Conclusie
AP
Nrs. 20-21 rek.
Derde Kamer A
Enquete
Parket, 14 juni 1989
Mr. Mok
Conclusie inzake het beroep van
1. [verzoeker 1]
2. [verzoeker 2]
3. [verzoeker 3]
4. [verzoeker 4]
5. [verzoeker 5]
6. [verzoeker 6]
7. [verzoeker 7]
8. [verzoeker 8]
tegen beschikkingen van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam inzake
Ogem Holding N.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1.Bij op 28 juli 1983 ingekomen verzoekschrift hebben vier aandeelhouders van Ogem Holding NV (hierna aan te duiden als Ogem), alsmede de Vereniging Effectenbescherming (VEB) [1] de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam verzocht een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Ogem en de tot deze maatschappijen behorende ondernemingen in de periode 1970–1983.
De vier aandeelhouders vormden tezamen de door de algemene vergadering van aandeelhouders van Ogem in haar vergadering van 27 mei 1982 ingestelde commissie van onderzoek. Deze verzoekers traden allen op namens nog een aantal andere aandeelhouders. De VEB trad eveneens namens een aantal aandeelhouders op.
Bij beschikking van 22 december 1983 [2] heeft de ondernemingskamer (hierna ook aan te duiden als: het hof) de instelling van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Ogem in de periode van 1 januari 1970 tot 1 november 1983 gelast, met de aantekening dat daarbij sedert de datum van (voorlopige) surséance het onderzoek uitsluitend het beleid en de gang van zaken bepaald door de organen van Ogem zou betreffen.
1.2.Al vóór deze beschikking was aan Ogem, op 28 januari 1982 voorlopige surséance van betaling en op 26 oktober 1982, voor de periode van anderhalf jaar, definitieve surséance van betaling verleend, terwijl Ogem bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 1 november 1983 failliet is verklaard [3] .
Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat Ogem sinds 17 april 1985 in staat van insolventie verkeert [4] .
1.3.Bij beschikking van 3 mei 1984 heeft de ondernemingskamer een drietal personen benoemd tot het instellen van een onderzoek. Tezamen worden deze personen aangeduid als de commissie van onderzoek.
Het verslag van deze commissie van onderzoek is afgesloten per 31 december 1986 en op 12 februari 1987 ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam neergelegd.
1.4. Op 7 april 1987 heeft de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam bij de ondernemingskamer een vordering ingediend, ertoe strekkend dat de ondernemingskamer vaststelt dat het door de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Ogem gevoerde beleid over de periode van 1973 tot en met maart 1981 moet worden gekwalificeerd als wanbeleid en voorts dat de ondernemingskamer een aantal voorzieningen treft.
Op 10 april 1987 hebben de vier aandeelhouders die het houden van de enquête hadden verzocht, alsmede de VEB, een verzoekschrift tot de ondernemingskamer gericht, waarvan de strekking overeenkwam met de vordering van de procureur-generaal.
1.5.Bij beschikking van 3 december 1987 heeft de ondernemingskamer, zich baserend op het rapport van de commissie van onderzoek, overwogen dat op een aantal gespecificeerde punten bij Ogem sprake is geweest van wanbeleid.
Om verschillende redenen heeft de ondernemingskamer afgezien van het treffen van voorzieningen [5] .
1.6.Bij verzoekschriften, ingekomen bij de Hoge Raad op 3 februari 1988, hebben de in hoofde genoemde verzoekers (hierna aan te duiden als [verzoekers] ) tegen beide beschikkingen beroep in cassatie ingesteld. Het beroep tegen de beschikking van 22 december 1983 is geregistreerd als nr. 20, dat tegen de beschikking van 3 februari 1987 als nr. 21.
De procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam, de curatoren in het faillissement van Ogem en vier van de oorspronkelijke verzoekers (de VEB en drie aandeelhouders) hebben verweer gevoerd. De curatoren en de genoemde oorspronkelijke verzoekers hebben tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 3 december 1987. Deze incidentele beroepen steunen op hetzelfde middel.
2. Ontvankelijkheidsproblemen.
2.1. Ontvankelijkheid van het beroep tegen de eerste beschikking.
De vraag waar het hier om gaat is of de eerste beschikking beschouwd moet worden als een eindbeschikking, dan wel als een tussenbeschikking. In het tweede geval kon daartegen, tegelijk met het cassatieberoep tegen de eindbeschikking (die van december 1987), beroep in cassatie worden ingesteld. In het eerste geval diende cassatieberoep binnen twee maanden na de beschikking van 22 december 1983 te worden ingesteld. Dat laatste is niet gebeurd, zodat, in deze veronderstelling, het beroep tegen de eerste beschikking tardief zou zijn.
Een eindvonnis (of -beschikking) is een vonnis (beschikking) waarmee de instantie (behandeling van de zaak) wordt beëindigd [6] . Beëindiging van een instantie zal m.n. plaatshebben door toewijzing of afwijzing van de vordering.
In het geval van een enquête is de vordering of het verzoek, bedoeld in art. 2:345 BW en de beslissing daarop is (afgezien van een beslissing tot niet-ontvankelijkheid, als bedoeld in art. 2:349) de toewijzing of afwijzing in de zin van art. 2:350. Met zo'n beslissing is de instantie beëindigd.
Weliswaar kan — zoals in casu is gebeurd — na en naar aanleiding van de enquête een tweede beslissing volgen, maar daartoe moet dan opnieuw een verzoek of vordering worden gedaan (art. 2:355).
Dit systeem betekent m.i. dat een beslissing tot zowel toewijzing als afwijzing van een verzoek/vordering tot het houden van een enquête als een eindbeschikking moet worden aangemerkt. Ook in vergelijkbare gevallen van een twee-fasenprocedure wordt de uitspraak waarmee de eerste fase wordt afgesloten als een einduitspraak beschouwd. Ik noem in het bijzonder de rekening en verantwoording van art. 772, lid 1, Rv. en de verklaringsprocedure van art. 745 Rv. [7]
Hieruit volgt dat de beschikking van de ondernemingskamer van 22 december 1983 een eindbeschikking was, zodat [verzoekers] in hun cassatieberoep daartegen, dat na het verlopen van de cassatietermijn is ingesteld, niet-ontvankelijk zijn. Middel I, dat tegen deze beschikking is gericht, behoeft derhalve geen behandeling.
2.2. Ontvankelijkheid van het beroep tegen de tweede beschikking.
2.2.1.[verzoeker 1] en de overige verzoekers van cassatie zijn allen voormalige leden van de raad van bestuur van Ogem, van de raad van commissarissen van Ogem of van allebei.
Of [verzoekers] ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep is omstreden. De reden daarvan is dat art. 2:359 BW opsomt wie tot ‘’het instellen van beroep in cassatie tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer uit hoofde van deze titel’’ bevoegd zijn. ‘’Deze titel’’ is titel 8, gewijd aan de geschillenregeling en het recht van enquête.
Volgens art. 359 komt de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie toe aan de procureur-generaal die de vordering heeft gedaan, aan de rechtspersoon en aan de oorspronkelijke verzoekers, voor zover zij tot het instellen van een verzoek bevoegd waren. Leden en voormalige leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van de rechtspersoon komen in deze opsomming niet voor.
2.2.2.[verzoekers] hebben zich, ter verdediging van hun ontvankelijkheid, beroepen op art. 426, lid 1, Rv.
T.a.v. de verhouding tussen de artt. 2:359 BW en 426, lid 1, Rv. zijn drie opvattingen mogelijk, een ruime (a), een beperkte (b) en een zeer beperkte (c):
abeide bepalingen gelden cumulatief; bevoegd tot het instellen van cassatieberoep zijn zowel degenen die vallen onder art. 2:359 BW als degenen die vallen onder art. 426, lid 1, Rv.;
bart. 2:359 BW heeft exclusieve werking; alleen de daar genoemden zijn tot het instellen van cassatieberoep bevoegd;
cbeide bepalingen gelden in combinatie; alleen de in art. 359 BW genoemden zijn bevoegd tot het instellen van cassatieberoep en dan nog alleen voor zover zij in de vorige instantie verschenen zijn.
2.2.3.De geldende regeling van het enquêterecht is tot stand gebracht bij de Wet van 10 september 1970, Stb. 411. De inhoud van het huidige art. 2:359 BW was toen te vinden in art. 54d WvK, dat gelijkluidend was aan het art. 54d, voorkomend in het oorspronkelijk wetsontwerp [8] . De memorie van toelichting bij dat wetsontwerp zei daarover het volgende:
‘’Artikel 54d. De regeling van de cassatie in rekestprocedures in het algemeen is in de artikelen 426 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen. Aan een bijzondere bepaling voor de onderhavige procedure bestaat voor een enkel onderdeel behoefte: analoog aan hetgeen het bestaande art. 53b voor het hoger beroep regelt, wordt bepaald dat naast de procureur-generaal en de vennootschap de verzoekers beroep in cassatie kunnen instellen, althans zovelen als tot het instellen van het verzoek in eerste aanleg bevoegd zijn.’’ [9]
Volledigheidshalve vermeld ik dat de oude regeling van art. 53b. waarnaar in dit citaat wordt verwezen, inhield dat de verzoeker of de gezamenlijke verzoekers, voor zover tenminste een vijfde gedeelte van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigend, bevoegd waren in hoger beroep te gaan. Beroep in cassatie was, afgezien van cassatie in het belang der wet, uitgesloten. Ook in het oude recht werd een enquête ingeleid bij verzoekschrift. Ook toen kon zich de vraag voordoen of de regeling van art. 53b WvK exclusief was, dan wel cumulatief gold met die van art. 345, lid 2, Rv, in welk artikel, dat in beginsel ook thans nog van kracht is, het instellen van appel in rekestzaken waarop de twaalfde titel niet van toepassing is, wordt geregeld.
In de praktijk heeft, voor zover na te gaan, onder het oude recht, dat vrijwel niet toegepast is, geen verzoek tot het houden van een enquête het ooit tot de appelfase gebracht [10] . Ik meen dat aan het oude recht verder voorbijgegaan kan worden, ten eerste omdat het nieuwe enquêterecht, zowel inhoudelijk als wat de procedure betreft, sterk van het oude afwijkt en ten tweede omdat de wetgever van 1970 nu eenmaal rekening kon houden met het bestaan van art. 426 Rv., dat in dezelfde periode zijn huidige vorm kreeg [11] .
2.2.4. De literatuur is verdeeld. Van der Grinten kiest voor opvatting b [12] . Daarentegen verdedigt C.A. Boukema opvatting a [13] . P. van Schilfgaarde [14] vraagt zich naar aanleiding van de onderhavige zaak af of [verzoekers] wel ontvankelijk zullen zijn in hun cassatieberoep. Hij maakt echter tussen de opvattingen a en b geen keuze.
2.2.5.Hoewel men Boukema kan toegeven dat exclusieve werking van een wetsbepaling niet te gemakkelijk mag worden aangenomen, duidt de redactie van art. 2:359 BW toch wel in de richting van exclusieve werking, dus van opvatting b. De geciteerde passage uit de memorie van toelichting is in wezen nietszeggend. Verwezen wordt immers naar de artt. 426
en volgende. Daarmee moet bedoeld zijn: de artt. 426 t/m 429. Deze zeven wetsartikelen bevatten een hele reeks van bepalingen. Zelfs in het eerste lid van art. 426, waarom het hier gaat, zijn nog twee verschillende bepalingen te onderkennen. Door exclusieve werking toe te kennen aan art. 2:359 BW zou slechts één van die twee bepalingen terzijde gesteld worden; de tweede (cassatietermijn) uiteraard niet.
en volgende. Daarmee moet bedoeld zijn: de artt. 426 t/m 429. Deze zeven wetsartikelen bevatten een hele reeks van bepalingen. Zelfs in het eerste lid van art. 426, waarom het hier gaat, zijn nog twee verschillende bepalingen te onderkennen. Door exclusieve werking toe te kennen aan art. 2:359 BW zou slechts één van die twee bepalingen terzijde gesteld worden; de tweede (cassatietermijn) uiteraard niet.
Een zwak punt van opvatting a is dat men zich kan afvragen wat eigenlijk het nut is van art. 359, indien dit naast art. 426, lid 1, Rv. van toepassing zou zijn, vooral gezien de ruime uitleg die aan het begrip ‘’in een der vorige instantiën verschenen’’ moet worden gegeven [15] . De procureur-generaal die de vordering heeft gedaan en de verzoekers kunnen m.i. zonder meer als in de vorige instantie (bij de ondernemingskamer) verschenen worden aangemerkt. Dat de rechtspersoon geen verweer zou voeren is op zichzelf onwaarschijnlijk, maar voor het voorzien in dit onwaarschijnlijke geval was een eenvoudiger en helderder wetsbepaling mogelijk geweest [16] .
Wettekst en wetssystematiek doen vermoeden dat de wetgever opvatting b voor ogen heeft gestaan. Dat die bedoeling gericht zou zijn geweest op opvatting c is minder waarschijnlijk, omdat men had mogen verwachten dat in dat geval op de beperkende functie van art. 426, lid 1, t.o.v. art. 359 zou zijn gewezen.
Overigens wordt die opvatting in de literatuur, voor zover ik kon nagaan, door niemand verdedigd en zijn haar resultaten onaantrekkelijk.
Is opvatting b de juiste, dan zijn [verzoekers] ook in hun beroep tegen de tweede beschikking van de ondernemingskamer niet-ontvankelijk. Gezien het feit dat de incidentele beroepen voorwaardelijk zijn ingesteld, zou daarmee de beslissing van de Hoge Raad gegeven zijn.
De keuze voor opvatting b zou echter, gezien de tekst van art. 359, voor elke beschikking van de ondernemingskamer op grond van titel 8 gelden, m.n. ook wanneer de ondernemingskamer voorzieningen als bedoeld in de artt. 355 en 356 heeft getroffen. Dat zou betekenen dat bestuurders en commissarissen als zodanig geen bevoegdheid tot het instellen van cassatieberoep zou toekomen, ook niet indien zij geschorst of ontslagen zouden zijn. Een dergelijke uitsluiting van elke rechtsbescherming mag niet te gemakkelijk worden verondersteld.
Men kan er op wijzen (en verweerders hebben dat ook gedaan) dat men een dergelijke uitsluiting van de rechtsbescherming ook in een enigszins vergelijkbare bepaling aantreft, nl. in art. 1639w, lid 11, BW. Die regeling is in de loop van de jaren echter (m.i. niet ten onrechte) veelvuldig voorwerp van kritiek geweest. Ik zou het daarom niet juist achten art. 1639w als argument te gebruiken om elders, waar een zo duidelijke wetsbepaling ontbreekt, een beroepsmogelijkheid uitgesloten te achten.
Gezien dit alles zou ik de door Boukema aangedragen strohalm willen grijpen. Die strohalm houdt in dat exclusieve toepassing van art. 359 alleen zou mogen worden aangenomen indien die bepaling dit
uitdrukkelijkzou vermelden of noodzakelijk zou meebrengen. Een uitdrukkelijke vermelding is er net niet en van noodzakelijk meebrengen is geen sprake.
uitdrukkelijkzou vermelden of noodzakelijk zou meebrengen. Een uitdrukkelijke vermelding is er net niet en van noodzakelijk meebrengen is geen sprake.
Ik opteer daarom tenslotte voor opvatting a, erkennend dat die optie goeddeels teleologisch is bepaald.
2.2.6.Aangezien alle principale verzoekers van cassatie ( [verzoekers] ) voor de ondernemingskamer verweer hebben gevoerd voldoen zij aan de eis van art. 426, lid 1, Rv. en kwam hun, gezien het bovenstaande, de bevoegdheid toe beroep in cassatie in te stellen, zodat zij in hun, tijdig ingesteld, beroep tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 3 december 1987 ontvankelijk zijn.
2.3. Belang bij cassatieberoep.
Hierboven is de wenselijkheid van een ruime opvatting van de bevoegdheid tot het instellen van cassatieberoep hoofdzakelijk verdedigd aan de hand van de wenselijkheid van rechtsbescherming tegen voorzieningen voor de daardoor getroffenen. In de onderhavige zaak heeft het hof geen voorzieningen bevolen, zodat men nog de vraag zou kunnen stellen of [verzoekers] wel belang bij hun beroep hebben.
Evenwel is hierboven de wenselijkheid van rechtsbescherming tegen voorzieningen slechts als materieel argument gehanteerd. De formele grond van de keuze voor de ruime opvatting is dat de wettelijke regeling exclusieve werking niet uitdrukkelijk vermeldt of noodzakelijk meebrengt.
Onder die omstandigheden zie ik geen reden bij voorbaat het belang van verzoekers te ontkennen.
3. Strekking en doelstellingen enquêterecht.
3.1. Middel III stelt dat de aandeelhouders die het in art. 2:355 BW bedoelde verzoek hebben gedaan ([verweerders]) geen vermogensrechtelijk belang bij hun verzoek hadden, terwijl ook enig ander belang moest ontbreken, omdat Ogem ten tijde van de indiening van dat verzoek al ontbonden was.
Middel IV verdedigt dat de bedoeling van het enquêterecht is tot sanering van de desbetreffende onderneming te komen. Na het faillissement van Ogem had de ondernemingskamer uit hoofde van de artt. 2:355 en 356 geen taak en geen bevoegdheid meer.
Middel V betoogt dat art. 356 geen verklaring voor recht kent. Ook in het algemeen wordt een losse verklaring voor recht slechts door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd. Daarvan blijkt niet uit de bestreden beschikking.
Middel XIV maakt er bezwaar tegen dat de ondernemingskamer vernietiging van besluiten tot decharge in beginsel als voorziening toelaatbaar en mogelijk heeft geacht. De onjuistheid van die opvatting zou mede volgen uit het doel van de bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen, t.w. sanering van de rechtspersoon.
3.2.Ter beoordeling van deze middelen lijkt het nuttig doel en strekking van het enquêterecht, zoals dit volgens titel 8, afdeling 2, Boek 2 BW luidt, nader te onderzoeken.
Bij de totstandkoming van de wet op de n.v. [18] is de wetgever ervan uitgegaan, dat de enquête — naast de preventieve werking die de mogelijkheid tot het instellen ervan heeft — op zichzelf een zuiverende werking zou hebben. Dit zal in de regel ook wel het geval zijn: is het duidelijk, waaraan het in het beleid schort, dan zullen de bevoegde organen daaruit gewoonlijk wel de consequenties trekken. Men dient er echter rekening mede te houden, dat dit in sommige gevallen niet zal geschieden, omdat degenen die tot sanering bereid zijn, aan hun wil niet voldoende kracht kunnen bijzetten (…) In zulke gevallen is er behoefte aan een ultimum remedium. (…) De commissie is van oordeel, dat deze mogelijkheid van ingrijpen ook de preventieve werking van het enquêterecht zal versterken.’’
‘’(…) dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het zgn. enquêterecht, waarvan het onderhavige wetsontwerp een betere regeling beoogt.’’
‘’Het wetsontwerp beoogt misstanden tegen te gaan en te voorkomen (…)’’
‘’De term 'sanering' betekent hier zowel als elders herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatie (…)’’
Tijdens de openbare behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft minister van Justitie Polak nog gezegd [22] :
‘’(…) want één van de doeleinden van de enquête is juist vast te stellen, bij wie de verantwoordelijkheid berust.’’
‘’Eventueel zou men wel een enquête kunnen laten houden doch zonder dat er sancties aan kunnen worden verbonden.’’
Samenvattend kunnen als doelstellingen van het enquêterecht, zoals naar voren komend uit de wetsgeschiedenis, worden genoemd:
asanering; herstel van de juiste verhoudingen;
bopening van zaken;
cvaststelling waar de verantwoordelijkheid ligt.
Dat sanering niet de enige doelstelling is, kan men overigens ook uit de wet zelf afleiden. Art. 356 (sub f) kent immers als voorziening de ontbinding van de rechtspersoon. Hoewel niet uit te sluiten is dat ontbinding van een rechtspersoon tot sanering van bedrijfsonderdelen kan leiden, lijkt deze voorziening toch niet primair op sanering gericht.
3.4.Zoals bleek is ook preventie als doelstelling genoemd. Men kan deze zien als een verder weg gelegen doel. Vooral opening van zaken kan een preventief effect hebben.
Net als in het strafrecht kan men hier onderscheiden tussen speciale en generale preventie. In een geval als het onderhavige, waarin de betrokken vennootschap is ontbonden, zal van speciale preventie wel geen sprake kunnen zijn. Daarbij laat ik speciaal- preventieve effecten op bij Ogem betrokken natuurlijke personen, waarvan sommige nieuwe functies in het bedrijfsleven gevonden hebben, buiten beschouwing. De ontbinding van de vennootschap doet echter niet af aan het generaal-preventieve effect.
Wederom naar analogie van het strafrecht kan men als achterliggend doel, vooral ook in verband met de gewenste opening van zaken, ook vergelding of conflictsoplossing zien. Vergelding mag men dan niet in letterlijke zin opvatten: de aandeelhouders zijn hun geld kwijt. Desondanks zullen zij in vaststelling van verantwoordelijkheid, en in het openlijk aan de kaak stellen van de verantwoordelijken, toch een zekere mate van genoegdoening kunnen zien.
Daarvoor zijn voorzieningen niet steeds nodig. De declaratoire vaststelling van wanbeleid, zoals het hof hier heeft gedaan, kan voldoende zijn.
3.5.Op het voorgaande lopen de principale cassatiemiddelen III, IV, V en ook XIV vast.
3.6. Over middel IV merk ik voorts nog op dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het houden van een enquête en een faillissementsprocedure kunnen samenvallen [24] , terwijl ik nergens aanwijzingen heb gevonden dat in zo'n geval, althans bij het uitspreken van het faillissement, de enquête zou moeten worden beëindigd.
3.7. Bij middel XIV hebben verzoekers m.i. overigens ook geen belang.
Het hof heeft onder nr. 4.12. overwogen:
‘’De ondernemingskamer acht echter geen grond aanwezig om met het oog op herstel van de juiste verhoudingen binnen Ogem de besluiten tot décharge — zoals die geacht moeten worden te zijn vervat in de besluiten tot goedkeuring van de jaarrekeningen — te vernietigen.’’
Het middel meent dat uit de strekking en het systeem van de wet volgt dat de ondernemingskamer slechts die voorzieningen kan treffen waarmee een resultaat wordt bereikt dat de vennootschap ook door zelf handelen had kunnen bewerkstelligen. Ongedaanmaking van de — extern werkende — décharge had de vennootschap nimmer kunnen bewerkstelligen.
Waar het in deze zaak op aankomt is dat de ondernemingskamer de besluiten tot décharge niet heeft vernietigd. Of zij in het algemeen wel bevoegd is zulke besluiten te vernietigen en, zo ja, wat dan de werking van zo'n vernietiging zou zijn (mogelijk alleen intern) kan buiten beschouwing blijven.
4. Openbaar belang.
4.1.Middel II stelt dat het hof heeft miskend dat het openbaar belang op grond waarvan de procureur-generaal optreedt een voldoende concreet openbaar belang dient te zijn in die zin, dat door zijn optreden aan concrete misstanden of wanbeleid een einde wordt gemaakt of kan worden gemaakt, dan wel dat zulke misstanden of wanbeleid worden of kunnen worden voorkomen. Van zulke concrete omstandigheden zou niets zijn gebleken.
4.2.Hierboven ben ik tot de slotsom gekomen dat middel III geen doel treft. Daardoor ontvalt het belang aan middel II. Het nemen van maatregelen n.a.v. het enquête-verslag was immers zowel door de procureur-generaal gevorderd, als door een groep aandeelhouders verzocht.
Middel III bestrijdt het belang van de aandeelhouders tot het doen van het verzoek. Indien dit middel geen doel treft kon de bestreden beschikking n.a.v. hun verzoek genomen worden, zodat het voor het resultaat niet meer uitmaakt of de voor de vordering van de p.-g. noodzakelijke redenen van openbaar belang wel aanwezig waren.
4.3.Overigens meen ik dat het middel uitgaat van een te beperkte opvatting van het begrip ‘’openbaar belang’’, zoals blijkt uit onderstaand citaat uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer [25] :
‘’Het openbaar belang moet echter niet worden vereenzelvigd met een publiekrechtelijk of staatsbelang. Het begrip, zoals het ook bij de toepassing van de Faillissementswet werd uitgelegd, is ruimer. Dat het 'openbaar belang' een zekere tegenstelling tot het 'particuliere belang' inhoudt, neemt niet weg dat in vele gevallen zowel het openbaar belang als particuliere belangen tegelijkertijd in het geding zijn.
Is er sprake van een veelheid van particuliere belangen bij een bepaalde aangelegenheid, dan zal men spoedig mogen aannemen dat daarbij dan ook het openbare belang is betrokken. Dit is zeker het geval bij ondernemingen van enige omvang die b.v. voor de werkgelegenheid van een streek van wezenlijke betekenis zijn.’’
5. Wie zijn 'partijen'?
Middel VI komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel waartoe het hof aan het slot van r.o. 4.1.6. zou zijn gekomen, inhoudend dat zijn vaststelling dat van wanbeleid sprake is, voor partijen bindend zou zijn, behoudens cassatie.
In de desbetreffende passage overweegt de ondernemingskamer dat zij bevoegd is in geval van wanbeleid dit in een verklaring voor recht vast te stellen, zonder voorzieningen, als bedoeld in art. 2:356 BW, te treffen. De bestreden beschikking vervolgt dan:
‘’Integendeel, de mogelijkheid van een dergelijke verklaring past in het systeem van het enquêterecht, waarin aan het geven van voorzieningen vooraf dient te gaan de vaststelling door de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is en waarin de ondernemingskamer de vrijheid heeft om ondanks die — behoudens cassatie voor partijen bindende — vaststelling voorzieningen achterwege te laten.’’
Volgens het middel maakt het hof niet duidelijk wie de bedoelde partijen zijn. Het middel ziet echter over het hoofd dat het hof dit in de voorafgaande rechtsoverweging (4.1.5., tweede alinea) wel duidelijk heeft gemaakt. Aldaar overweegt het dat in een enquête-procedure enerzijds de verzoekers en de procureur-generaal, anderzijds de vennootschap als pp. zijn te beschouwen.
Tussen die partijen staat bij het in kracht van gewijsde gaan van een beschikking van de ondernemingskamer waarin wanbeleid wordt geconstateerd, zulk wanbeleid vast.
Het middel stelt de vraag of die bindende kracht ook geldt voor (oud-)bestuurders en (oud-)commissarissen in persoon. Ik zou menen dat het antwoord op die vraag in beginsel ontkennend is. De bedoelde personen kunnen jegens de 'partijen' ter andere zijde weliswaar niet meer bestrijden dat de vennootschap zich aan wanbeleid schuldig heeft gemaakt, maar zij kunnen wel pogen aan te tonen dat zij daarbij niet betrokken waren.
Het middel is vruchteloos voorgesteld.
6. Schending fundamentele regels en beginselen van procesrecht.
6.1.Onderdeel a van middel VII verdedigt dat het hof ten onrechte het verslag van de commissie van onderzoek met bijlagen in zijn bestreden beschikking opgenomen heeft geacht en zich daarop, althans mede, heeft gebaseerd. Dit verslag zou nl. niet tot stand zijn gekomen in overeenstemming met de vereisten van art. 429l Rv. en art. 6 EVRM, dan wel met de fundamentele beginselen van het procesrecht.
Het middel miskent m.i. dat art. 429l betrekking heeft op de procedure voor de rechter, i.c. de ondernemingskamer, en niet op de gang van zaken bij de opstelling van het enquête-verslag. Voor art. 6 EVRM en fundamentele beginselen van procesrecht geldt hetzelfde. Deze fundamentele beginselen hebben, zoals in het woord procesrecht besloten ligt, betrekking op de gang van zaken bij de procedure voor de rechter.
6.2. In r.o. 2.1.1. (Feiten) vermeldt de ondernemingskamer:
‘’De jaarrekeningen en de jaarverslagen over de jaren 1973 tot en met 1980 worden geacht hier te zijn opgenomen.
Over jaren 1981 en 1982 zijn geen jaarrekeningen vastgesteld, wel financiële overzichten. Ook deze worden geacht hier te zijn opgenomen.’’
Onderdeel b van het middel klaagt erover dat de ondernemingskamer ten onrechte van deze stukken heeft kennisgenomen bij de oordeelsvorming in de onderhavige procedure, nu deze stukken eerst twee dagen voor de behandeling aan haar waren overgelegd, terwijl aan [verzoekers] noch vanwege curatoren noch vanwege de ondernemingskamer afschriften waren toegezonden of beschikbaar gesteld.
Ik wijs er echter op dat zowel de jaarrekeningen als de jaarverslagen openbare stukken waren. De jaarrekening van een naamloze vennootschap moest destijds openbaar worden gemaakt op grond van art. 2:104 BW [26] . De aandelen van Ogem waren bovendien genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs. Publikatie van niet alleen de jaarrekening, maar ook van het jaarverslag was derhalve voorgeschreven op grond van art. 28, aanhef en onder c, Fondsenreglement van de Vereniging voor de Effectenhandel [27] .
Voor wat betreft de financiële overzichten over de jaren 1981 en 1982 mist de klacht feitelijke grondslag. Die overzichten zijn opgenomen in de bijlagen bij hoofdstuk III bij het verslag van de commissie van onderzoek en uit de bestreden beschikking (r.o. 4.1.5.) blijkt dat dit verslag op 12 februari 1987 ter griffie van het hof was nedergelegd en voor een ieder geheel ter inzage was.
Hierop stuit niet alleen onderdeel b, maar ook onderdeel d van het middel af.
6.3.Onderdeel c van het middel voert aan dat het hof ten onrechte het beroep van [verzoekers] op art. 6 EVRM heeft verworpen, door o.m. te overwegen dat de procedure van de twaalfde titel van het Eerste Boek Rv. de waarborgen behelst als waarop art. 6, lid 1, EVRM ziet.
Voor zover het middel klaagt over de motivering faalt het, aangezien het hier m.i. gaat om een zuivere rechtsbeslissing, waartegen niet met vrucht d.m.v. een motiveringsklacht kan worden opgekomen.
Voor zover het middel erover klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is mede de in het cassatierekest opgenomen aanvulling en toelichting op het middel van belang, i.h.b. het aldaar sub 3 en 8 gestelde.
Volgens het middel is de vrijheid die de rechter volgens de artt. 429a e.v. Rv. in een verzoekschriftprocedure heeft, vooral op het stuk van de bewijslevering, in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht en met art. 6, lid 1, EVRM.
Aangezien de wet in formele zin niet aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, dus ook niet aan (ongeschreven) fundamentele beginselen van procesrecht getoetst mag worden, beperk ik mij tot de beweerde strijd met art. 6, lid 1, EVRM.
Ik sluit niet uit dat onder omstandigheden in een bepaald geval een handeling van een rechter, die in overeenstemming zou zijn met de regels van de artt. 429a e.v. Rv., in strijd zou kunnen komen met art. 6, lid 1, EVRM. Dat zou ertoe moeten leiden dat in zodanig geval de desbetreffende bepalingen van het wetboek, overeenkomstig art. 94 Gw., geen toepassing zouden mogen vinden. In de onderhavige zaak komt [verzoekers] naar mijn oordeel echter geen beroep op art. 6, lid 1, EVRM toe, aangezien geen sprake is geweest van vaststelling van hun burgerlijke rechten of verplichtingen. Het hof heeft zich immers beperkt tot de vaststelling dat
bij de vennootschapwanbeleid is gevoerd en daardoor worden verzoekers, zoals reeds bleek, niet in rechtstreekse zin gebonden.
bij de vennootschapwanbeleid is gevoerd en daardoor worden verzoekers, zoals reeds bleek, niet in rechtstreekse zin gebonden.
6.4. In onderdeel e wijzen [verzoekers] erop dat zij zich bij de ondernemingskamer op het standpunt hebben gesteld, dat van hen niet te vergen viel dat zij ten gronde en op alle punten op het omvangrijke verslag van de commissie zouden ingaan. Voor het geval de ondernemingskamer daarover anders mocht oordelen, hebben zij verzocht daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld te worden. Door dienaangaande niet gemotiveerd te beslissen zou de ondernemingskamer haar beslissing niet naar behoren hebben gemotiveerd.
Om een aantal redenen was het hof tot een dergelijke motivering niet gehouden. In de eerste plaats heeft het t.a.v. [verzoekers] geen voorzieningen getroffen, zodat het zich op het standpunt mocht stellen geen behoefte te hebben aan een gedetailleerd commentaar van verzoekers in cassatie op alle onderdelen van het enquête-verslag. In de tweede plaats school er een tegenstrijdigheid in de hier bedoelde proceshouding van verzoekers. Enerzijds kon van hen niet gevergd worden dat zij op alle punten van het verslag zouden ingaan, maar anderzijds konden zij dat toch, indien de ondernemingskamer er maar om zou vragen.
Het onderdeel klaagt er ook nog over dat het hof dusdoende in strijd met art. 6 EVRM en de fundamentele beginselen van het procesrecht heeft gehandeld, maar die klacht stuit reeds af op het hierboven, sub 6.3 (slot), gestelde.
6.5.Middel VII faalt.
7. Wanbeleid.
7.1. Inleiding.
Het hof heeft op zeven verschillende punten wanbeleid bij Ogem vastgesteld. Deze punten zijn behandeld in de r.o. 4.2., 4.3., 4.4. (tweede gedeelte), 4.6., 4.7., 4.8. en 4.10.
Middel XIII bevat een rechtsklacht die, kort samengevat, inhoudt dat het hof van een onjuist begrip wanbeleid is uitgegaan. De middelen VIII t/m XII zijn gericht tegen vier van de punten waarop de ondernemingskamer wanbeleid heeft vastgesteld. In één geval (projectontwikkeling, r.o. 4.4.) zijn tegen verschillende aspecten daarvan twee middelen (IX en X) aangevoerd.
Niet afzonderlijk wordt geklaagd over de vaststellingen van het hof in de r.o. 4.3. (verwerving en besteding van eigen aandelen), 4.8. (de afvloeiingsregeling van Udink) en 4.10. (het adviseurschap van Scharis).
In de middelen VIII t/m XII wordt hier en daar voortgebouwd op hetgeen gesteld is in sommige van de voorafgaande middelen en gepreludeerd op middel XIII.
7.2. Het begrip wanbeleid.
7.2.1.De Commissie-Verdam heeft herhaaldelijk gesproken (o.m. in het voorgestelde art. 54) van ‘’wanbeleid of wantoestanden’’, maar zij heeft deze begrippen niet nader omschreven.
In de m.v.t. [28] is gezegd dat van wanbeleid moet worden gesproken indien blijkt dat het beleid in zeer ernstige mate tekort is geschoten.
In het voorlopig verslag van de Tweede Kamer [29] is gevraagd naar de zienswijze van de minister op de door de Contactgroep van werkgevers in de metaalnijverheid gegeven formulering van het begrip wanbeleid, inhoudende dat van wanbeleid ‘’slechts sprake is indien de slechte gang van zaken bij de vennootschap uitsluitend of in hoofdzaak te wijten is aan kennelijk onjuist beleid, dat geen redelijke ondernemer had kunnen voeren’’. Aldaar zijn nog andere vragen gesteld en opmerkingen gemaakt over het begrip; deze blijken uit het hieronder te geven citaat uit de m.v.a.
‘’De ondergetekende bevestigt de opvatting van verscheidene leden dat ook na de invoering van het enquêterecht de zelfstandigheid en de vrijheid van de ondernemer zijn gewaarborgd, mits deze daarvan geen misbruik maakt en zich niet onbekwaam in het voeren van het ondernemingsbeleid toont. Een incidentele beleidsfout zal, indien zij al aanleiding tot een onderzoek geeft — maar dan omdat de ondernemer zelf desgevraagd onbevredigende inlichtingen verstrekt —, geen voldoende aanleiding zijn om tot het treffen van de in art. 54 [31] bedoelde voorzieningen (over te gaan) [32] .
De ondergetekende ziet weinig heil in het voorstellen van een wettelijke omschrijving van het begrip 'wanbeleid': het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt, en in elk afzonderlijk geval zal toch de rechter moeten beslissen of de beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken. Ook de omschrijving van de Contactgroep van werkgevers in de metaalnijverheid, waarvoor verschillende leden de aandacht vragen, geeft, ofschoon niet onjuist, de rechter niet meer houvast dan de term 'wanbeleid' zelf.
Het in gevaar brengen van de werkgelegenheid of de bedrijfsveiligheid kan dikwijls worden beschouwd als een geval van wanbeleid, doch het kan ook het gevolg zijn van een incidentele fout of misrekening door een werknemer of een derde. Overigens heeft de ondergetekende aan een opsomming van zodanige gevallen geen behoefte.
De voorbeelden die enkele leden geven, kunnen alleen in concreto worden getoetst. Binding van het personeel van een weinig florerende onderneming door het toekennen van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling kan, doch behoeft geenszins wanbeleid te zijn; het laatste is b.v. het geval, indien zodoende bekwaam personeel voor de onderneming behouden blijft en de onderneming grond heeft voor de verwachting, dat dientengevolge een verbetering in de toestand kan worden bereikt.
Soortgelijke opmerkingen kunnen bij het andere voorbeeld worden gemaakt. Het voorbeeld dat enige leden geven — een ontslag aan een enkele werknemer om een voorgewende reden —, is geen geval van wanbeleid, doch van kennelijk onredelijk ontslag(…).’’
Tenslotte geef ik nog enkele opmerkingen van minister Polak van Justitie weer, gemaakt bij de mondelinge behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer [33] :
‘’In de memorie van antwoord heb ik al tot uitdrukking gebracht, dat wanbeleid zowel op sociaal als op commercieel als op financieel gebied kan voorkomen, sociaal wanneer systematisch door de ondernemingsleiding onaanvaardbare verhoudingen worden geschapen, commercieel en financieel wanneer het bestuur een bedrijfspolitiek zou voeren die de onderneming naar de afgrond leidt.
De heer Wiebenga heeft opgemerkt, dat wanbeleid ten opzichte van de werknemers niet is of behoeft te zijn wanbeleid ten opzichte van de aandeelhouder. Hij denkt toch altijd nog erg schematisch in termen van kapitaal en arbeid. Voor mij is de maatschappij langzamerhand gelukkig veel pluriformer geworden. Ik betwijfel, ook daarom, of die tegenstelling juist is, omdat men de onderneming als een geheel moet zien. Hoe dit ook moge zijn, wanbeleid is wanbeleid, ook als het slechts één groep in het bijzonder treft.
(…) Een incidenteel geval van onredelijk ontslag is geen wanbeleid. Voor wanbeleid is een zekere bestendigheid en volharding in het kwaad vereist. Voert de ondernemingsleiding een min of meer systematisch onredelijke ontslagpolitiek dan is er ook naar mijn mening wanbeleid.
De geachte afgevaardigde mejuffrouw Goudsmit zal, hoop ik, willen billijken dat ik geen voorbeelden wil geven. Ik zou natuurlijk mijn fantasie kunnen laten gaan, maar ik ben zelf nooit in het bedrijfsleven werkzaam geweest, zodat een wensdroom zou moeten ontaarden in een nachtmerrie als ik zou moeten bedenken wat nu precies als wanbeleid moet worden beschouwd. Zou ik voorbeelden geven dan zou dit alleen maar kunnen leiden tot vergroving van het feitencomplex, terwijl het om de beoordeling van de totale situatie gaat. Het lijkt mij veel beter, dat de rechter hierover aan de hand van concrete voorbeelden oordeelt dan dat ik hier zomaar uit mijn wat dikke duim wat voorbeelden zou verzinnen. Ik weet wel zeker, dat de rechter daaraan geen steun zou hebben, als het op praktische gevallen aankomt, en zou denken wat die minister heeft gezegd, is het enige waar ik zeker niet op let.’’
7.2.2.Löwensteyn heeft de volgende omschrijving gegeven:
‘’Een door de leiding van de onderneming gevolgde gedragslijn, die in strijd komt met de elementaire beginselen van economisch verantwoord beleid’’ [34] .
Van Schilfgaarde meent dat men het beleid moet toetsen aan het doel van de rechtspersoon [35] . Daarbij laat hij open of dat doel uitsluitend gerelateerd moet worden aan de belangen van de aandeelhouders, of ook aan die van de werknemers.
Slagter meent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen slecht beleid en een slechte gang van zaken [36] . Een slechte gang van zaken betekent nog niet dat slecht beleid is gevoerd, maar het omgekeerde geldt ook: een slecht beleid hoeft geen slechte gang van zaken mee te brengen. Overigens meent hij dat van wanbeleid sprake is indien door bestuur of raad van commissarissen een gedragslijn is gevolgd, die in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid. Dat is de formule die de ondernemingskamer zelf hanteert en die aan Löwensteyn is ontleend (met weglating van het woord ‘’economisch’’).
‘’De aanduiding wanbeleid houdt niet noodzakelijk een moreel oordeel in. Wanbeleid kan zijn oorzaak vinden in onbekwaamheid van de leiding, in ernstige tweespalt binnen het bestuur. Van wanbeleid kan worden gesproken, indien bedrijfseconomisch het beleid ernstig tekort schiet, indien het sociaal beleid in de onderneming hoogst bedenkelijk is, indien wettelijke of statutaire verplichtingen bij voortduring niet worden nagekomen. Bij wanbeleid zal in de eerste plaats moeten worden gedacht aan een falend bestuur. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen, dat gedragingen van andere organen van de vennootschap als wanbeleid kunnen worden aangemerkt. Men denke bijv. aan het geval, dat de raad van commissarissen van een vennootschap — aan wiens goedkeuring statutair bepaalde bestuursbesluiten zijn onderworpen — weigert zijn medewerking te geven aan beslissingen die voor de goede gang van zaken in de vennootschap nodig zijn. Een ander voorbeeld is, dat de algemene vergadering bij voortduring niet voorziet in het bestuur van de vennootschap.’’
Een uitvoerig overzicht van de opvattingen in de literatuur en ook van de rechtspraak van de ondernemingskamer vindt men bij Boukema [38] .
7.2.3.De ondernemingskamer heeft in de bestreden beschikking de verschillende onderdelen die zij op wanbeleid heeft onderzocht in factoren ontleed en is daarbij ten aanzien van de verschillende factoren herhaaldelijk tot de conclusie gekomen dat onzorgvuldig is gehandeld. Soms is ook wel eens de term ‘’laakbaar’’ en in een enkel geval (r.o. 4.6.) ‘’ten zeerste laakbaar’’ gebruikt. De combinatie van onzorgvuldigheid en evt. laakbaarheid in de verschillende elementen brengt de ondernemingskamer dan steeds tot de conclusie dat sprake is van een schending van, dan wel handelen in strijd met, ‘’elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’’. Dat is, zoals gezegd, de formule die de ondernemingskamer voor wanbeleid pleegt te gebruiken en die, op een enkel woord na, aan Löwensteyn is ontleend.
Slechts op één onderdeel heeft het hof de geciteerde uitdrukking niet gebruikt, nl. in r.o. 4.10. t.a.v. het adviseurschap van Scharis. Er is echter geen reden om aan te nemen dat het zich aldaar op een ander uitgangspunt heeft geplaatst.
Overigens klaagt het cassatierekest niet over de bevinding van wanbeleid op dit punt.
7.2.4.Gezien de wetsgeschiedenis en i.h.b. de vrijheid die de wetgever de rechter (i.e. de ondernemingskamer) bij de vormgeving van het begrip wanbeleid heeft willen toekennen, en gezien de literatuur terzake, meen ik, anders dan middel XIII verdedigt, dat de ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door, overeenkomstig haar vaste rechtspraak, het criterium ‘’elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’’ te hanteren.
Volgens het middel neemt de ondernemingskamer te gemakkelijk wanbeleid aan en verliest zij uit het oog dat beslissingen, die achteraf slecht uitvallen, beoordeeld moeten worden naar de omstandigheden van het tijdstip van beslissing. Die klacht mist echter, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt juist dat de ondernemingskamer zich moeite heeft gegeven de genomen beslissingen te beoordelen naar de omstandigheden van het tijdstip van beslissing. Dat komt bijzonder duidelijk naar voren uit de overwegingen in nr. 4.2. over Beton- und Monierbau, maar uit de andere punten waarop wanbeleid is aangenomen, evenzeer. Uiteraard geeft de ondernemingskamer een oordeel achteraf, maar ik meen dat zij zich moeite heeft gegeven zich zoveel mogelijk los te maken van de ‘’wijsheid achteraf’’.
Verder verdedigt het middel dat wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW geen wanbeleid van de rechtspersoon is, maar wanbeleid van de personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon, althans van deze organen. Naar mijn mening vindt deze stelling geen steun in de wet. Art. 345 spreekt over een onderzoek naar het beleid van een rechtspersoon. Het woord wanbeleid in art. 355, lid 1, slaat op het woord beleid in art. 345 terug, zodat daarmee wel degelijk wanbeleid van de rechtspersoon is bedoeld. Dat een rechtspersoon handelt door haar organen en dat die organen bestaan uit natuurlijke personen doet daaraan niet af.
Onderdeel e van het middel stelt dat de ondernemingskamer zou hebben miskend dat wanbeleid in de zin van art. 355 een structureel karakter draagt. Zij zou ten onrechte incidenten hebben beschouwd, zonder het eventuele structurele karakter daarvan in haar overwegingen te betrekken. Daarentegen stelt onderdeel d dat de ondernemingskamer onzorgvuldigheden op verschillende tijdstippen optelt en in onderling verband beschouwt en op grond daarvan tot wanbeleid concludeert, hetgeen een miskenning van het begrip wanbeleid zou zijn.
Naar mijn inzicht zijn de onderdelen d en e onderling tegenstrijdig. Juist uit het feit dat de ondernemingskamer gedragingen en beslissingen die op verschillende momenten in een langere tijdsperiode zijn genomen, in onderling verband heeft beschouwd, blijkt dat zij het structurele aspect van het begrip wanbeleid niet uit het oog heeft verloren.
Inderdaad overigens heeft de ondernemingskamer in het geval van de Donego-transacties (r.o. 4.3.) die transactie als wanbeleid aangemerkt. Onderdeel j van het middel, dat hierover klaagt, verliest echter uit het oog dat het daarbij niet zozeer om die transactie zelf ging, als wel om de besluitvorming daarbij. Uit het verband met andere punten (waaronder de afvloeiingsregeling van Udink, waar onderdeel k over klaagt) blijkt dat het hier geen op zichzelf staand incident betrof.
In onderdeel g wordt geponeerd dat van wanbeleid in de zin van art. 355 slechts sprake is wanneer schade daarvan het gevolg is.
Naar mijn mening volgt het schadevereiste echter niet uit de wet en ook niet uit het systeem van de wet. Het tegendeel is eerder waar, indien men let op de aan de procureur-generaal bij het Amsterdamse hof door art. 355 toegekende vorderingsrecht om redenen van openbaar belang.
Voor wat de aandeelhouders betreft, gaat het hier alleen om een causaliteitsvraag. Dat zij schade hebben geleden is, nu Ogem in staat van insolventie is verklaard, evident. Het hof heeft inderdaad geen verband aangetoond tussen de punten waarop wanbeleid is geconstateerd en de door de aandeelhouders geleden schade. Daartoe was het hof ook geenszins gehouden. De onderhavige procedure is niet op schadevergoeding gericht.
7.2.5. Afgezien van de nog niet onderzochte onderdelen h en i, die motiveringsklachten inzake afzonderlijke punten van wanbeleid betreffen, blijkt uit voorgaande beschouwingen dat middel XIII naar mijn mening geen doel treft.
7.3. Klachten over punten van wanbeleid.
7.3.1. Middel VIII.
Dit middel is gericht tegen r.o. 4.2. inzake Beton- und Monierbau.
De onderdelen a en b klagen erover dat het hof niet op bepaalde in de verweerschriften verdedigde argumenten is ingegaan. Het hof was echter niet gehouden om op alle door partijen naar voren gebrachte stellingen en argumenten te responderen. Dit geldt a fortiori voor stellingen die niet voor het hof, doch bij de commissie van onderzoek naar voren zijn gebracht.
Onderdeel c heeft betrekking op een post van 7% van de aandelen in BuM, waarvan Ogem wel de economische eigendom, maar niet de juridische eigendom had verworven (door ze bij een Duitse bank onder te brengen). Het hof heeft overwogen dat consolidatie van deze deelneming door Ogem had behoren plaats te vinden. Volgens onderdeel c van het middel is dat in strijd met de destijds geldende, hier toepasselijke artt. 2:319 en 320 BW. Het middel ziet echter over het hoofd dat het hof zich niet heeft gebaseerd op de wet, doch op de zorgvuldigheidsnorm.
Onderdeel d is gewijd aan de raadpleging van commissarissen over de BuM-transactie. Anders dan het middel suggereert, overweegt het hof niet dat telefonische raadpleging op zichzelf onzorgvuldig zou zijn. Waar het om gaat is dat volgens het hof bij het verkrijgen van toestemming van de commissarissen hun niet steeds een duidelijk beeld over de te nemen beslissing, het belang daarvan voor Ogem en de standpunten van collega-commissarissen is gegeven. Over een bepaalde overeenkomst (Darlehnsvertrag) is in het geheel niet met commissarissen gesproken, aldus het hof. Het onderdeel stelt dat de commissarissen zijn geraadpleegd op de wijze als in een passage van een van de pleitnota's bij de behandeling van de zaak door de ondernemingskamer is aangegeven. In die passage worden verklaringen (voor de commissie van onderzoek) weergegeven van een aantal personen waarvan sommigen destijds (in 1977) lid van de raad van bestuur waren en enkele anderen (Plantenga en Sanders) lid van de raad van commissarissen. Uit geen van die verklaringen, en i.h.b. niet uit die van de twee commissarissen, blijkt het tegendeel van wat het hof hier heeft overwogen.
In onderdeel e noemt het middel de beslissing van de ondernemingskamer over de verwerking van de deelneming BuM in de jaarrekeningen 1977 en 1978 onbegrijpelijk. Uit de in het onderdeel zelf gegeven toelichting blijkt echter dat de steller van het middel de bedoelde beslissing onjuist acht. De juistheid van een dergelijke feitelijke beslissing kan in cassatie niet worden getoetst en de eventuele onjuistheid brengt nog geen onbegrijpelijkheid mee. M.i. is de bedoelde beslissing, juist of onjuist, niet onbegrijpelijk.
Onderdeel f preludeert op onderdeel XIII en vindt zijn beantwoording in het voorafgaande.
7.3.2. De middelen IX en X.
Deze beide middelen richten zich tegen de constatering van wanbeleid in een gedeelte van r.o. 4.4. inzake projectontwikkeling.
In middel IX gaat het m.n. om de constatering van wanbeleid, daarin bestaande dat Ogem tolereert dat een dochter, Omega Project BV, waarvan [betrokkene 1] (een broer van de voormalige voorzitter van de raad van bestuur van Ogem, [verzoeker 3] , één der verzoekers van cassatie) directeur was, zich aan het toezicht en de leiding van de concerntop onttrok.
Het middel wijst erop dat Ogem Project BV een 100-procent dochteronderneming was van Ogem BV, die op haar beurt een 100-procent dochter was van Ogem Holding NV. Ogem Holding NV was derhalve niet zelf aandeelhouder van Omega Project BV zodat, aldus het middel, onduidelijk is waarom het hof heeft aangenomen dat Omega inlichtingen moest geven en zich moest onderwerpen aan het toezicht en de leiding van de raad van bestuur van Ogem Holding NV. Het middel verwijst daarbij naar een bepaalde passage in het enquêterapport.
Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de verhoudingen in het Ogem-concern zodanig lagen, dat Omega Project BV zich wel moest onderwerpen aan het toezicht en de leiding van Ogem Holding NV. Het heeft dat ook kunnen aannemen, aangezien uit dezelfde passage in het enquêterapport, waar het middel naar verwijst, blijkt dat Ogem bv werd bestuurd door een raad van bestuur en een raad van commissarissen van identieke samenstelling als die van Ogem Holding nv.
Ten onrechte overigens beroept het middel zich op Van der Grinten . Deze maakt op dit gebied onderscheid tussen de zelfstandige vennootschap en de vennootschap die als afhankelijke maatschappij deel uitmaakt van een groep [39] . Het middel haalt vervolgens aan wat Van der Grinten schrijft over de zelfstandige vennootschap. Over de groepsmaatschappijen schrijft deze echter:
‘’Anders ligt dit bij afhankelijke groepsmaatschappijen. In onze huidige vennootschapswetgeving wordt uitdrukkelijk erkend, dat een aantal vennootschappen tezamen een groep kunnen vormen waaraan leiding wordt gegeven door een 'moedermaatschappij'. (…) Een zekere instructiebevoegdheid van de moeder volgt uit het groepsverband.’’
Middel X bestrijdt vervolgens dat [betrokkene 1] aan de concernleiding onvoldoende inlichtingen heeft gegeven. Daarover zou [verzoeker 3] bewijs hebben aangeboden. Over dit bewijsaanbod zou het hof verzuimd hebben gemotiveerd te beslissen.
In een bijlage bij de pleitnota van de raadsman van [verzoeker 3] in de procedure bij de ondernemingskamer zijn geschriften opgesomd die [verzoeker 3] aanbood over te leggen. Uit die lijst heeft de ondernemingskamer klaarblijkelijk niet afgeleid, en ook niet behoeven af te leiden, dat een van deze geschriften betrekking had op de informatieverstrekking door Omega, c.q. [betrokkene 1] , aan Ogem Holding.
Inderdaad heeft overigens [verzoeker 3] , zoals het middel vermeldt, in zijn verweerschrift over Omega gezegd ‘’met andere woorden, er gebeurde niets, dat niet bekend was’’. Uit het verband is af te leiden dat de heer [verzoeker 3] daarmee bedoelde: niet bekend was bij de raad van bestuur van Ogem Holding. De ondernemingskamer heeft zich hierdoor kennelijk niet laten overtuigen en behoefde dit ook niet te doen, terwijl zij evenmin gehouden was op elk afzonderlijk onderdeel van elk verweerschrift in te gaan, hetgeen trouwens ondoenlijk zou zijn geweest.
In de (elk weer in een aantal subonderdelen onderscheiden) onderdelen 2 en 3 van middel X wordt de juistheid van enkele vaststellingen, die de ondernemingskamer in r.o. 4.4. heeft gedaan, bestreden. Het gaat hier echter om vaststellingen van feitelijke aard die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Dat wordt niet anders wanneer gesteld wordt dat deze vaststellingen ‘’onjuist of onbegrijpelijk’’ zijn. De betrokken vaststellingen berusten niet kennelijk op een vergissing, zijn niet innerlijk tegenstrijdig en, anders dan de steller van het middel, ben ik ook niet van mening dat uit de bestreden beschikking of uit de gedingstukken blijkt dat
essentiëlestellingen van partijen aan de aandacht van het hof zijn ontsnapt [40] . Daarbij laat ik nog in het midden of men de voormalige voorzitter van de raad van bestuur van Ogem Holding, [verzoeker 3] , in dit geding wel als
partijmag beschouwen.
essentiëlestellingen van partijen aan de aandacht van het hof zijn ontsnapt [40] . Daarbij laat ik nog in het midden of men de voormalige voorzitter van de raad van bestuur van Ogem Holding, [verzoeker 3] , in dit geding wel als
partijmag beschouwen.
De middelen IX en X treffen geen doel.
7.3.3. Middel XI.
In de vierde alinea van r.o. 4.6. in de bestreden beschikking vermeldt het hof dat [verzoeker 3] zich op het standpunt heeft gesteld dat een bepaald stuk (‘’Toelichting resultaten Ogem per 31 maart 1980’’) op een bepaald tijdstip niet bekend was bij de raad van bestuur of bij de raad van commissarissen. Het hof vervolgt dan dit niet aannemelijk te achten. Het beroept zich daarbij op de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van een week eerder die uitdrukkelijk inhouden dat de resultaten over het eerste kwartaal van 1980 (in die vergadering) zijn besproken aan de hand van een notitie van een met name genoemde financiële functionaris van Ogem ( [betrokkene 2] ) die de auteur was van het eerder genoemde stuk. Die notitie kan geen ander stuk geweest zijn dan het eerder genoemde, aldus het hof.
Het middel bestempelt de bedoelde overweging en de daaruit, verder in r.o. 4.6., door het hof getrokken conclusies als in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd.
Met ‘’in strijd met het recht’’ bedoelt het middel i.h.b. in strijd met art. 6 EVRM en met fundamentele beginselen van procesrecht. Daarmee wordt voortgebouwd op middel VII, waarnaar het middel XI trouwens verwijst. Die aspecten zijn hierboven in paragraaf 6 reeds behandeld.
Deze rechtsklacht heeft hier in het bijzonder betrekking op het feit dat de ondernemingskamer zich zou beroepen op notulen van de raad van bestuur van 23 mei 1980 en op de notitie van [betrokkene 2] van 22 mei 1980, over welke stukken de ondernemingskamer niet de beschikking zou hebben gehad.
Waar het om gaat is de stelling van [verzoeker 3] dat de bijlage ‘’Toelichting resultaten Ogem per 31 maart 1980’’ bij de brief van 30 mei 1980 ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders niet bekend was bij de raad van bestuur of bij de raad van commissarissen, welke stelling de ondernemingskamer, zoals bleek, niet aannemelijk heeft geacht. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgehad op 30 mei 1980. De brief van de raad van bestuur aan de raad van commissarissen, waarbij deze ‘’Toelichting’’ is toegezonden, dateert eveneens van 30 mei 1980 [41] . Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat de stelling van [verzoeker 3] dat noch de raad van bestuur noch de raad van commissarissen bekend was met deze ‘’Toelichting’’ niet aannemelijk was, althans voor wat betreft de raad van bestuur. Er is wel een scenario van de gang van zaken op 30 mei 1980 denkbaar waarin de raad van bestuur het bedoelde stuk pas na de algemene vergadering van aandeelhouders in handen heeft gekregen [42] en het toen onmiddellijk aan de raad van commissarissen heeft gestuurd. In dat geval is de mededeling van [verzoeker 3] dat de raad van bestuur het stuk
ten tijde vande algemene vergadering (nog) niet kende naar de letter juist. Het stond het hof echter vrij de gegevens waarover het de beschikking had te interpreteren zoals het heeft gedaan. Het stond voorts aan het hof te beoordelen of er aanleiding was hierover nog partijen (of andere belanghebbende) te horen of inlichtingen in te winnen.
ten tijde vande algemene vergadering (nog) niet kende naar de letter juist. Het stond het hof echter vrij de gegevens waarover het de beschikking had te interpreteren zoals het heeft gedaan. Het stond voorts aan het hof te beoordelen of er aanleiding was hierover nog partijen (of andere belanghebbende) te horen of inlichtingen in te winnen.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
7.3.4. Middel XII.
Dit middel bestrijdt r.o. 4.7. in de beschikking van de ondernemingskamer, gewijd aan het stellen van zekerheden in augustus 1980/maart 1981.
Onderdeel a van dit middel stelt dat de ondernemingskamer op p. 347 van de bestreden beschikking ten onrechte zou hebben overwogen dat het ondertekenen van de positieve/negatieve hypotheekverklaring als wanbeleid is te beschouwen.
Het onderdeel berust op onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist derhalve feitelijke grondslag. In de bedoelde passage releveert het hof dat de commissie (van onderzoek) van mening is dat het ondertekenen van de positieve/negatieve hypotheekverklaring als wanbeleid moest worden aangemerkt. De conclusie van het hof zelf over dit onderdeel komt pas aan het eind van r.o. 4.7. (op p. 352). Ook daar overweegt het niet zonder meer dat het ondertekenen van de hypotheekverklaring wanbeleid opleverde. Het zegt dat een aantal eerder behandelde onzorgvuldigheden in verband met het tekenen van die verklaring als wanbeleid moet worden aangemerkt. Daarmee bedoelt het hof in het bijzonder het ongelezen en daardoor onbedoeld ondertekenen van die verklaring en voorts het verstrekken van onjuiste informatie.
Overigens stond het 't hof vrij tot de feitelijke bevinding te komen dat niet gebleken was dat de desbetreffende stukken aan de stafleden waren voorgelegd, ook al had de vice-voorzitter van de raad van bestuur [verzoeker 2] (een van verzoekers van cassatie) zich op een ander standpunt gesteld.
Van de stelling dat niet ontkomen kon worden aan de wens van de banken tot hypotheekverlening, heeft het hof feitelijk en gemotiveerd vastgesteld dat deze geen hout snijdt. Ik voeg hier aan toe dat het hof overigens het ongelezen en onbedoeld tekenen van een positieve/hypotheekverklaring als wanbeleid had kunnen beschouwen, zelfs indien achteraf was komen vast te staan dat aan het ondertekenen van zo'n verklaring niet te ontkomen viel.
In r.o. 4.7. is er sprake van een kredietovereenkomst met ‘’de banken’’ (een consortium onder leiding van de ABN), die gold voor een termijn van 60 dagen, behoudens tussentijdse verlenging voor een alsdan te bepalen termijn. De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat bij de publieke bekendmaking van deze kredietovereenkomst op 19 augustus 1980 in een persbericht van de termijn van 60 dagen geen melding is gemaakt. Onderdeel e van het middel valt de daaraan gewijde overwegingen van de ondernemingskamer aan, welke overwegingen o.m. het volgende inhielden:
‘’Ten aanzien van de 60-dagen-termijn bevat het persbericht generlei aanduiding, terwijl die termijn een onderdeel van groot gewicht was in de kredietovereenkomst. Die termijn, althans een aanduiding dat de kredietverlening niet voor onbepaalde tijd gold, vormde ook een belangrijk gegeven voor het verkrijgen van inzicht in de gang van zaken bij Ogem door aandeelhouders en derden. (…) Immers — naar van algemene bekendheid is — vergt het uitvoeren van herstructureringen veelal lange tijd. Een tijd die, in de situatie waarin Ogem destijds verkeerde, in ieder geval meer dan 60 dagen zou omvatten.’’
Het onderdeel vergelijkt allereerst een krediet voor 60 dagen met een krediet voor onbepaalde tijd
waarbij tot opzegging kon worden overgegaan. De hier door mij gecursiveerde woorden komen echter in de (hierboven grotendeels weergegeven) overwegingen van de ondernemingskamer niet voor.
waarbij tot opzegging kon worden overgegaan. De hier door mij gecursiveerde woorden komen echter in de (hierboven grotendeels weergegeven) overwegingen van de ondernemingskamer niet voor.
Dan zegt het onderdeel ook nog dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom kredietverlening voor onbepaalde tijd zozeer zou verschillen van de onderhavige kredietverlening voor 60 dagen behoudens verlenging. De verlangde nadere motivering heeft de ondernemingskamer gegeven, door te wijzen op het herstructureringsprogramma waarvan de uitvoering een veel langere termijn dan 60 dagen zou vergen. Daarmee valt de feitelijke basis onder de klacht weg.
Ook middel XII faalt.
7.3.5. Middel XIII, onderdelen h en i.
Onderdeel h stelt t.a.v. r.o. 4.3. (verwerving en besteding van eigen aandelen) dat niet duidelijk is of de aldaar (p. 332) bedoelde onzorgvuldigheden ieder voor zich of slechts opgeteld dan wel in onderling verband beschouwd als wanbeleid zijn te beschouwen.
De geconstateerde onzorgvuldigheden betreffen m.n. de (niet-)naleving van de SER-fusiegedragsregels, de informatieverstrekking aan aandeelhouders en de interne beleids- en besluitvorming. Na deze onzorgvuldigheden uitvoerig te hebben behandeld vervolgt het hof dan:
‘’De hiervoor geconstateerde onzorgvuldigheden zijn van een zo ernstig karakter, dat de ondernemingskamer van oordeel is dat door Ogem terzake van de verwerving en het bezit van eigen aandelen is gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Er is derhalve, wat het zojuist vermelde onderwerp betreft, sprake van wanbeleid.’’
Het vastgestelde wanbeleid is niet gerelateerd aan elk van de afzonderlijke onderwerpen waar onzorgvuldigheden zijn geconstateerd, maar aan de verwerving en het bezit van eigen aandelen als zodanig. Dat betekent dat het hof de gevolgtrekking wanbeleid uit het geheel van de in de desbetreffende rechtsoverweging genoemde onzorgvuldigheden, in onderling verband bezien, heeft gemaakt. Desondanks hadden de afzonderlijke onzorgvuldigheden, dan wel een of enkele daarvan, wel als wanbeleid gekarakteriseerd kunnen worden, maar het hof heeft dat niet gedaan.
Voor onderdeel 4.7. (het stellen van zekerheden in augustus 1980/maart 1981) geldt hetzelfde. Wanneer het hof (laatste alinea van de rechtsoverweging) zegt ‘’dat door Ogem is gehandeld’’, dan bedoelt het daarmee klaarblijkelijk: bij het stellen van zekerheden in augustus 1980/maart 1981. Ook de hier behandelde middelonderdelen treffen dan ook geen doel.
8. De incidentele beroepen.
Zoals eerder opgemerkt hebben verscheidene van de verweerders incidenteel beroep ingesteld, onder aanvoering van een identiek middel. Deze incidentele beroepen zijn afhankelijk van de voorwaarde dat het principale middel V, inhoudende dat de ondernemingskamer geen losse verklaring voor recht had mogen geven, gegrond is.
Hierboven ben ik tot de slotsom gekomen dat het genoemde principaal voorgestelde middel ongegrond is, zodat de incidentele beroepen niet aan de orde komen.
Volledigheidshalve maak ik over de incidentele beroepen nog enkele korte opmerkingen.
Het middel houdt in de eerste plaats in dat de ondernemingskamer niet had mogen nalaten een uitdrukkelijke beslissing te geven op het verzoek tot vernietiging van de besluiten tot opstelling, vaststelling en goedkeuring van de jaarrekeningen.
Dit onderdeel mist feitelijke grondslag aangezien de ondernemingskamer zo'n besluit wel heeft genomen. Zij heeft overwogen geen grond aanwezig te zien om tot vernietiging over te gaan en daarin ligt de weigering van zodanige vernietiging besloten. Verdere explicitering was overbodig.
Voor het geval r.o. 4.12. zo gelezen moet worden als ik in de vorige alinea heb gedaan, stelt het middel dat het niet treffen van de bedoelde voorziening onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.
Onjuist zou het niet treffen van de gevraagde voorziening zijn omdat art. 2:356 BW het treffen van voorzieningen niettegenstaande de staat van insolventie van de vennootschap toelaat, in ieder geval wanneer de voorzieningen betrekking hebben op de vernietiging van besluiten inzake van de jaarrekeningen.
Ook die klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich (in de laatste alinea van r.o. 4.12.) wel gebaseerd op de staat van insolventie, maar uit het verband blijkt dat het daarbij het oog heeft op andere gevraagde voorzieningen dan vernietiging van de besluiten inzake de jaarrekeningen.
Art. 2:355, lid 1, BW geeft de ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid. Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken,
kanzij (indien verzocht of gevorderd) de voorzieningen treffen, die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Het vernietigen van de besluiten inzake de jaarrekeningen heeft de ondernemingskamer in deze zaak niet geboden geacht. Dat discretionair oordeel is noodzakelijkerwijs van feitelijke aard. De ondernemingskamer heeft dit oordeel gemotiveerd in de tweede alinea van r.o. 4.12.
kanzij (indien verzocht of gevorderd) de voorzieningen treffen, die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Het vernietigen van de besluiten inzake de jaarrekeningen heeft de ondernemingskamer in deze zaak niet geboden geacht. Dat discretionair oordeel is noodzakelijkerwijs van feitelijke aard. De ondernemingskamer heeft dit oordeel gemotiveerd in de tweede alinea van r.o. 4.12.
Het incidentele middel acht dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat de motivering die het hof gegeven heeft op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten. Het hof heeft overwogen dat uit deelneming door leden van de raad van commissarissen en de raad van bestuur op bepaalde handelingen niet zonder meer persoonlijke verwijtbaarheid volgt. In het gegeven geval, vooral door de veelvuldige wisselingen van samenstelling, meende het hof dat geen zodanig verantwoord en afgewogen oordeel over ieders rol en betekenis kan worden gevormd als voor een zo op de persoon gerichte maatregel als vernietiging van het besluit tot decharge is vereist.
Het middel stelt daartegenover dat uit art. 2:356 BW niet voortvloeit dat persoonlijke verwijtbaarheid terzake van de totstandkoming van enig besluit voor het treffen van een voorziening van belang zou zijn.
Door de décharge zijn de bestuurders en commissarissen van hun aansprakelijkheid jegens de vennootschap ontheven. Door vernietiging van de besluiten inzake de décharge zou die aansprakelijkheid in beginsel worden hersteld. Door vernietiging van de besluiten inzake decharge over een aantal jaren zou de aansprakelijkheid van al diegenen die in die jaren lid zijn geweest van de raden van bestuur en van commissarissen van Ogem worden hersteld. Een dergelijke globale maatregel heeft het hof kennelijk niet verantwoord geacht. Voor een meer gedifferentieerde maatregel, waaraan volgens het hof een verantwoord en afgewogen oordeel over ieders rol een betekenis moest worden gevormd, meende het niet over de nodige gegevens te beschikken. Daarbij kan in het midden blijven of de wet een dergelijke gedifferentieerde vernietiging van décharge wel mogelijk maakt.
Naar mijn mening zouden de in het incidentele middel tegen r.o. 4.12. aangevoerde bezwaren, indien de incidentele beroepen aan de orde zouden komen, geen doel treffen.
9. Conclusie.
Mijn conclusie luidt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun beroep tegen de beschikking van de ondernemingskamer bij het gerechtshof te Amsterdam van 22 december 1983 en tot verwerping van het principaal beroep tegen de beschikking van die kamer van 3 december 1987.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,