Conclusie
Nr. 34253 Derde Kamer A Vennootschapsbelasting 1992 Mr Van Kalmthout Conclusie inzake X NV Tegen de Staatssecretaris van Financiën
Parket, 17 september 1999
Edelhoogachtbaar college,
Evenals in de zaken die bij de Hoge Raad aanhangig zijn onder de nummers 34.775 en 34.778, gaat het in deze procedure om de vraag wanneer aandelen worden gehouden als "voorraad" in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969. In alle drie zaken neem ik heden conclusie.
1. Feiten en procesverloop
1.1. Belanghebbende is een dochtermaatschappij van een bank. Zij houdt zich bezig met zgn. kapitaalmarktactiviteiten. Daartoe behoren de handel in effecten en het verzorgen van emissies.
1.2. In 1991 heeft belanghebbende de emissie verzorgd van 390.021 gewone aandelen B BV. Zij heeft daarvoor een provisie ontvangen, die zij tot haar belastbare winst heeft gerekend.
1.3. De plaatsing van de aandelen B BV is maar ten dele geslaagd. Het emissierestant bestond uit 234.691 aandelen, uitmakende 7,4% van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap.
1.4. Belanghebbende had zich tegenover B BV verplicht de aandelen die niet plaatsbaar waren voor eigen rekening af te nemen. Zij heeft daarom voornoemde 234.691 aandelen zelf verkregen, tegen storting van f 7,50 per aandeel. Belanghebbendes kostprijs van het hele pakket bedroeg mitsdien f 1.760.183.
1.5. Belanghebbende heeft nooit beoogd een belang in B BV te houden.
1.6. B BV dreef een onderneming op het gebied van de automatisering. Zij is korte tijd na de hiervoor bedoelde emissie in financiële problemen gekomen.
In 1992 heeft belanghebbende haar aandelen B BV, die vrijwel onverkoopbaar werden geacht, afgewaardeerd tot nihil. De afwaardering vond plaats zowel in de commerciële jaarrekening, als in de aangifte vennootschapsbelasting.
1.7. Belanghebbende heeft over het jaar 1992 een verlies geleden. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) de afwaardering van de aandelen B BV niet in aftrek toegelaten. De Inspecteur meent dat de afwaarderingslast onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het verlies over 1992 - exclusief de afwaarderingslast - heeft hij verrekend met de belastbare winst van belanghebbende over 1989.
1.8. Tegen de beschikking van de Inspecteur tot verrekening van het verlies over 1992 met de belastbare winst over 1989 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Zij stelt zich op het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist op haar aandelen B BV, aangezien zij die aandelen als voorraad houdt als bedoeld in art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969 (in de voor 1992 geldende tekst).
De Inspecteur heeft bij uitspraak op het bezwaarschrift de beschikking tot verrekening van het verlies gehandhaafd.
1.9. Belanghebbende is in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij zijn uitspraak van 25 februari 1998, nr. 97/0695,1 heeft het Hof het beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.
1.10. Daarop heeft belanghebbende het onderhavige beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft bij aanvullend cassatieberoepschrift één middel voorgedragen. Dat bestrijdt 's Hofs oordeel dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de aandelen B BV.
1.11. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende de aandelen B BV niet als voorraad heeft gehouden. Het heeft daarbij onder meer overwogen dat B BV niet een zogenaamde geldzak-BV was.
Het middel verwijt het Hof in de eerste plaats te zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip voorraad in art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969. Het betoogt, kort gezegd, dat dit begrip een ruime uitleg behoeft, in overeenstemming met de gangbare betekenis van het woord. Het stelt bovendien dat het Hof, indien het van een juiste rechtsopvatting was uitgegaan, op grond van de vaststaande feiten tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat belanghebbende haar aandelen B BV als voorraad hield.
Het cassatiemiddel bevat voorts een motiveringsklacht tegen onderdeel 2.2. van de bestreden uitspraak, waarin het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende zich in haar kwaliteit van emissieleider had verplicht het emissierestant af te nemen.
2.2. In de bijlage bij deze conclusie heb ik een beschouwing gewijd aan het voorraadbegrip in art. 13, lid 2 Wet Vpb 1969. Mijn slotsom is dat bij de uitleg van dit begrip de wetshistorie dient te worden gevolgd. Dat leidt ertoe dat het begrip een eigen, beperkte inhoud wordt gegeven.
2.3. Uit de wetsgeschiedenis van art. 13, lid 2, blijkt in ieder geval dat de wetgever niet heeft gewild dat aandelen als voorraad worden aangemerkt, indien de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden een onderneming in materiële zin drijft.
In deze procedure staat vast dat B BV in 1992 nog een onderneming op het gebied van automatisering dreef.2 Derhalve kan van de door belanghebbende gehouden aandelen B BV niet worden gezegd dat deze als voorraad werden gehouden zoals bedoeld in art. 13, lid 2. Daaruit volgt dat het Hof een juiste beslissing heeft gegeven, daargelaten de overwegingen die het daartoe heeft gebezigd. Dit brengt tevens mee dat belanghebbende geen belang heeft bij de door haar aangevoerde motiveringsklacht.
2.4. Belanghebbende verwijst in haar cassatiemiddel naar het arrest HR 24 januari 1996, BNB 1996/138, ter ondersteuning van haar betoog dat de woorden van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969 in hun normale betekenis doorslaggevend behoren te zijn bij de interpretatie van deze bepaling, en niet de ontstaansgeschiedenis. Zoals uiteengezet in punt 24 van de bijlage bij deze conclusie acht ik een beroep op het arrest van 24 januari 1996 in dezen evenwel niet overtuigend.
2.5. Belanghebbende heeft ter zake van de diensten die zij aan B BV heeft verleend - het verzorgen van de emissie - een provisie ontvangen. Naar belanghebbende voor het Hof heeft gesteld, is in deze provisie een opslag begrepen voor het risico dat zij liep ten aanzien van het emissierestant. Belanghebbende heeft de volle provisie in haar belastbare winst begrepen, naar ik aanneem in 1991.
De omstandigheid dat de door B BV verschuldigd geworden provisie tot de belastbare winst is gerekend ziet belanghebbende als een argument voor de stelling dat het verlies op de aandelen B BV ten laste van de belastbare winst dient te komen.
Naar ik meen gaat deze redenering niet op. Zoals de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft betoogd, onder verwijzing naar HR 8 juli 1996, BNB 1996/367, is het veeleer zo dat de provisie, of een deel daarvan, in mindering behoort te worden gebracht op belanghebbendes verkrijgingsprijs van de aandelen B BV.
2.6. Belanghebbende heeft in deze procedure niet aangevoerd dat de daling van de waarde van haar aandelen B BV geheel of ten dele is ontstaan vóór 28 april 1990, de dag waarop de regeling van de deelnemingsvrijstelling is gewijzigd. Een stelling van die strekking had wellicht van belang kunnen zijn, indien men wil verdedigen dat tot genoemde datum - anders dan nu - de deelnemingsvrijstelling toepassing miste op alle aandelen die werden gehouden als voorraad in de gangbare, ruime betekenis van het woord. Een reden om op deze kwestie ambtshalve nader in te gaan zie ik niet.
3. Conclusie
Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad
A-G
De uitspraak van het Hof is vermeld in V-N 16 juli 1998, punt 1.3.
2 In de pleitnota van belanghebbende voor het Hof valt te lezen dat B BV later, omstreeks 1993/1994, haar onderneming heeft verkocht tegen een recht op royalties.