Conclusie
Nr. 31.652 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1986 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 6 augustus 1996 tegen
N.V. X
vice versa
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 2 mei 1995, nr. P92/5030, is zowel door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) als door de belanghebbende, N.V. X, beroep in cassatie ingesteld. Van een en ander is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws (VN) 24 augustus 1995, blz. 2791, punt 1.5.
B. . De belanghebbende is de moedermaatschappij in een fiscale eenheid op de voet van art. 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969).
C. . Eén van de tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen (ik spreek hierna kortweg over de belanghebbende, ook waar het alleen over de betrokken maatschappij gaat) treedt krachtens een collectief pensioencontract op als verzekeraar van de pensioenverplichtingen van de wederpartij bij het contract, A N.V.
D. . Krachtens het contract komt de door de belanghebbende op de desbetreffende beleggingen behaalde overwinst, volgens een nader uitgewerkte formule, toe aan A N.V. en is A N.V. aan de belanghebbende diverse kostenvergoedingen verschuldigd, onder meer voor verzekeringen en voor beleggingen.
E. . Ter belegging houdt de belanghebbende in Amerikaanse dollars luidende units C Fund (hierna te noemen het Fonds).
F. . Het Hof heeft vastgesteld (onder 2.4.3, blz. 5):
"Buiten geschil is dat het Fonds in fiscaal opzicht als een transparant fonds moet worden behandeld."
G. . Het Fonds heeft in 1986 dividendopbrengsten geïnd, afkomstig uit de Verenigde Staten van Amerika, Frankrijk, de Bondsrepubliek Duitsland, Australië, Japan, Canada, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk en Nederland. Op de dividenden uit Nederland is Nederlandse dividendbelasting ingehouden, op de overige dividenden 15 % bronbelasting.
H. . In geschil is het antwoord op de vraag of de buitenlandse bronbelasting verrekend behoort te worden met de door de belanghebbende verschuldigde vennootschapsbelasting 1986.
I. . Het Hof heeft het geschil wat de dividenden uit de VS (hierna te noemen Amerikaanse dividenden) betreft, ten gunste van de belanghebbende beslecht en wat de overige dividenden betreft, te haren nadele.
J. . Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie.
K. . Het beroep in cassatie van de belanghebbende is eveneens in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op zeven, met Romeinse cijfers aangeduide, middelen van cassatie, waarvan middel I bestaat uit vier en middel VII uit zeven, met Arabische cijfers aangeduide, onderdelen.
L. . Beide partijen hebben bij vertoogschrift in cassatie elkaars middelen bestreden.
II. . Verrekening van Franse bronbelasting.
A. . De aanvulling van het beroepschrift hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),
"(blz. 9) (...) 4.1. (...) (blz. 10) [De belanghebbende] belegt op eigen naam. Ook de herbeleggingen van beleggingsopbrengsten vinden op naam van [de belanghebbende] plaats. Belanghebbende is van mening dat [zij] eigenaresse is van de beleggingen waaruit zij dividenden ontvangt. Het bijschrijven in rekening courant van ondermeer de opbrengst van beleggingen vindt plaats op grond van een andere rechtsverhouding, te weten de winstdelingsregeling van het collectief pensioencontract. (...) (blz. 11) (...) 4.2 (...) Belanghebbende is van mening dat er een scheiding aangebracht dient te worden tussen activa en passiva van een onderneming. In casu dient een scheiding aangebracht te worden tussen enerzijds de verplichtingen die voortvloeien uit het verzekeringsbedrijf van [de belanghebbende] en anderzijds de beleggingen van [de belanghebbende]. (blz. 13) (...) Belanghebbende is van mening dat uit de scheiding tussen activa en passiva volgt dat de dividendbaten met betrekking tot de belegging in het Fonds een bestanddeel van de winst vormen. (blz. 14) (...) De winstdelingsregeling geeft slechts een rekenmethode aan om de winstdeling te bepalen. (...) Op grond van de winstdelingsregeling worden de ontvangen dividenden in de berekening van de winstdeling betrokken. De toename van de rekening courant schulden jegens [A N.V.] vormt een negatief bestanddeel van de winst. Gelet op het voorgaande is belanghebbende van mening dat de winstdeling met betrekking tot de opbrengsten van beleggingen geen kosten zijn die (...) aan de ontvangen dividenden (...) kunnen worden toegerekend. (...) 4.3.1. (...) (blz. 15) (...) belanghebbende (...) is (...) van mening dat de toename van de verplichtingen en schulden een negatief voordeel uit onderneming vormt. Daartegenover vormen zowel de Nederlandse als de buitenlandse dividendopbrengsten welke via het Fonds lopen, een positief voordeel uit onderneming. Deze dividendopbrengsten dragen dus bij tot de winst. Op grond van het vorenstaande is belanghebbende van mening dat de buitenlandse dividendopbrengsten uit hoofde van de belegging in het Fonds zijn begrepen in de met toepassing van artikel 9 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bepaalde winst van belanghebbende, welke de grondslag voor de heffing van de vennootschapsbelasting vormt. 4.3.2. (...) aan het verband tussen de kosten en de buitenlandse opbrengsten [moeten] hoge eisen (...) worden gesteld. (blz. 16) (...) Het directe verband tussen de winstdeling en de buitenlandse dividendopbrengsten uit hoofde van de belegging in het Fonds ontbreekt (...) (blz. 17) Aangezien de belegging in het Fonds [niet] is gefinancierd met vreemd vermogen stelt belanghebbende zich op het standpunt dat met betrekking tot de belegging in het Fonds uitsluitend de bruto-dividendbedragen in de teller van de verrekeningsbreuk dienen te worden opgenomen (...) 4.3.3. (...) (blz. 18) (...) De in een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting opgenomen bronheffing is (...) een bronheffing over een bruto bate naar een relatief laag percentage. In wezen is bedoeld een bronheffing over de netto bate naar het normale tarief, waarbij met de op de bruto baten drukkende kosten (forfaitair) is rekening gehouden. (...) Het woonland neemt het risico van de afwijking van de werkelijke kosten ten opzichte van de forfaitaire kosten voor zijn rekening. (...) Het toepassen van de (...) netto-methode is dus in strijd met de strekking van een belastingverdrag. (...) (blz. 19) (...) Verrekent de woonstaat op netto basis dan blijft een deel van de bronheffing op de ontvangen bate onverrekend. (...)"
B. . Het vertoogschrift van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Amsterdam (hierna te noemen de Inspecteur) hield in dat
"(blz. 5) (...) 6.1 (...) 3. de kosten van de winstdeling rechtstreeks toerekenbaar zijn aan de beleggingsopbrengsten. (...) (blz. 6) 6.1.1 [De belanghebbende] is (...) de genieter van de beleggingsdividenden. Op grond van (...) het collectief pensioencontract heeft [A N.V.] echter over elk boekjaar recht op het (...) bedrag van de opbrengst van de beleggingen (...) (blz. 7) (...) niet [de belanghebbende] maar [A N.V.] is [degene] die de dividendopbrengsten geniet. [De belanghebbende] geniet slechts een beheerskostenvergoeding die voor rekening is van [A N.V.]. (blz. 10) (...) 6.1.3 (...) (blz. 11) (...) A. de teller van de verrekeningsbreuk is niet bruto (...) de doelstellingen van een belastingverdrag (...) zijn het vermijden van dubbele belasting, het voorkomen van oneigenlijk gebruik en de bevordering van het vrije verkeer. Met belanghebbende ben ik van mening dat met het toepassen van een bruto teller aan deze doelstellingen het meeste recht wordt gedaan. (...) Indien (...) minder wordt gerealiseerd dan verdragsrechtelijk wordt nagestreefd, leidt dit toch niet direct tot strijdigheid met een verdrag. Er kan dan hooguit worden geconcludeerd dat niet alle doelstellingen volledig zijn gerealiseerd. (...)"
C. . Conclusies van re- en dupliek.
1. . Het Hof heeft overwogen (onder 1, blz. 2):
"(...) Met toestemming van de voorzitter van de kamer hebben partijen conclusies van re- en dupliek ingediend. (...)"
2. . Naspeuringen in het dossier en telefonisch overleg tussen de griffier van Uw Raad en de griffier van het Hof wijzen, naar ik meen te moeten aanvaarden, uit dat 's Hofs overweging op een vergissing moet berusten: conclusies van re- en dupliek zijn in deze zaak niet genomen.
D. . Wel heeft de Inspecteur vóór de mondelinge behandeling een pleitnota ingezonden en heeft het Hof deze als in zijn uitspraak t. a. p. ingelast aangemerkt. Deze pleitnota houdt in:
"(blz. 1) (...) 6.1 (...) De dividendopbrengsten zijn (...) niet begrepen in de grondslag waarnaar bij belanghebbende belasting wordt geheven (...) (blz. 2) (...), omdat de beleggingen niet voor rekening en risico van belanghebbende zijn. Blijkens gestelde feiten is belanghebbende in wezen slechts beheerder van die beleggingen. (...) De dividendopbrengsten zijn ten slotte niet in belanghebbendes "grondslag" begrepen omdat: (...) 2. de kosten van de winstdeling rechtstreeks toerekenbaar zijn aan de beleggingsopbrengsten. (...)"
E. . De eveneens als in 's Hofs uitspraak t. a. p. ingelast aangemerkte pleitnota van de belanghebbende houdt in,
"(blz. 4) (...) dat de beleggingsopbrengsten slechts een onderdeel vormen van, in de winstdelingsregeling genoemde, elkaar veelal compenserende onderdelen (...) Onder omstandigheden, te weten de situatie waarbij de beleggingsopbrengsten de overige resultaten overtreffen, zullen beleggingsopbrengsten tot gevolg kunnen hebben dat er kosten uit de winstdelingsregeling voortvloeien. De kosten die voortvloeien uit de winstdelingsregeling kunnen dan ook niet in direct of indirect verband met de ontvangen dividendbaten uit het Fonds worden gebracht. Daarbij komt dat de dividendbaten in de vorm van extra units in het Fonds worden genoten en het resultaat op grond van de winstdelingsregeling, in geld uitgedrukt, in rekening-courant wordt verrekend. (blz. 5) Tenslotte merkt belanghebbende nog op dat het standpunt van de inspecteur met zich mee brengt dat de ingehouden bronheffingen nergens tot verrekening kunnen komen. (...)"
F. . Het Hof heeft overwogen,
"(blz. 2) (...) 2. Tussen partijen vast staande feiten (...) (blz. 4) (...) 2.2.5. De netto-opbrengsten (...) dienen per jaar minimaal 4 % te bedragen van de winstdelende wiskundige reserve, teneinde de verzekeraar in staat te stellen om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Indien aan deze norm niet wordt voldaan zal verzekeraar het verschil voor zover mogelijk, onttrekken aan de, door de werkgever op peil te houden, solvabiliteitsreserve. (...) 2.2.7. Werkgever is aan verzekeraar diverse kostenvergoedingen verschuldigd (...) (blz. 7) (...) 5. Beoordeling van het geschil (...) (blz. 8) (...) 5.4. (...) (blz. 9) (...) dat belanghebbende behalve juridisch eigenaar ook in voldoende mate economisch eigenaar is van de beleggingen in het Fonds om als (uiteindelijk) gerechtigde tot de opbrengsten te kunnen worden aangemerkt en om de beleggingsresultaten geheel als bestanddeel van haar winst te kunnen aanmerken. 5.5. Het voorgaande neemt niet weg dat de belegging in het Fonds geheel is gefinancierd met vreemd vermogen en dat de revenuen er van tot het bedrag van de rekenrente benodigd zijn voor het doen van (toekomstige) pensioenuitkeringen, en voor het overige moeten worden doorbetaald aan de werkgever. Over deze revenuen en mitsdien ook over de onderwerpelijke dividenden, is derhalve door belanghebbende per saldo geen vennootschapsbelasting verschuldigd. (...) (blz. 10) (...) 5.6.2. (...) dat Nederland de buitenlandse dividenden ten volle mag begrijpen in de grondslag waarnaar de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt geheven. (...) Het voorgaande vloeit voor de aan de orde zijnde dividenden voort uit: (...) (blz. 12) (...) 5.8.1. (...) artikel 10, tweede lid, onderdeel b, en artikel 24, onderdeel A, eerste lid en derde lid, alsmede Protocol artikel V, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Frankrijk van 16 maart 1973. Deze artikelen houden in dat met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die (...) zijn begrepen in de grondslag waarnaar de Nederlandse belasting wordt geheven, onder welke grondslag (...) is te verstaan de winst, (...) de Franse belasting (...) kan worden verrekend met de in Nederland verschuldigde (vennootschaps)belasting, doch maximaal (...) het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het totale Nederlandse belastingbedrag (...) in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de genoemde bestanddelen van de winst, zijnde nihil, staat tot het bedrag van de totale winst (...) Nu laatstgenoemd bedrag nihil bedraagt is met betrekking tot de Franse dividenden het gelijk aan de inspecteur. (...)"
G. . Art. 24 van Pro de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 16 maart 1973 (hierna te noemen het Verdrag met Frankrijk) houdt in:
"Het is wel te verstaan, dat dubbele belasting op de volgende wijze wordt vermeden: A. Wat betreft Nederland: 1. Nederland is bevoegd bij het vaststellen van de door zijn inwoners verschuldigde belasting in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen (...) te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Frankrijk mogen worden belast. (...) 3. Met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens [artikel] 10, tweede lid, (...) in Frankrijk mogen worden belast, brengt Nederland op de aldus berekende belasting het laagste van de volgende bedragen in mindering: a. (...) de in Frankrijk (...) geheven belasting; b. het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het (...) belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in [het] eerste lid bedoelde grondslag vormt. (...)"
H. . HR 5 september 1979, nr. 19.081, BNB 1980/215 met noot G. Slot, overwoog (blz. 1051, regels 37-46),
"dat (...) het ijzeren-voorraadstelsel zijn doel en rechtvaardiging vindt in de wens om bij oplopend prijspeil de bij de verkoop van de voorraad verkregen opbrengst, voor zover deze moet worden besteed om die voorraad aan te vullen en de onderneming op het bestaande peil te kunnen handhaven, voor de winstberekening buiten aanmerking te doen blijven; dat (...) vorenomschreven doel en rechtvaardiging aanwezig zijn ongeacht de wijze, waarop de desbetreffende voorraad is gefinancierd; dat de voordelen voortvloeiende uit de in de onderneming gevolgde wijze van financiering naar de eigen daarvoor geldende regelen in de winst worden betrokken (...)"
"Als [voorheffing wordt] aangewezen de geheven dividendbelasting (...), betrekking hebbende op bestanddelen van de winst (...)"
2. . Hof Amsterdam overwoog (blz. 789, regels 11-23):
"Het standpunt van de inspecteur komt er op neer dat belanghebbende het beleggingsresultaat en derhalve ook de onderhavige dividenden, ingevolge gesloten overeenkomsten van levensverzekering, geheel doet toekomen aan bepaalde groepen deelnemers aan spaarkassen en fondsen en dat daarom belanghebbende dit dividend niet zelf heeft genoten zodat dit ook geen bestanddeel van zijn winst vormt. De door de inspecteur gestelde gang van zaken verschilt echter niet zo wezenlijk van hetgeen er in feite gebeurt bij andere vormen van levensverzekering met winstdeling dat op grond daarvan een afwijkende fiscale behandeling gerechtvaardigd zou zijn. De opvatting van de inspecteur zou er bovendien toe leiden dat de in het geding zijnde dividendbelasting in het geheel niet verrekend kan worden. Nu de dividendbelasting (...) voor binnenlandse verhoudingen het karakter heeft van een voorheffing, kan deze opvatting van de inspecteur in een geval als het onderhavige niet worden aanvaard."
J. . HR 26 november 1986, nr. 23.577, met mijn conclusie, BNB 1987/73 met noot F. W. G. M. van Brunschot, betrof de toepassing van het Verdrag met België.
1. . Art. 24, § 1, Verdrag met België houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) 1o. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen (...) te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in België mogen worden belast. (...) 3o. (1e volzin) Nederland verleent (...) een vermindering op de (...) belasting voor die bestanddelen van het inkomen welke (...) in België mogen worden belast (...) (2e volzin) Het bedrag van deze vermindering is (...) b. het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het (...) belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het inkomen dat de onder 1o. bedoelde grondslag vormt."
2. . Uw Raad overwoog (onder 4):
"(blz. 445, van regel 53 af) Artikel 24, paragraaf 1, onder 3o, laatste volzin, aanhef en sub b, van het (...) verdrag heeft de strekking te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in België mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, welke groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. (blz. 446, tot en met regel 4) Naar deze strekking kan een op de aandelen in een in België gevestigde vennootschap uitgekeerd dividend dat op de boekwaarde van die aandelen in mindering wordt gebracht en aldus niet tot de winst bijdraagt, niet tot een vermindering van de Nederlandse belasting leiden."
. HR 15 juli 1987, nr. 24.688, VN 26 januari 1989, blz. 247, punt 3 , overwoog met betrekking tot een inwoner van Nederland die inkomsten uit een in Frankrijk gelegen onroerende zaak genoot (blz. 250):
"(...) Het Hof had - met toepassing van de zogenaamde historische methode - te onderzoeken tot welk bedrag de koopprijs van het appartement in Frankrijk met geleend geld is gefinancierd (...)"
K. . Bij de behandeling van een notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid betoogde de Staatssecretaris (Lijst van antwoorden, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1987-1988 - 20.365, nr. 5, onder 41, blz. 13):
"Verrekening van buitenlandse belasting op basis van de bruto-methode houdt in, dat bij de verrekening van de buitenlandse bronheffing met de Nederlandse belastingheffing over de buitenlandse interestopbrengst geen rekening wordt gehouden met de inleeninterest en andere kosten die aan de buitenlandse interestopbrengst zijn toe te rekenen. Voor Nederland is het echter (...) niet aanvaardbaar, dat kosten die zijn gemaakt ter verwerving van buitenlandse interestopbrengsten, geheel ten laste worden gebracht van het binnenlandse inkomen. (...)"
L. . Bij de voorbereiding van de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, tot wijziging van de vennootschapsbelasting met betrekking tot het regime voor beleggingsinstellingen, werd de toezegging gedaan (Memorie van antwoord, Eerste Kamer, 1989-1990 - 20.701, nr. 78b):
"(blz. 2, laatste al.) Aandelen in een beleggingsinstelling die juridisch eigendom zijn van een verzekeraar worden voor de toepassing van de (...) limieten uit de regeling voor beleggingsinstellingen geacht niet bij de verzekeraar te berusten (...), indien en voor zover deze aandelen zijn verbonden aan een fractieverzekering dan wel behoren tot een gesepareerd beleggingsdepot mits aan de volgende voorwaarden is voldaan (...) (blz. 3, 1e al.) 3. de verzekeraar stelt zijn aandelen (...) op dezelfde waarde als de verplichtingen die de verzekeraar ter zake van het spaardeel aan de polishouder van de fractieverzekering, dan wel ter zake van de aandelen aan het pen-
sioenfonds heeft."
. Hof Amsterdam 27 februari 1991 , nr. 2730/87, VN 5 september 1991, blz. 2415, punt 4, overwoog voor de toepassing van art. 24, onder 3, letter b, Verdrag met Frankrijk (blz. 2419):
"(...) 5.7.1. Artikel 24, letter A, lid 3, aanhef en sub b van het Verdrag heeft de strekking te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van de winst die in Frankrijk mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting terzake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. 5.7.2. Naar deze strekking kan een ontvangen bedrag aan interest dat (...) slechts na aftrek van daarmede in direct verband staande betaalde interest en andere rechtstreeks toerekenbare kosten aan de Nederlandse winst bijdraagt, slechts voor deze saldo-bijdrage tot een vermindering van Nederlandse belasting leiden. (...)"
M. . HR 4 maart 1992, nr. 27.643, BNB 1992/157, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1981/1982 ten laste van een in Nederland gevestigd lichaam dat gerechtigd was tot vorderingen, verzekerd door hypotheek op in Canada gelegen onroerende zaken. Met betrekking tot de berekening van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting overwoog Uw Raad (onder 3.4, blz. 995, regels 4-9):
"(...) De vermogensaftrek heeft betrekking op het vermogen als zodanig en kan niet worden toegerekend aan de uit dat vermogen verkregen opbrengsten. Nu waardeveranderingen van de vorderingen ingevolge de te dezen geldende verdragsbepalingen ter voorkoming van dubbele belasting deel uitmaken van de Nederlandse winst, dient ook de vermogensaftrek als bestanddeel van de Nederlandse winst te worden aangemerkt. (...)"
N. . HR 11 maart 1992, nr. 26.101, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1992/170 met noot Den Boer, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1979 ten laste van een dergelijk lichaam.
1. . Art. XVIII Verdrag met Canada van 1957, oorspronkelijke tekst, hield in:
"1. Elk der Staten is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag, waarnaar deze belastingen worden geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen, welke overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst belast mogen worden door de andere Staat. 2. Onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie (...) verleent Nederland een vermindering op het belastingbedrag (...), welke vermindering gelijk is aan het gedeelte van dat belastingbedrag, dat tot dat belastingbedrag in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de inkomsten, welke volgens [artikel] III (...) van deze Overeenkomst belastbaar zijn in Canada staat tot het bedrag van de inkomsten, welke de in de eerste paragraaf van dit artikel bedoelde grondslag vormen. (...)"
2. . In 1965 werd aan art. XVIII, paragraaf 2, Verdrag met Canada van 1957 toegevoegd:
"(2e volzin) Voorts verleent Nederland (...) een aftrek op het belastingbedrag (...) met betrekking tot dividenden die uit Canada worden genoten door een inwoner van Nederland (...) (3e volzin) Het bedrag van deze aftrek is het laagste van de volgende bedragen: (i) (...) de belasting, aan Canada betaald (...); of (ii) het bedrag van de Nederlandse belasting over deze dividenden dat tot het totale bedrag van de Nederlandse belasting in dezelfde verhouding staat als het bedrag van deze dividenden staat tot het bedrag van de inkomsten dat de grondslag vormt voor de berekening van het (...) bedrag van de Nederlandse belasting."
3. . Art. XVIII, paragraaf 2, Verdrag met Canada van 1957, tekst zoals gewijzigd in 1965, houdt in de, gelijkelijk authentieke, Engelse tekst in:
"(1e volzin) Without prejudice to the application of the provisions concerning the compensation of losses (...) the Netherlands shall allow a deduction from the amount of tax (...) equal to such part of that tax which bears the same proportion to the aforesaid tax as the amount of the income which is taxable in Canada according to [article] III (...) of this Convention bears to the amount of income, which forms the basis meant in the first paragraph of this article. (2e volzin) Further the Netherlands shall (...) allow a deduction from the amount of tax (...) with respect to dividends derived from Canada by a resident of the Netherlands (...) (3e volzin) The amount of this deduction shall be the lesser of the following amounts: (i) (...) the tax paid to Canada (...); or (ii) the amount of the Netherlands tax on the dividends which bears the same proportion to the total amount of the Netherlands tax as the amount of the dividends bears to the amount of income which forms the basis for the computation of the aforesaid amount of Netherlands tax."
4. . Uw Raad overwoog (blz. 1065, regels 32-52):
"4.1. Het (...) middel strekt ten betoge dat in de teller van de breuk, bedoeld in artikel XVIII, paragraaf 2, van het Verdrag, de inkomsten als bedoeld in artikel III (...), in casu de ontvangen hypothecaire interesten dienen te worden begrepen voor het bruto-bedrag. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. (...) de onderhavige bepaling [heeft] de strekking (...) te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Canada mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan. (...) 4.2. Het (...) middel is echter gegrond voor zover het erover klaagt dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, door de kosten van kapitaalsbelasting als gevolg van de kapitaalsuitbreiding (...) niet uit te zonderen van toerekening aan de hypothecaire interestbaten. Kapitaalsbelasting behoort immers tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten zijn afhankelijk van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal zal worden aangewend, zodat een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest ontbreekt."
O. . HR 9 maart 1994, nr. 29.252, BNB 1994/126.
1. . Hof Amsterdam 14 oktober 1992, nr. 2369/91, overwoog (onder 5.3, blz. 848, regels 24-29):
"(...) Het kan (...) niet de bedoeling zijn geweest de heffingsgrondslag zowel te verminderen met alle kosten en lasten alsook een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen voor aan een andere Staat ter heffing toegewezen baten zonder inachtneming van de op die baten rechtstreeks betrekking hebbende kosten en lasten. Bij de berekening van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting moet derhalve worden uitgegaan van de netto-baten. (...)"
2. . Uw Raad overwoog (onder 3.3):
"(blz. 846, van regel 51 af) Het middel strekt ten betoge dat (...) in de teller van de breuk, bedoeld in artikel 24, aanhef en A, lid 3, onderdeel b, van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, de bestanddelen van het inkomen (...) voor het bruto-bedrag dienen te worden begrepen. De onderhavige bepaling heeft de strekking te voorkomen dat Nederland voor de in (blz. 847, tot en met regel 7) die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Frankrijk mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking, die met de bewoordingen van voormelde verdragsbepaling niet in strijd is, wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan, zodat deze opvatting niet als juist kan worden aanvaard."
P. . Middel I is in zijn vier onderdelen gericht tegen 's Hofs overweging 5.5. Na een inleiding in middelonderdeel I, 1, bestrijden de middelonderdelen I, 2-4, kort gezegd, dat de revenuen ter berekening van de voorkoming van dubbele belasting als door de belanghebbende uitgegeven lasten in aanmerking moeten worden genomen.
Q. . De belanghebbende herinnert er in middelonderdeel I, 2, aan dat zij in de aanvulling van het beroepschrift (zie het hiervóór onder 2.1 opgenomen citaat, onder 4.3.2, blz. 17) heeft gesteld dat de belegging niet is gefinancierd met vreemd vermogen. Zij voert aan dat de Inspecteur deze stelling niet betwist heeft.
R. . De Staatssecretaris betoogt in zijn vertoogschrift in cassatie, blz. 2:
"(...) Dat de inspecteur wellicht niet expliciet en ten volle stelling heeft betrokken tegen belanghebbendes (...) opvatting, hoeft (...) niet in te houden dat hij die opvatting zou hebben willen onderschrijven. (...)"
S. . Uit het hiervóór onder 2.17.2 geciteerde arrest van 1994 volgt dat ter bepaling van bedragen als de in art. 24, letter A, onder 3, letter b, Verdrag met Frankrijk omschreven teller de buitenlandse inkomensbestanddelen niet voor hun bruto hoeveelheid in aanmerking genomen mogen worden. Naar de heersende leer worden de in mindering komende bedragen aangeduid als de daaraan rechtstreeks toerekenbare uitgaven.
T. . Het antwoord op de vraag hoe de bedoelde toerekening toegepast behoort te worden, is een oordeel van gemengde aard: door uitlegging van het desbetreffende verdrag moet uitgemaakt worden hoe rechtstreeks het verband tussen de inkomensbestanddelen en de uitgaven moet zijn, en het aldus gevormde rechtsoordeel moet toegepast worden op de feiten die het verkrijgen van inkomensbestanddelen en het doen van uitgaven beheersen en begeleiden.
U. . Een schoolvoorbeeld van een rechtstreeks verband is de situatie waarin geld tegen rente wordt geleend (ingeleend) met het (vooropgezette en tevens vervolgens verwezenlijkte: historisch verband) doel om het aan te wenden ter financiering van een opbrengstgevend vermogensbestanddeel: alsdan staan de te verkrijgen opbrengsten in rechtstreeks verband met de verschuldigde rente.
V. . Indien nu in een discussie over toerekening een partij stelt dat vermogensbestanddelen gefinancierd zijn met eigen vermogen, bedoelt zij klaarblijkelijk te stellen dat er geen kosten van vreemd vermogen in mindering behoren te komen.
W. . Dergelijke stellingen kunnen van hoofdzakelijk feitelijke aard zijn, bij voorbeeld indien de stellende partij wil betogen dat er tussen het aangaan van schulden en het verwerven van vermogensbestanddelen een historisch verband ontbreekt.
X. . Dergelijke stellingen kunnen ook van meer rechtskundige aard zijn, bij voorbeeld indien de stellende partij de zienswijze verdedigt dat bij de dekking van pensioenverplichtingen door belegging van ontvangen en gereserveerde premies geen sprake is van belegging van vreemd vermogen.
Y. . Ook in het zojuist bedoelde geval blijft er evenwel in sterke mate sprake van een gemengd oordeel. Immers zal dooreen lopen, of er principieel sprake is van bij voorbeeld pensioenopbouw door kapitaalvorming dan wel met behulp van een omslagstelsel, maar tevens in welke mate dan het een of het ander feitelijk het geval is.
Z. . Het zojuist onder 2.24-27 betoogde laat zien dat een stelling als de in deze zaak door de belanghebbende geponeerde tal van vragen oproept.
AA. . Wat is nu de taak van de belastingrechter die geconfronteerd wordt met een dergelijke stelling en haar voor zijn beslissing ook relevant oordeelt, maar in de stellingname van de wederpartij noch vragen, noch antwoorden aantreft ?
BB. . Mij dunkt dat in deze situatie de rechter de stelling als juist heeft te aanvaarden indien in de context van het geding van de wederpartij verwacht mocht worden dat zij hetzij de stelling aanvaardt, hetzij erop ingaat; in die context impliceert het stilzwijgen van de wederpartij de erkenning van de stelling.
CC. . Mocht in de context van de procedure de wederpartij er het zwijgen toe doen zonder dat zulks aanvaarding impliceert, dan moet de rechter zelf op de stelling ingaan.
DD. . Gegeven echter de vele vragen die, naar ik liet zien, de stelling oproept, kan de rechter er niet mee volstaan de stelling te verwerpen zonder, minst genomen, te laten zien hoe hij tegen de vragen aankijkt.
EE. . Ik meen daarom dat de in middelonderdeel I, 2, vervatte motiveringsklacht gegrond is.
FF. . Hoewel de stukken van beide zijden af en toe de indruk vestigen dat normaliter de door de belanghebbende ontvangen dividenden in hun geheel tegoed geschreven worden aan A N.V., blijkt in ieder geval dat de door de Inspecteur in zijn vertoogschrift genoemde "beheerskostenvergoeding" daarop in mindering komt.
GG. . Maar ook overigens blijkt uit de door het Hof vastgestelde feiten dat tegenover hetgeen door de belanghebbende aan dividenden aan A N.V. wordt afgestaan, voordelen staan die haar ten laste van A N.V. toekomen.
HH. . Naar het mij voorkomt, diende uit 's Hofs motivering te blijken in hoeverre deze voordelen afbreuk doen aan het directe verband tussen de dividenden en de tegoedschrijvingen.
II. . Ik meen daarom dat ook de middelonderdelen I, 3 en 4, in zoverre opgaan.
JJ. . Middel VII culmineert in de stelling (middelonderdeel VII,4; ik vermeld nadere vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie van de belanghebbende):
"(blz. 13) (...) De verrekening volgens de netto-methode leidt er overduidelijk toe dat investeringen in vennootschappen die zijn gevestigd in andere Lid-Staten, ongunstiger worden behandeld dan participaties in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Nederlandse vennootschappen worden gedwongen de investeringen in die andere Lid-Staten zo veel mogelijk met eigen vermogen te financieren omdat financiering met vreemd vermogen ertoe leidt dat de buitenlandse bronbelasting in het geheel niet kan worden verrekend. Dit leidt tot een economische dubbele belastingheffing. De discriminerende behandeling bestaat hierin dat bij een belegging c.q. deelneming in (blz. 14) een in Nederland gevestigde vennootschap de ingehouden dividendbelasting volledig kan worden verrekend, ongeacht hoe de aankoop van de aandelen is gefinancierd (met vreemd dan wel met eigen vermogen). Hierdoor wordt vestiging in Nederland aantrekkelijker dan in een andere Lid-Staat. (...)"
KK. . Naar het mij voorkomt, is het redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hier niet van door het Europese recht verboden discriminatie sprake is.
LL. . De volledige verrekening van Nederlandse dividendbelasting vormt een onderdeel van het heffingssysteem van de vennootschapsbelasting ten laste van binnenlandse belastingplichtigen.
MM. . De beperking van de verrekening van buitenlandse voorheffingen met de Nederlandse vennootschapsbelasting vormt een onderdeel van de methode van voorkoming van dubbele belasting, waarin in bilaterale onderhandelingen tussen de verdragsluitende partijen de belastinggebieden worden afgebakend met als strekking onder meer dat iedere partij tot zekere hoogte van belastingheffing afziet, maar ook niet meer.
NN. . Dat de verdragsluitende partijen daarbij ter bepaling van de maximale vermindering de keuze hebben tussen min of meer onderscheiden methoden, vloeit voort uit de onderhandelingssituatie waaruit het verdrag resulteert, en kan niet aangemerkt worden als een discriminatie ten opzichte van situaties waarbij een vreemde mogendheid ontbreekt.
OO. . Vervolgens is het een kwestie van uitlegging van het desbetreffende verdrag, welk maximum daarin is neergelegd.
PP. . Ik meen daarom dat middel VII faalt.
QQ. . Nu middel II opgaat, kan 's Hofs beslissing met betrekking tot de Franse bronbelasting niet in stand blijven.
III. . Verrekening van Duitse, Australische, Japanse, Canadese, Zwitserse en Britse bronbelasting.
Op dergelijke gronden als met betrekking tot de Franse bronbelasting kan 's Hofs beslissing met betrekking tot de Duitse, Australische, Japanse, Canadese, Zwitserse en Britse bronbelasting niet in stand blijven.
IV. . Verrekening van Amerikaanse bronbelasting.
A. . Op de onderhavige zaak is nog het Verdrag met de VS van 1948 van toepassing.
1. . Art. XIX Verdrag met de VS van 1948, oorspronkelijke tekst, houdt in:
"1. Niettegenstaande enige bepaling van dit Verdrag (...), is elk der beide Verdragsluitende Staten bevoegd, bij het vaststellen van de belastingen (...) van zijn Staatsburgers, inwoners of lichamen in de grondslag waarnaar deze belastingen worden geheven, alle bestanddelen van het inkomen te begrijpen, welke belastbaar zijn volgens zijn eigen belastingwetgeving als ware dit Verdrag niet in werking getreden. (...) 3. Voorzover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse belastingwetgeving, stemt Nederland er mede in een vermindering van de Nederlandse belasting toe te staan met betrekking tot inkomsten uit bronnen in de Verenigde Staten, teneinde rekening te houden met de (...) taxes aan de Verenigde Staten betaald, hetzij rechtstreeks door de belastingplichtige, hetzij door inhouding bij de bron."
2. . In 1965 werd aan art. XIX, lid 3, Verdrag met de VS van 1948 toegevoegd:
"(2e volzin) Nederland verleent bovendien een aftrek op de Nederlandse belasting (...) met betrekking tot dividenden, ontvangen van een lichaam van de Verenigde Staten door een inwoner of een lichaam van Nederland. (3e volzin) Het bedrag van deze aftrek is het laagste van de volgende bedragen: a. (...) 15 procent van de dividenden; of b. een bedrag dat tot de Nederlandse belasting (...) in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de dividenden staat tot de inkomsten, die de grondslag vormen voor het bepalen van de Nederlandse belasting."
3. . Art. XIX, lid 3, Verdrag met de VS van 1948, tekst zoals gewijzigd in 1965, houdt in de, gelijkelijk authentieke, Engelse tekst in:
"(1e volzin) As far as may be in accordance with the provisions of Netherlands law, the Netherlands agrees to allow a deduction from Netherlands tax with respect to income from sources within the United States, in order to take into account the (...) taxes paid to the United States, whether paid directly by the taxpayer or by withholding at the source. (2e volzin) In addition, the Netherlands shall allow a deduction from the Netherlands tax (...) with respect to dividends received from a United States corporation by a resident or corporation of the Netherlands. (3e volzin) The amount of this deduction shall be the lesser of the following: (a) (...) 15 percent of the dividends; or (b) an amount that is the same proportion of the Netherlands tax (...) as the amount of the dividends bears to the income which forms the basis for the determination of the Netherlands tax."
B. . Het Hof heeft overwogen (onder 5.7.1, blz. 11):
"(...) Aangezien onder dividenden bezwaarlijk iets anders kan worden verstaan dan het brutodividend (...), dient de aftrek te worden gesteld op 15 % van het dividend, zijnde naar het Hof aanneemt het laagste van de twee genoemde bedragen. Hoewel de strekking van overeenkomstige bepalingen in belastingverdragen in het algemeen is de aftrek te beperken tot de in feite bij belanghebbende over de dividenden geheven Nederlandse belasting - in dit geval nihil -, is de strekking van het onderwerpelijke verdrag in dit opzicht niet voldoende duidelijk om een afwijking van de duidelijke tekst te kunnen rechtvaardigen. (...)"
C. . Het middel van de Staatssecretaris houdt de klacht in (beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris, blz. 1),
"(...) dat het hof (...) ten onrechte (...) heeft geconcludeerd, dat met "inkomsten, die de grondslag vormen voor het bepalen van de Nederlandse belasting" de bruto-inkomsten worden bedoeld. (...)"
D. . Deze klacht moet naar mijn indruk op een misverstand berusten. De door de Staatssecretaris tussen aanhalingstekens geplaatste woorden komen in art. XIX, lid 3, Verdrag met de VS van 1948 alleen voor in de omschrijving van de noemer van de breuk en het Hof betrekt zijn overweging op de teller.
E. . Voor het overige verdedigt het middel dat de strekking van het maximum bij de verdragsuitlegging moet prevaleren boven de duidelijke tekst.
F. . Ik kan het middel daarin niet volgen. Naar mijn oordeel heeft het Hof in dit opzicht op goede gronden een juiste beslissing genomen.
G. . Met name acht ik hetgeen Uw Raad in het hiervóór onder 2.16.4 geciteerde arrest heeft overwogen met betrekking tot de 1e volzin van art. XVIII, § 2, Verdrag met Canada van 1957, niet zonder meer van toepassing op de daaraan in 1965 toegevoegde 2e en 3e volzin, die betrekking hebben op specifiek omschreven inkomensbestanddelen, en dus evenmin op de overeenkomstige passages in art. XIX, lid 3, Verdrag met de VS van 1948.
H. . Ik meen dan ook dat het middel van de Staatssecretaris faalt.
V. . Conclusie.
Op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris concludeer ik, het middel ongegrond bevindende, tot verwerping van het beroep.
Op het beroep in cassatie van de belanghebbende concludeer ik, de middelen I tot en met VI gegrond bevindende, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,