daarvan delen. Ten overvloede merk ik nog op dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist waar het opmerkt dat het in beginsel aan [verweerder] was voldoende duidelijk en stellig zijn volmachtgever aan te wijzen. Het hof heeft immers nu juist overwogen dat [verweerder] aan deze verplichting heeft voldaan.
2.14 Subonderdeel 2(a) kiest voor een andere benadering en voert aan dat indien de beoogde volmachtgever een - door degeen die handelt voor nader te noemen meester nog te verwerven - lege vennootschap is, waarin de handelende persoon belang en zeggenschap zal hebben, het enkele noemen van de naam van die vennootschap als meester, niet voldoende is om te voldoen aan de verplichting van art. 3:67 lid 1 BW. De aangewezen vennootschap zal toch althans in een zodanig geval ook in staat en bereid moeten zijn de overeenkomst na te komen. Is dit niet het geval, dan is de tussenpersoon - [verweerder] - zelf in persoon aan de overeenkomst gebonden. Ter ondersteuning van dit betoog verwijst het onderdeel naar art. 2:203 lid 2 BW, welk artikel een regeling bevat voor het - volgens het subonderdeel - vergelijkbare geval van het handelen namens een besloten vennootschap in oprichting.
2.15 Het lijkt op het eerste gezicht inderdaad vreemd dat de handelende persoon aan de hoedanigheid van contractant kan ontsnappen door een rechtspersoon tussen te schuiven die in zekere zin een schijngestalte van hemzelf is.
Daartegenover staat echter dat de derde op voorhand ermee heeft ingestemd dat zijn contractuele wederpartij een nader door de tussenpersoon aan te wijzen achterman zal zijn. In dit licht meen ik dat degeen die handelt voor nader te noemen meester, in beginsel iedere natuurlijke of rechtspersoon als zijn volmachtgever mag noemen, tenzij hij dusdoende in strijd handelt met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een vergelijking kan worden getrokken met een contractsoverneming waarin één der partijen op voorhand heeft toegestemd in die zin, dat hij de andere partij de vrije hand heeft gegeven in diens plaats een andere wederpartij te stellen. Als de partij die een zodanig beding heeft gemaakt, van zijn daarin besloten bevoegdheid gebruik maakt, is zijn wederpartij contractueel gebonden aan de aangewezen partij, tenzij die aanwijzing plaatsvindt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).
2.16 Van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (dan wel met de eisen van redelijkheid en billijkheid) kan naar vaste jurisprudentie onder omstandigheden zoals deze sprake zijn als de bestuurder van een rechtspersoon bij het aangaan van een overeenkomst namens die rechtspersoon met een derde, wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet (binnen redelijke termijn) aan haar verplichtingen jegens die wederpartij zou kunnen voldoen en evenmin verhaal kan bieden.11 Ik zie geen reden waarom dit anders zou moeten zijn indien de tussenpersoon als zijn volmachtgever een door hem gecontroleerde vennootschap noemt. Deze enkele omstandigheid betekent immers op zichzelf nog niet dat die vennootschap niet aan haar contractuele verplichtingen zal kunnen voldoen.
2.17 Wanneer men dit uitgangspunt formuleert in termen van het onder 2.2 van deze conclusie genoemde gezichtspunt, in wiens de risicosfeer de bereidheid tot nakoming en de daartoe benodigde financiële spankracht van de volmachtgever ligt, is het antwoord dat deze risico's in beginsel in de sfeer van de derde thuishoren, die immers heeft toegestemd in gebondenheid aan een door een ander te identificeren contractspartij, tenzij die aanwijzing in strijd met maatschappelijke betamelijkheidsnormen plaatsvindt. De enkele omstandigheid dat de volmachtgever een door de tussenpersoon gecontroleerde vennootschap is, betekent nog niet - en zeker niet zonder meer - dat aan deze voorwaarde is voldaan. Hierop stuit het subonderdeel af.
2.18 Ten slotte merk ik nog op dat het subonderdeel vergeefs aansluiting zoekt bij art. 2:203 lid 2 BW.
In de eerste plaats is deze parallel, voorzover zij kan worden getrokken - en daarvoor is op zichzelf wel enige aanleiding - slechts een onvolledige. Het hof heeft immers in cassatie onbestreden vastgesteld dat partijen met Newco BV hebben gedoeld op een reeds bestaande, maar nog door [verweerder] aan te wijzen vennootschap (rov. 1.2(d)). Art. 2:203 lid 2 BW daarentegen heeft betrekking op degene die een rechtshandeling verricht namens een nog op te richten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het bepaalt dat de handelende persoon in beginsel hoofdelijk wordt verbonden totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd.12
In de tweede plaats bepaalt het artikellid niet dat degeen die namens de op te richten vennootschap heeft gehandeld, pas uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid wordt ontslagen als de vennootschap (niet alleen bereid, maar ook) in staat is tot nakoming. De enkele bekrachtiging - mits deze geschiedt door de vennootschap die partijen op het oog hebben gehad13 - volstaat voor het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Lid 3 regelt dat als de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, degenen die namens haar hebben gehandeld, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen. Deze sanctie - schadeplichtigheid - biedt geen steun aan het standpunt van Weld-Equip, dat [verweerder] als partij aan de door hem gesloten koopovereenkomst is gebonden.
2.19 Subonderdeel 2(b) klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de stelling van Weld-Equip dat onderdeel van de overeenkomst van 1 november 1991 vormde dat [verweerder] een vennootschap zou noemen die in staat en bereid zou zijn om de overeenkomst na te komen en dat hij, zolang hij dat niet deed, persoonlijk zou zijn gebonden aan de overeenkomst.
2.20 De klacht treft geen doel. Het hof heeft aan het slot van rov. 3.3 geoordeeld dat de eventuele niet-nakoming van de volmachtgever niet eraan afdoet dat [verweerder] heeft voldaan aan zijn in art. 3:67 BW besloten verplichting. Daarin ligt opgesloten dat het hof de door Weld-Equip verdedigde uitleg van de overeenkomst niet deelt. Het heeft dit oordeel gemotiveerd in rov. 3.4 door te overwegen dat Weld-Equip niet anders mocht verwachten nu het nimmer in de bedoeling van [verweerder] heeft gelegen in persoon partij bij de overeenkomst te worden en mede gelet op de financieringsmethodiek van het project. Deze motivering is niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
2.21 Middel II keert zich aan de hand van vijf onderdelen tegen het oordeel van het hof in de rov. 9-12. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof de door Weld-Equip voorwaardelijk in reconventie ingestelde vordering beoordeeld.14 Blijkens rov. 9 heeft het hof de grondslag van deze vordering aldus opgevat dat [verweerder], op het moment dat hij de koopovereenkomst namens de door hem aan te wijzen vennootschap op 1 november 1991 sloot, wist althans moest begrijpen dat deze vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichting tot afnemen van de aandelen zou kunnen voldoen. Daarom is hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door Weld-Equip als gevolg van de wanprestatie van Newco geleden schade.
Ter beoordeling van deze vordering heeft het hof in rov. 10 eerst een aantal omstandigheden opgesomd, op grond waarvan het aannemelijk achtte dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 1 november 1999, aan [verweerder] voldoende informatie is verschaft omtrent en inzicht is gegeven in de financiële consequenties van de transactie. Vervolgens overwoog het hof dat de aandelenoverdracht uiteindelijk niet bleek te kunnen plaatsvinden tengevolge van een veel hogere financieringsbehoefte van de dochtervennoot-schappen dan aanvankelijk was voorzien. Hieraan heeft [verweerder] - ondanks een door hem in de financieringsregeling met ABN-AMRO Participaties BV ingebouwde marge - niet kunnen voldoen.
Dit een en ander leidde het hof in rov. 11 tot de slotsom dat niet onaannemelijk is dat de feiten en omstandigheden die uiteindelijk hebben geleid tot het uitblijven van de aandelenoverdracht, zijn opgekomen na 1 november 1991, althans eerst nadien in belangrijke mate voor [verweerder] kenbaar zijn geworden. Naar het oordeel van het hof kan daarom niet worden gezegd dat [verweerder] op 1 november 1991 bij het totstandkomen van de koopovereenkomst, wist of moest begrijpen dat Newco op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Daaraan voegde het hof toe dat dit laatste ook niet door Weld-Equip te bewijzen is aangeboden. Het hof achtte haar bewijsaanbod in hoger beroep te vaag.
2.22 Onderdeel 1 van middel II bevat een klacht over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de grondslag van de vordering van Weld-Equip. Voorzover het hof heeft gemeend dat Weld-Equip haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat [verweerder] op het moment dat hij de overeenkomst aanging, wist of moest begrijpen dat de door hem aan te wijzen vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, acht het onderdeel deze uitleg onbegrijpelijk. Weld-Equip heeft aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat [verweerder] ervoor behoorde te zorgen dat de door hem aan te wijzen vennootschap bereid en in staat zou zijn de overeenkomst gestand te doen, zo wordt betoogd.
2.23 Het onderdeel komt op tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de processtukken. Deze is echter aan de feitenrechter voorbehouden. In cassatie is een zodanig oordeel niet op juistheid toetsbaar. Het kan slechts worden gecasseerd als het onbegrijpelijk zou zijn.
Voor de beoordeling of dit laatste het geval is, dient te worden nagegaan wat Weld-Equip als grondslag voor haar vordering heeft aangevoerd. Blijkens de CvA, tevens voorwaardelijke CvE in reconventie, heeft Weld-Equip aan haar vordering tot schadever-goeding ten grondslag gelegd dat [verweerder] wist, althans had moeten begrijpen, dat toen hij op 1 november 1991 de koopovereenkomst namens de door hem aan te wijzen rechtspersoon sloot, deze rechtspersoon op 19 november 1991 niet aan haar verplichting tot afnemen van de aandelen zou kunnen voldoen. Desondanks sloot hij de overeenkomst met Weld-Equip (nr 4). Onder 5 herhaalde Weld-Equip haar stellingen en leidde daaruit af dat [verweerder] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die Weld-Equip heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Beheermaatschappij Regts.
Onder 6 van deze conclusie heeft Weld-Equip voorts nog betoogd dat [verweerder] uitsluitend verantwoordelijk is te achten voor de wanprestatie van de door hem aangewezen rechtspersoon. [Verweerder] heeft hiermee persoonlijk onrechtmatig jegens Weld-Equip gehandeld aangezien de zorgvuldigheid die [verweerder] naar verkeersnormen ten opzichte van Weld-Equip in acht behoorde te nemen, meebracht dat hij voor stipte uitvoering van de contractuele verplichtingen van “zijn” rechtspersoon moest zorgen.
2.24 Mét de s.t. aan de zijde van [verweerder] ben ook ik van mening dat het in de CvA/E 6 vervatte betoog redelijkerwijs moet, althans kan worden opgevat als een uitwerking van de grondslag van de vordering van Weld-Equip, zoals verwoord in nr. 4 van de conclusie. Aldus kan niet worden gezegd dat het hof de grondslag van de vordering te beperkt heeft uitgelegd en al helemaal niet dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk is. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof het in de CvD/R 9 door Weld-Equip gehouden betoog kennelijk heeft opgevat als een herhaling van dit eerder ingenomen standpunt. Het subonderdeel kan dus geen doel treffen.
Overigens kan men zich afvragen of Weld-Equip belang heeft bij deze klacht. Met het door haar thans gevoerde betoog, wil zij immers in wezen een verder strekkende - of beter: te ver strekkende - maatstaf introduceren dan ingevolge de analoog toepasselijke rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van bestuurders aanvaardbaar is. Op deze maatstaf kom ik hierna nog terug.
2.25 Subonderdeel 2a komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 10 dat de aandelen-overdracht uiteindelijk niet bleek te kunnen plaatsvinden als gevolg van een veel hogere financieringsbehoefte van de over te nemen vennootschappen dan aanvankelijk was voorzien, waaraan [verweerder] niet kon voldoen. Het onderdeel acht deze vaststelling onbegrijpelijk omdat voornoemde, door [verweerder] verdedigde en door het hof overgenomen, stelling door Weld-Equip is betwist, zulks met het volgende (zakelijk weergegeven) betoog. [Verweerder] heeft de financieringsbehoefte van die vennootschappen verkeerd gecalculeerd door enerzijds een aantal posten over het hoofd te zien en anderzijds onvoldoende rekening te houden met de fluctuering in de financieringsbehoefte die eigen is aan een going concern. Dit standpunt is, zo stelt het onderdeel, bovendien door de arbiters goeddeels onderschreven.
2.26 Zou dit betoog zo door Weld-Equip zijn gevoerd, dan had het hof inderdaad niet kunnen overwegen zoals het heeft gedaan. En misschien heeft Weld-Equip ook wel de bedoeling gehad dit te doen. In dat geval is zij het slachtoffer geworden van de onduidelijke manier waarop zij zich heeft uitgelaten. In de door het subonderdeel als eerste aangehaalde vindplaats (CvA/E nr. 4) wordt verwezen naar een aantal pagina' s uit de pleitnotities waarvan Weld-Equip zich in de arbitrale procedure heeft bediend. Deze pagina's blijken in de kern een nogal gedetailleerde reactie in te houden op de door [verweerder] aangevoerde posten, waarmee naar diens mening de financieringsbehoefte van de over te nemen vennootschappen plotseling bleek te zijn verhoogd. De kern van die reactie is, als ik het goed zie, enerzijds dat al deze posten voor [verweerder], die een uitgebreid deskundigenonderzoek heeft doen verrichten, kenbaar waren. Anderzijds wordt betoogd dat een zekere schommeling in de liquiditeitsbehoefte van een going concern, normaal is. Een betwisting zoals thans gesteld, ligt m.i. in dit betoog niet (voldoende duidelijk) besloten. Veeleer strekt het ertoe dat die miscalculatie voor risico van [verweerder] kwam.
Het beroep dat Weld-Equip in dit verband op het arbitraal vonnis15 heeft gedaan, is evenmin sterk. Ook arbiters geven namelijk geen blijk dat zij in het standpunt van Weld-Equip een betwisting hebben gelezen van de door [verweerder] gestelde, onverwacht toegenomen, financieringsbehoefte. Zij hebben de juistheid van het door [verweerder] in zoverre verdedigde standpunt immers uitdrukkelijk in het midden gelaten.16 Het verweer van [verweerder] hebben zij op een andere grond verworpen, namelijk dat die eventueel toegenomen financieringsbehoefte voor risico van [verweerder] dient te komen.
Overigens kan hetgeen arbiters hebben overwogen Weld-Equip ook al daarom geen baat brengen omdat het voor arbiters, die [verweerder] als partij bij de door hem gesloten koopovereenkomst beschouwden, de vraag was of laatstgenoemde een succesvol beroep op overmacht kon doen. Dat is een andere kwestie dan door het subonderdeel thans aan de orde wordt gesteld.
Weld-Equip doet daarnaast een beroep op hetgeen zij heeft aangevoerd in haar CvD/R nrs. 5-7. Ook die passages kunnen Weld-Equip geen baat brengen, reeds omdat zij onder 5 de door [verweerder] gestelde, toegenomen financieringsbehoefte, expliciet in het midden heeft gelaten en dus niet heeft weersproken.
2.27 Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van Weld-Equip door daarin geen betwisting te lezen zoals thans door het subonderdeel aangevoerd.
2.28 Subonderdeel 2(b) komt met dezelfde klacht als subonderdeel 2(a) op tegen de slotsom in rov. 11, zoals weergegeven onder 2.21 (slotalinea) van deze conclusie.
Het subonderdeel faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2(a).
2.29 Subonderdeel 3a betoogt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of [verweerder] op 1 november 1991 wist of moest begrijpen dat de door hem nog aan te wijzen vennootschap op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst zou kunnen voldoen. Aangezien die vennootschap een lege vennootschap was waarin [verweerder] belang en zeggenschap zou hebben, diende [verweerder] in beginsel ervoor te zorgen dat die vennootschap in staat en bereid was haar verplichtingen na te komen. Het hof heeft niet voldoende nagegaan of [verweerder] deze plicht heeft nageleefd.
2.30 Deze door Weld-Equip voor het eerst in cassatie aangevoerde stelling kan naar ik meen geen doel treffen. Om de bij de bespreking van subonderdeel I.2(a) aangegeven reden, vindt de door het subonderdeel aangedragen norm m.i. geen steun in het recht.
2.31 Subonderdeel 3(b) bouwt voort op subonderdeel 2(b) van middel I en onderdeel 1 van middel II. Het moet in het lot daarvan delen.
2.32 Subonderdeel 4a voert aan dat het hof bij zijn oordeel in rov. 11 van een te beperkte maatstaf is uitgegaan. Het onderdeel stelt - met juistheid - voorop dat in deze beslissend is of degene die de overeenkomst aanging, wist, dan wel redelijkerwijs moest begrijpen dat de door hem te noemen vennootschap niet in staat zou zijn die overeenkomst na te komen. In de visie van het onderdeel doet dit geval zich mede voor indien de handelende persoon rekening ermee diende te houden dat de aan te wijzen vennootschap mogelijk niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
2.33 Voor dit standpunt is geen steun te vinden in de hiervoor besproken rechtspraak over de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. In tegendeel: de Hoge Raad17 heeft het door het onderdeel verdedigde standpunt juist - als te vergaand - verworpen.18
2.34 Subonderdeel 4(b) bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op het vorige subonderdeel. Het faalt derhalve.
2.35 Subonderdeel 4c klaagt erover dat het hof in rov. 11 de bewijslast van de stelling van Weld-Equip dat [verweerder] wist of moest begrijpen dat zijn volmachtgever haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen, op haar (Weld-Equip) heeft gelegd. Het betoogt dat in een geval als het onderhavige, waarin de nog te noemen vennootschap namens welke wordt gehandeld, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over financiële middelen beschikt en waarin verplichtingen voor die vennootschap in het leven worden geroepen waarvan de omvang niet bij voorbaat vaststaat, het in beginsel aan diegene is die namens de vennootschap handelt en die (in)direct belang en zeggenschap in die vennootschap heeft of zal verwerven, om aannemelijk te maken dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap (mogelijk) niet in staat zou zijn om de overeenkomst na te komen.
2.36 Het onderdeel is geïnspireerd door het arrest Romme/Bakker.19 In deze procedure ging de directeur/ enig aandeelhouder van een vennootschap namens die vennootschap een verplichting aan waarvan hij wist of althans redelijkerwijs behoorde te weten, zo stelde de wederpartij, dat die vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. In hoger beroep droeg het hof aan die wederpartij op deze stelling te bewijzen. Nadat de Hoge Raad de stelling had verworpen dat de handelende persoon in dergelijke gevallen steeds dient te bewijzen dat hij niet wist dat de door hem vertegenwoordigde en gecontroleerde vennoot-schap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, oordeelde hij:
"Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat - ook al geldt niet de bijzondere regel als in onderdeel III van het middel verdedigd - zich niettemin gevallen kunnen voordoen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zulk een geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen."
2.37 Op het eerste gezicht lijkt het voor de hand te liggen deze beslissing uit te strekken tot het onderhavige geval, ook al vertoont dit enkele verschillen van ondergeschikte aard met de zaak [R.]/ [B.]. Toch meen ik dat daarvoor geen ruimte is. Door de voorgaande subonderdelen is immers tevergeefs de door het hof in rov. 11 geformuleerde slotsom - en de gronden waarop deze berust - aangevallen, dat de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het uitblijven van de aandelenoverdracht zijn opgekomen na 1 november 1991, althans pas daarna in belangrijke mate voor [verweerder] kenbaar zijn geworden. Onder die omstandigheden ligt het niet (meer) voor de hand dat [verweerder] wordt belast met het bewijs dat hij niet wist of behoorde te weten dat Beheermaatschappij Regts haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou (kunnen) nakomen. Dit klemt temeer nu het in het citaat gaat om een kennelijk op de billijkheid gebaseerde afwijking van de hoofdregel van art. 177 Rv.
2.38 Onderdeel 5 acht onbegrijpelijk het oordeel in de tweede alinea van rov. 11 dat Weld-Equip geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat [verweerder] wist of moest begrijpen dat de door hem als zijn meester te noemen vennootschap niet zou kunnen nakomen. Het voert daartoe aan dat Weld-Equip zowel bij de CvA als bij de CvD in reconventie uitdrukkelijk een bewijsaanbod met betrekking tot deze stelling heeft gedaan. Dit bewijsaanbod hoefde zij in appèl niet te herhalen, nu bedoelde stelling als zodanig geen onderwerp van het debat in hoger beroep vormde.
2.39 De devolutieve werking van het appèl - waarop het onderdeel klaarblijkelijk doelt - brengt mee dat de appèlrechter moet ingaan op een in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod dat in hoger beroep niet is prijsgegeven, mits dit aanbod een betwiste kwestie betreft die door de grieven wordt ontsloten. Het feit dat, zoals in dit geval, de eerste rechter niet aan deze bewijsvraag is toegekomen omdat hij het geschil al op een andere grond had beslist, doet hieraan niet af. Het onderdeel is m.i. dan ook aanstonds gegrond voorzover het klaagt over 's hofs overweging, dat het bewijsaanbod dat Weld-Equip in hoger beroep heeft gedaan “te vaag is om geacht te worden op dit in de memorie van antwoord in het geheel niet besproken punt betrekking te hebben.” Het hof heeft in zoverre de devolutieve werking van het appèl miskend.20
2.40 Voorwaarde is natuurlijk wél dat het bewijsaanbod voldoende concreet en specifiek is.21 Hierin schuilt in het onderhavige geval een moeilijkheid, omdat Weld-Equip in eerste aanleg op de door haar aangewezen plaatsen tot twee keer toe een volstrekt algemeen bewijsaanbod heeft gedaan. Gelet op de door het hof gekozen formulering, heeft het over dit aanbod echter geen oordeel gegeven. Voorzover zodanig oordeel echter in zijn overwegingen besloten zou liggen22, acht ik het onjuist. Het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod heeft immers in elk geval betrekking op de door Weld-Equip verdedigde, maar door [verweerder] betwiste stelling, dat laatstgenoemde op 1 november 1991 wist of had moeten begrijpen dat Beheermaatschappij Regts op 19 november 1991 niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst zou kunnen voldoen.23 De juistheid van die stelling was in reconventie de kern van het processuele debat. Onder deze omstandigheden komt het oordeel van het hof erop neer dat Weld-Equip haar algemene bewijsaanbod bij ieder afzonderlijk geschilpunt, althans bij meergenoemd kernpunt, nog eens afzonderlijk had dienen te herhalen. Voor deze opvatting is m.i. in het recht geen steun te vinden.
Ik ben dan ook van oordeel dat de onderhavige klacht doel treft. Dit dient tot vernietiging te leiden van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar een ander hof.
2.41 Middel V - zoals onder 1.8 gezegd heeft Weld-Equip bij s.t. de middelen III en IV ingetrokken - heeft betrekking op de vordering van [verweerder] in conventie. Het komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 8. Daarin heeft het hof overwogen dat vernietiging van het arbitraal vonnis tot gevolg heeft dat Weld-Equip - voorzover thans van belang - zal worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant, welke kosten [verweerder] in het kader van de arbitrale procedure heeft moeten maken. Het middel voert daartoe aan dat [verweerder] deze vordering heeft gebaseerd op een onrechtmatig handelen van Weld-Equip, dat erin bestond dat zij de arbitrale procedure tegen [verweerder] aanhangig heeft gemaakt. Dit door Weld-Equip weersproken, maar door het hof blijkbaar aanvaarde standpunt is onjuist omdat het aanhangig maken van een arbitrale procedure niet (zonder meer) onrechtmatig is, aldus nog steeds het middel.
2.42 Ook deze klacht acht ik gegrond. Mét het middel moet worden aangenomen dat het enkele aanhangig maken van de arbitrale procedure door Weld-Equip, niet onrechtmatig was tegenover [verweerder]. Nu in de overeenkomst een arbitraal beding was opgenomen en Weld-Equip van oordeel was dat [verweerder] haar contractuele wederpartij was geworden, had zij geen andere keus dan het tussen partijen gerezen geschil voor te leggen aan de arbiters. De enkele omstandigheid dat het hof uiteindelijk, anders dan de arbiters en de rechtbank, heeft geoordeeld dat [verweerder] geen partij is (geworden) bij de koopovereenkomst, maakt het instellen van de arbitrale procedure nog niet onrechtmatig. Weliswaar kan het instellen van een zodanige procedure onder omstandigheden misbruik van procesrecht opleveren, maar [verweerder] heeft dit niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd en ook het hof heeft niet in die zin geoordeeld.
Voorzover moet worden aangenomen dat het hof heeft gemeend dat reeds het enkele instellen van de arbitrale procedure onrechtmatig was, geeft zijn oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. En voorzover moet worden aangenomen dat het hof uit de omstandigheden van dit geval heeft afgeleid dat Weld-Equip onrechtmatig heeft gehandeld, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.43 De Hoge Raad zou deze klacht direct kunnen afdoen omdat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om dit onderdeel van zijn vordering te kunnen toewijzen. Maar omdat verwijzing m.i. toch al nodig is, bestaat daartoe onvoldoende aanleiding.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep
3.1 Het incidentele middel klaagt in al zijn onderdelen dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven over de vordering van [verweerder] tot betaling van de kosten die hij in het kader van de arbitrage aan het NAI heeft betaald. [Verweerder] heeft deze kosten gevorderd, naast de kosten van juridische bijstand en bijstand van een registeraccountant alsmede de kosten die hij op basis van het arbitraal vonnis aan Weld-Equip heeft voldaan (f 173.500,-).
Weld-Equip heeft zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.
3.2 Het middel behoeft geen behandeling als onderdeel II.5 in het principaal beroep slaagt, zoals ik hiervoor heb aangenomen. Maar voor het geval de Hoge Raad daarover anders zou denken, merk ik op dat m.i. (ook) het middel in het incidenteel beroep terecht is voorgedragen. Naar valt aan te nemen heeft het hof, waar het de overige vorderingen van [verweerder] wel heeft besproken en toegewezen, de vordering tot betaling van de aan het NAI betaalde kosten over het hoofd gezien. In zoverre is zijn oordeel derhalve onvoldoende gemotiveerd en komt het voor vernietiging in aanmerking. Het hof zal deze vordering overigens wel moeten bezien in samenhang met het verweer van Weld-Equip dat het instellen van de arbitrageprocedure niet zonder meer onrechtmatig is.
3.3 Wat de proceskosten betreft, is van belang dat Weld-Equip de omissie van het hof niet heeft uitgelokt. In cassatie heeft zij zich op dit punt gerefereerd. Daarom zullen de kosten van het incidenteel cassatieberoep moeten worden gereserveerd.24
4. Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel beroep tot vernietiging van ’s hofs arrest. In het principaal beroep dient [verweerder] in de kosten te worden veroordeeld; in het incidenteel beroep dienen de kosten te worden gereserveerd tot aan de einduitspraak.
De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Dus niet: van Beheermaatschappij Regts en/of [verweerder]. Hierover nader onder 1.5, 2.7 en 2.11 van deze conclusie.
2 Brieven van resp. 26 november 1991 van de raadsman van Newco en van 28 november 1991 van de raadsman van Weld-Equip.
3 De cassatietermijn verliep op 24 mei 1998. Omdat deze datum op een zondag viel, kon het cassatieberoep met toepassing van art. 1 lid 1 Algemene Termijnenwet alsnog op 25 mei 1998 worden ingesteld, zoals is geschied.
4 In deze conclusie zal onder 2.9 een ander standpunt worden ingenomen.
5 Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, Vijfde deel (2e druk), blz. 669; Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht I (1948), nr. 296; Asser/Kamphuisen, Derde deel Verbintentenissenrecht derde stuk Bijzondere overeenkomsten (1960), blz. 20; Asser/Rutten I (1981), blz. 20; Asser/Hartkamp 4 I (1984), nr. 31.
6 Van Schaick, Volmacht, Monografieën Nieuw BW (1999), blz. 39, spreekt in dit verband van voorwaardelijke vertegenwoordiging.
7 Losbl. Contractenrecht (oud; Van Schendel) IX, nr. 151 en de daar genoemde schrijvers; Van Schaick, a.w., blz. 40.
8 Asser/Rutten (zesde druk), blz. 20.
9 Van Schaick, a.w. blz. 40; Asser/Van der Grinten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1990), nr. 79.
10 Asser/Hartkamp 4- II (1997), nrs. 82-83, die spreekt over "de vloeiende overgang tussen de eenzijdige gerichte rechtshandeling en de (eenzijdige) overeenkomst". Zie ook nr. 122, waarin hij het geval bespreekt dat onduidelijkheid bestaat over de vraag wie als wederpartij bij de overeenkomst is opgetreden, welke complicatie "zich ook (kan) voordoen in verband met vertegenwoordigingsvragen". Hartkamp beschouwt al deze gevallen als "als species van het misverstand, met dien verstande dat hier niet in het geding is de vraag òf er een overeenkomst tot stand is gekomen, doch met wie dit is geschied".
11 HR 27 november 1998, NJ 1999, 148; HR 14 november 1997, NJ 1998, 270, m.nt. Ma; HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. Ma.
12 Löwensteijn, Rechtspersonenrecht (1994), nr. 4.87, trekt in zoverre een parallel tussen deze bepaling en art. 3:67.
13 HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116 en HR 3 november 1995, NJ 1996, 141.
14 Het arrest spreekt in het tussenkopje boven rov. 9 overigens ten onrechte van een voorwaardelijk incidenteel appèl. Dat is immers niet ingesteld. Het hof heeft de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering in het licht van de devolutieve werking van het appèl alsnog beoordeeld omdat de door [verweerder] voorgedragen grieven slaagden.
15 Productie 9 bij de CvE.
16 Arbitraal vonnis blz. 15, eerste zin van de eerste hele alinea.
17 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Ma en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. Ma.
18 Zie hierover Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. (1998), blz. 111.
19 HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. Ma.
20 Terzijde: ik heb dezelfde fout gemaakt in mijn conclusie voor HR 24 december 1999, RvdW 2000, 11. Wie zonder zonden is …
21 HR 20 mei 1998, NJ 1998, 780 en HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 en in het bijzonder nr. 2.8 e.v. van de conclusie.
22 Direct of indirect, dat laatste in die zin dat het in hoger beroep gedane bewijsaanbod (mede) te vaag is geacht omdat het in eerste aanleg gedane aanbod te vaag was.
23 CvA/E nr. 4 (blz. 7).
24 HR 3 december 1993, NJ 1994, 375.